看到一大帮人煞有介事的在那儿猜ChromeOS界面啥样？有些啥应用？API啥样？还时不时冒些谍照出来，我就觉得无比好笑，这些家伙看着像geek，其实是小白。

我早就说了，ChromeOS的界面，就是Chrome的界面，除了Chrome，ChromeOS没应用，API？对不起，不需要，只要向下对驱动的DPI就够了，那应用哪里来？靠，整个互联网就是啊。

简单说，一句话：ChromeOS就是跑在裸机上的Chrome，还猜个啥，Chrome长啥样不都看见了？

另外一些家伙，迫不及待的要预测ChromeOS能不能打败Windows，这些是准小白，ChromeOS压根不是来跟Windows竞争的，问题就问错了，正确的问题是：有没有人需要跑在裸机上的Chrome？有且够多，那就行了。

凡勃伦1857年生于威斯康星州的一个挪威移民家庭的小农场。他生长在威斯康星州与明尼苏达州的乡村。他的父母重视教育，鞭策孩子们出人头地和不断接受更高的教育。在卡尔顿学院，凡勃伦跟随约翰·贝茨·克拉克学习经济学，克拉克最先阐明了收入分配的边际生产力理论（参见克拉克）。接着凡勃伦又到约翰斯·霍普金斯学院师从查尔斯·皮尔斯（Charles Peirce）学习哲学，皮尔斯是举世闻名的哲学家和美国实用主义的创始人。在约翰斯·霍普金斯学院期间，他还师从美国经济学会的创立者、杰出的经济学家——理查德·伊利（Richard Ely）研修政治经济学。尽管拥有如此显赫的老师，凡勃伦还是对约翰斯·霍普金斯学院非常不满，因而转学至耶鲁大学。在那儿他跟随社会达尔文主义者（Social Darwinist）威廉·格雷厄姆·萨姆纳（William Graham Sumner）研究哲学，并于1884年获得了哲学博士学位。 由于糟糕的哲学家就业市场，凡勃伦无法找到一个哲学方面的教职。以后的七年，他独自在埋头苦读中度过，终于他决定改行；因此他进入康奈尔大学学习经济学。一年后，凡勃伦和他在康奈尔的导师J·劳伦斯·劳克林（J. Laurence Laughlin）一起来到芝加哥大学。在此他执教 14年，尽管他写了两部非常成功、赢得评论界赞誉的著作（凡勃伦，1899，1904），发表了无数的文章，并编辑了享有盛名的《政治经济杂志》（[[Journal of Political Economy]]），但从未晋升至助理教授之上。 离开芝加哥之后，凡勃伦经常在大学行政管理层的“激励”下，不停地从一个学校到另一个学校找工作。他的部分问题是他与年轻的女学生及教员们的妻子发生暧昧关系，另一个问题是他的刻薄的批评——尤其是对学术界及其他经济学家的批评——使他难以与同事们接近。更麻烦的是他从不关心诸如全系会议、参加班级活动、上班时间以及打分等这些学院仪式。他通常在不考虑学生学习质量的情况下给他所有的学生都打个“C”。最后凡勃伦老师出了问题。据多夫曼（Dorfman，1934）所述，凡勃伦在课上“喃喃自语，神思恍惚，经常跑题。结果他的班级人数越来越少；有一个班最后只剩下一个人……” 凡勃伦的离奇的生活方式也非常出名。多夫曼（1934）报道说，凡勃伦用盒子布置他的住所，并将这些盒子当做桌椅使用。他强烈反对整理床铺之类的世俗的家务琐事，认为是浪费时间。脏盘子被堆在盆里，直到没有干净的碟子为止，然后再用水管冲洗。据迪金斯（Diggins，1978）讲述，凡勃伦20世纪初在密苏里大学任教时，住在一个朋友家的地下室里，并通过地下室的窗户进进出出。

医患矛盾彰显制度空缺
辉格
2009年11月18日

近日来连续多起医疗纠纷吸引了公众的目光，其中尤以南京儿童医院的医生在对待一名病童的过程中，所表现出的疏懒、冷漠、失德和毫无诚意，令人不禁唏嘘齿寒；所幸的是，此事在引发媒体和网络舆论广泛关注之后，得到了公正的调查和公允的结果；然而，时时发生在我们身边的数不尽的医疗伤害与纠纷的当事人们，却多半没有这样的幸运。

由于缺乏一套有效率的、程序化的、且为医患双方广泛认可的纠纷处理机制，医疗纠纷仍在以双方直接角力的原始方式进行着，一方竭力隐藏掩盖淡化，一方则尽量把动静闹大，纠纷的结果与得失，全赖于双方调动各种资源的能力，没有一个制度化的透明机制来规制整个调查、举证、质疑、抗辩和裁决过程，也看不到稳定的规则、程序和权利边界从这一过程中得以浮现；结果，一方面许多医疗事故受害者无处伸冤，而同时许多医院又受困于蛮横无理的“医闹”。

虽然医院也常为医闹所困，但患方的处境更为不利，通常认为这是因为医疗的高度专业性，使得消费者天然的处于信息不利和谈判弱势地位；但实际上这可能并不是主要原因，患方信息不利是事实，但这一点恰好使得舆论给患方更多同情，而这种同情会影响法官和陪审团的判断，美国的情况正是如此；在美国，医疗纠纷也是个大问题，但问题重点在于医方经常被判巨额赔偿，巨大的赔偿额继而推高了医疗责任险的保费，并最终转变为消费者和纳税人负担。

中国患者的不利地位，主要原因是其法定权利和法律地位的欠缺，其中最突出是，成文法将医疗过程中产生的处方和病历资料的所有权，单方面赋予了医方；尽管成文法也规定了医方应受理患方复制这些资料的申请，但是，首先，复制费用的规定打消了大部分患者的复制念头，其次，医院经常会以各种理由推脱阻挠拖延患者的复制要求，由此带来的周折麻烦又让许多患者丧失了获取病历的耐心，最后，当发生纠纷时，医方对病历资料的法定拥有和保管权，大大便利了他们的掩盖和隐瞒行为，他们可以完全否认某些关键资料曾经存在过，查阅和复制便无从谈起。

按我们普通人对服务交易的常识直觉，患者理应拥有对处方和病历的充分所有权；首先，患者花钱看病，所购买的，不仅是医疗处置本身，也包括检查结果和处置建议（医方对此分项收费的事实佐证了这一点），而处方、化验单和病历便是构成医疗商品的一部分；其次，病历资料作为服务交易的记录和凭证，双方应有共同所有权，就像发票和维修单一样，卖方有当然的义务主动向买方提供一个副本，而不需要后者申请，更没有理由收费。

明确患者对医疗资料的权利和医院的主动交付责任，可大大提高医疗服务的透明度，降低此后发生纠纷时的调查和取证难度，从而消除医院事前的侥幸心理和事后隐瞒掩盖的冲动，也便于患者利用充分的资料向第三方寻求专业意见，减少因信息不足和专业无知而造成的盲目对抗和无谓冲突；同时，关注医患纠纷的公众评论和舆论压力，也将更多的建立在可靠信息的基础之上。

医患法律地位的不平衡，也表现在处理医疗事故的制度上；按现行制度，尽管当事人可以通过侵权诉讼寻求救济，但在案件的事实认定部分，法院通常直接采信医疗事故鉴定委员会的鉴定结果，而不接受对鉴定结果的质疑，因而，委员会事实上成了医疗事故纠纷的终极裁判者。

但问题是，委员会是一个专家机构而不是司法或仲裁机构，它缺乏一个现代司法机构所普遍具备的程序性机制，尽管我们有理由相信其成员的专业素质，它却无法为当事双方提供基于竞争性证据的举证、交叉质证和抗辩过程提供恰当的程序，而它得出的结论也并非法庭上诸多竞争性证据之一，这样，整个诉讼过程便丧失了对抗性和质疑环节，而这却是现代司法制度确保公正的重要机制。

纠纷处理制度的不合理，使得医患双方都不愿向它寻求救济，而倾向于私了，这也表现在医疗责任保险的销售惨淡，因为责任险的赔付前提是事故鉴定结果，而医院通常不愿让事情发展到进入鉴定程序，而患者更对鉴定的公正性缺乏信心；而同时，私了的流行进一步激励了医闹行为，使医患冲突愈演愈烈；要打开这个死结，既需要明确患者权利以增加医疗透明度，也需要建立某种兼备专家鉴定和程序正义的仲裁机制，而这些都有待法律和制度上的创新。

山寨机兴旺之路才刚起步
辉格
2009年11月13日

近两年开始大规模进入国际市场的山寨手机，近来遭遇了一系列阻击，先是印度和巴基斯坦巴开始强化IMEI认证检查，接着非洲遭遇金融危机的后浪冲击，市场萎靡，然后是中东各国收紧山寨机的海关检查，近日又传出欧盟的认证中心对山寨机收取每型号2000美元惩罚性认证费的消息，有传闻认为，这背后有大品牌厂商的努力，而在国内，LG更说服工商人员突袭了一家生产高仿机的工厂；一位山寨机制造商惊呼，其海外销量在一个多月里莫名其妙的下滑了50%，一时间山寨行业有了点风声鹤唳的味道。

然而从基本面上看，山寨手机的前途依然光明，眼下遭遇的阻力，是市场对山寨机一些缺陷的适度反应，也是品牌厂商面对山寨机在国际市场的高速扩张而做出的防御性反击，这两者都不会对凶猛的山寨攻势构成决定性障碍；2000美元的IMEI认证费虽不公平，但摊到每部手机上成本影响很小，而且欧盟原本就不是山寨机的重点市场；IMEI问题确实需要解决，也没什么难度，比起国内早先的入网认证来，算不上真正的障碍；非洲的困难起于金融危机后国际资本回流，但这只是暂时的，非洲尤其是东非的市场基础依然坚固。

山寨这种产业形态的存在基础，是手机产品功能结构的动荡状态，即，从功能创新到工艺改进到成本下降到新需求激活，这个产业发展循环远未稳定下来，“手机到底该有哪些功能”这个问题也远未得到清晰界定；这一局面，很像当初个人电脑的兼容机时代，那时电脑的功能结构也是日新月异，动荡不定，因而即时按需组装的兼容机得以大行其道；当时消费者选购电脑的考虑重点是功能组合与配置参数，其次才是品牌，这种情况可以叫做功能导向，相对于品牌导向；目前，智能手机正处于这样一个阶段。

在功能导向市场，相对于小规模组装者，大品牌厂商有许多掣肘之处，他们通常的做法是，选定一个细分市场，揣摩这群用户需要哪些功能、愿意花多少钱，然后设计产品，这一过程常常历时多个季度；更糟糕的是，品牌厂商更多借助与运营商合作定制包销的模式，而合作定制带来的协调需求使产品开发进度更加缓慢；相反，山寨厂既不做细分市场分析，也无须揣摩用户需求、审慎规划功能结构，凭借小批量和极短的开发周期，他们可以对各种可能的功能组合进行广谱试错，然后直接利用零售市场的反馈信息做出产品调整。

由于山寨厂数量众多，集体广谱试错几乎可以覆盖所有功能组合，并以最快的速度引入新功能和采用新配件，而在山寨和批发商云集的深圳，也很容易随时掌握产品的出货情况；这些，正是山寨机成功的基础所在，而这一基础，至少到目前为止尚未受到挑战；品牌厂商是无法承受广谱试错的，一个型号的失败常常会拖累几个季度的财务报表，只能慎之又慎；所以，在手机市场，即便品牌厂商的数量也多如牛毛，尚无法形成几大品牌寡头垄断的格局。

上述分析，同时也解释了为何山寨模式无法在上网本市场取得成功，因为上网本走的是功能简化之路，尽管价格定位较低，却反而容易形成品牌导向，实际上，在外包条件成熟之后，成本差异对品牌商已不是大问题；国内山寨商，应抓住智能手机功能趋向稳定之前的这几年空档，充分覆盖亚非拉和东欧市场，同时，也应积极组织同业协会，在知识产权问题上加强自律，与假冒高仿机等侵权行为划清界线，以便放心大胆的向国际市场进军。

抓坏蛋首战遇挫乃市场之福
辉格
2009年11月12日

驻纽约布鲁克林的联邦检察官起诉贝尔斯登两名前对冲基金经理证券欺诈的刑事案，近日以败诉告终，被告被宣布无罪；由于两位被告所管理基金的破产是引爆此次金融危机最初几根导火线之一，而此案也是司法部针对华尔街高管在危机中责任的系列诉讼的头一桩，因而吸引了舆论广泛关注；按时下的政治游戏规则，灾难之后，尤其是像金融危机这样掀起了公众怒火的非自然灾难之后，必须找出几个把事情搞糟的坏蛋，而政客们也热衷于扮演抓坏蛋的英雄角色；所幸的是，陪审团抵御住了舆论压力，没有接受公诉人苍白无力的证据。

本案的指控要点是，被告在基金破产之前屡屡向投资者宣称基金的财务状况稳健，前景光明，而在同事之间的私下交流中，却早就表达出了对损失前景和破产风险的担忧，公诉人认为这构成了刑事欺诈（fraud）；然而这样的认定将大大扩展对欺诈的解释，刑事欺诈有着严格的界定，普通法实践中形成了认定欺诈的九大要件，它不同于虚假陈述和披露不足，也不同于吹嘘夸饰，必须是故意捏造具体的事实，没有具体内容的泛泛吹嘘不算欺诈，而基于对未来状况的错误预期而做出的陈述，或者是否将这一预期坦诚交代给客户，都与欺诈无关。

披露不足、不负责任的吹嘘、对风险的预期不向客户坦诚交代，这些行为可能有违于金融业审慎保守的从业原则，也有损于银行家本人和企业的专业声誉，或许还构成了履约瑕疵，因而可能须承担民事责任，但要是扩大到刑事责任，便大大挑战了人们对于法律规则的预期，这就难怪众多律师的同声反对了，联邦检察官在此案上的表现确实是过度和危险的；好在陪审团守护了公正，给金融业吃了颗定心丸；危机过后，金融业正在遭受第二次洗劫，好似俗话说的“大水之后又过兵”，财政部的薪酬限制、国会的严厉监管法案、司法部的秋后算帐，正汹涌而来，这颗定心丸可算是风声鹤唳之下的一个小小安慰。

抓坏蛋的冲动，源自人类的一项独特认知功能，负责此项功能的认知模块遵循的原则是：万事背后必有某个意志在驱动；这一被心理学家称为移情（empathy）的功能，赋予了我们在竞争和交易中理解他人意图以便提前判断他人行为的能力（用战略家的话说：学会像敌人那样思考），具有极高的生物价值；但人类显然过度发展了这项能力，像刚获得一把榔头的孩子把什么都看成了钉子，其最极端的表现，是普遍存在于前文明社会的万物有灵论（animism），早期的大量巫术都被设计成了针对事物背后那个意志的模仿、劝慰、贿赂、威胁和报复。

随着知识积累和文明进步，人们对事物性质、变化和关系的认识有了长足提高，不再相信万物有灵，但他们仍不愿相信整个世界背后没有意志驱动，因而转向了一神教（monotheism），那些难以理解的事情被解释为神的临时干预；现代科学的发展使得神迹说越来越难以被接受，但是困惑难解的事情却并未减少，于是形形色色的阴谋论（conspiracy theories），作为泛灵论的现代修正版而纷纷出现，留心一下关于金融危机等非自然灾难的流行言论和畅销书便不难发现，对于非自然灾难的各种解释中，简单明了的阴谋论总是最容易被接受的。

文学、影视、新闻界、畅销书作家乃至政客们，都深谙此道，文化人类学研究显示，上世纪后期以来，对社会事务的阴谋论，在公共舆论中占据越来越突出的地位，这大概与媒体的发达有关；小说和电影本来就是讲故事的，而树立一个坏蛋再塑造一个抓坏蛋的英雄，历来是最吸引人的故事模式，记者和评论家也喜欢将新闻事件编排成一个个黑与白的故事，不会讲故事的记者是不合格的，对于灾难与丑闻，缺少一个幕后黑手，故事也是不完整的；阴谋论对政客的激励则更为明确：树立坏蛋和把自己塑造成抓坏蛋的英雄，是向选民推销自己的极佳手段，因为选民最爱听这样的故事。

阴谋论总是伴随着公众愤怒和抓坏蛋运动，就像黑死病时代烧女巫那样；然而事实上，由人类活动导致的事件，未必是由单一意志谋划和策动的，正如哈耶克所说的自发秩序，许多社会事件是自发行动的集体效果，最简单的例子是鼓掌，几秒钟内便可从杂乱无章变为节奏井然，无须有人指挥和带领；市场的泡沫和涨落、经济的景气萧条周期，都是自发形成的宏观事件，虽然事后可以辨明某些行为造成了特定的扰动，但要找出某一小撮人对之负责，则是阴谋论作用下的蒙昧之举，而时常造成最多最危险扰动的政府，却最理直气壮的冲出来大抓坏蛋，就未免荒唐可笑了。

默多克，老糊涂还是老狐狸？
辉格
2009年11月11日

时隔数月之后，默多克再次向搜索引擎开炮，除了继续激烈指责谷歌微软等窃取信息，更声称要在旗下报纸网站实行收费之后，屏蔽搜索引擎；谷歌迅速作出回应：“这很容易，只需要通知我们即可”，实际上连通知都不必，新闻网站只须简单修改一下机器人文件即可自绝于搜索引擎；拿这么一件易如反掌的事情来大肆宣扬，的确显得很无厘头，让人摸不着头脑：既然你的新闻网站至少部分内容是欢迎未付费读者来看的，那么搜索引擎给你带来更多读者有啥不好呢？毕竟搜索引擎不是转贴者，拿走内容却带不来流量。

除非这只是一次为未来讨价还价作铺垫的策略性愤怒，否则默多克显然误解了搜索引擎在整个信息传播体系中的作用，搜索引擎帮助人们找到需要的内容，但并不代替内容提供商的功能；新闻业当前的危机，在于一方面无法拒绝将内容放到网上，但同时又难以说服读者为此付费，这怎么也怪不到搜索引擎头上；而且，即便你说服读者付费阅读，最好仍对搜索引擎网开一面，允许其在特别授权下全文抓取，否则你的新闻传播力便会大打折扣，或许默多克正是在为不久之后的此类交易做准备？这倒是很有可能，因为他的网站眼下正在酝酿收费政策。

许多报纸都在为新传播格局所带来的危机而哀号，但默多克却远不是他们的难兄难弟，相反，他本应暗自偷笑才对；首先，新闻集团是个综合性传媒帝国，其占收入将近一半的电视业务并未受新媒体冲击，而它的华尔街日报，读者以商业和富裕人士为主，是各大报中最愿意付费阅读的；其次，也更重要的，随着网络媒体打垮传统报纸，正好给默多克这个后来者和实力派，提供了打扫战场和重建产业生态的机会，要把握好这一机会，必须利用好而不是推翻现有的基础设施，而搜索引擎无疑居于核心地位，就像前两次工业革命中的铁路网和电报系统一样。

未来传媒格局中，谷歌有望成为平台之王，而新闻集团则很可能成为内容之王，他们都是这场大转变中的胜出者，在产业链上将有大量的亲密接触，合作和冲突都将难以避免，默多克这只老狐狸的发飙开炮，很可能正是在为这对呼之欲出的新对手新冤家的未来关系争取筹码；按一种博弈理论的说法，竞争中处于不利地位的一方往往会首先发难，并采取虚张声势的姿态，主动引发迟早难免的冲突，以便在随后的谈判中获得较有利的妥协条件，而较强大的一方反而比较从容不迫，倾向于任由事态自然发展。

或许默多克正是在运用这样的策略，或许私下的接触和谈判已经开始，这样的话，明年我们应该会看到一些结果，比如收费制与搜索引擎全文抓取之间的协调，比如 RSS阅读器等第三方展示窗口对付费账户的识别，甚至某种一揽子收费方案和支付工具，等等；这样的前景是值得期待的，它的成功将不仅为整个新闻产业链构建广告之外的盈利模式，也将为广大新闻从业者建立新的激励基础，从而挽救岌岌可危的专业新闻。

但我们仍不能排除另一种可能，那就是默多克果真不明白传播格局的变迁，他的老朽和对技术的无知导致了对局势的误判，而他的顾问也没有提供恰当的帮助，这样的话，新闻集团也可能走向一条封闭倒退之路，这将是默多克的悲剧，也是传媒业的悲剧；一个封闭的传播圈，不仅对读者缺乏吸引力，作者同样会失去大部分写作冲动，这不光是钱的问题，一篇文章的传播广度，本身对读者构成了吸引力，对作者构成了激励，一些大公司的档案库里，锁着整箱整箱的机密研究报告，除了极少数专业研究者，有多少人有兴趣去读它写它？

至于谷歌，可以预料，如果传统新闻企业拒绝合作，它的战略重点将转向对新闻博客和独立新闻团队的支持，就像YouTube对业余拍摄者的支持那样，那样的话，新闻业的重建将从一个组织更简单分散、质量更无保障的起点开始，尽管演化进程会让它重新走向组织化和专业化，但这样的推倒重来无疑是巨大的损失，也会加剧短期内的危机和混乱，对于已经付出巨大沉没成本的现有从业者来说，可不是好事。

柏林墙不是篱笆，是铁窗
辉格
2009年11月9日

柏林墙倒塌二十周年之际，纪念庆祝与回顾反思铺天盖地；有人说，有形之墙虽已拆除，无形之墙却依然牢固，所谓无形之墙或心中之墙，是说人与人之间价值观的隔阂与对立，无论是种族的、文化的，还是地域的，在他们看来，无形之墙一日不倒，人类博爱和世界大同便遥遥无期；还有人说，旧墙拆了，新墙却仍在不断建造，比如北约军事边界、导弹防御系统，比如以色列边境隔离墙、美国墨西哥边境墙，等等，他们因此而质疑，冷战结束二十年来，世界是否果真变得更好了？冷战曾把地球分割成两个世界，当今的文明冲突岂不是在人间竖立了更多的屏障？

这些说法看似有道理，却完全没有抓住柏林墙问题的关键；把所有隔阂看作博爱与宽容的障碍，呼吁拆除一切阻隔与屏障，听上去很浪漫，却只是一种乌托邦式的幻想；价值观差异与隔阂无处不在，永难消除，一个良好社会所需要的只是价值观之间和平共存，河井不犯，不是什么博爱与大同；阻隔本身并不邪恶，英谚说得好，没有篱笆便没有朋友，适当的边界与屏障，恰恰是不同价值观与不同利益主体和平共存的必要条件。

柏林墙之邪恶，不是因为它象征着价值观冲突，而是因为它象征着政府对待人民之价值分歧的粗暴方式：它不仅将一套人民不愿接受的制度和生活方式强加给他们，还用一道高墙阻止他们逃离家园，去选择自己的生活方式；柏林墙之邪恶，不是因为它试图阻挡外来威胁和外人进入，它不是一道篱笆，它试图阻挡的决心逃离这个体制的本国人民，这是极其罕见的做法，才是柏林墙区别于其它各种藩篱的独特之处，它是一扇铁窗，昭示着这整个国家就是一个牢笼；今天我们纪念它的倒塌之时，切不可忘记这一点。

价值观的差异，是构成文化多样性的源泉，个人持不同的价值观，按价值取向选择交往相处的对象，组成各自的圈子和社区，甚至另辟家园，与世隔绝，这是个人自由选择的权利，由此而造成的隔阂，并非社会之不幸或冲突之渊薮；相反，把价值取向迥异的人们强行捏合到一起，强求他们接受共同的生活方式，常常造成许多真正的冲突和不幸，西方国家公立义务教育的历史，便是这样一个不幸的案例。

政府强制实行的种族同校政策，不仅使课堂秩序混乱、教育质量下降，还导致了大量学生间冲突和校园暴力，强制种族同校貌似拆除了种族间的藩篱，实则将西方公立学校的校园围墙，变成了一道推行单一价值体系的新柏林墙；在这道墙里面，宗教经典被禁止教授，传统宗教节日被禁止纪念，甚至带有宗教色彩的传统服装、头巾、小帽，也被许多学校禁止佩戴；在柏林墙倒塌20年后，我们居然是在美国校园里找到了它的相似物，这不仅令人惊讶，也值得我们深思和警惕。

基于传统或个人选择而生活于一个共同体中的人们，有权建造一道篱笆，来捍卫自己的生活方式不受外人冲击和侵犯，牧场围栏、导弹防御、边境墙，皆属此类，将这种篱笆类比于柏林墙，是在混淆是非；恰当的防御措施，是防止旁人萌生侵犯意图的必要条件，防御和均势历来是和平的最大保障，没有篱笆就没有和平；把对柏林墙的鄙弃和痛恨，引向所谓“拆除一切围墙”的呼吁，这种充满乌托邦浪漫情调的绥靖主义，将在破坏和平的基础，也误解了柏林墙的性质所在。

（按：最近搬家之后，居家环境大为改进，我开始把更多的时间献给我的庭院、草木、鸡犬、树荫、躺椅和纸书，在线时间也就大幅削减，不再能及时回应朋友们的提问了，不过我会尽量在周末挑选有意思的问题出来讨论的，好在常来的朋友都了解，我从来不曾具备对答如流的本领，呵呵）

关于牛博下半身的问题，以及泛而言之的博客作者权利，我曾在《老鼠的第二种公共性其实就是开放式要约》里表达过看法，再概述和补充一下：

1）我同意，博客作者，无论是否经网站主人邀请，一经注册，便拥有某些权利，站主不能随意处置；
2）博客作者权利的内涵，不仅仅由网站显式声明之规则文本规定，也受网络社区习俗和惯例之约束；
3）原则上，规则文本优先，习俗惯例只规定未经明示的默示条款；
4）但是，若规则文本与习俗有重大违逆者，应在注册页面上作鲜明提示，要求每个注册者仔细阅读规则文本，并非合理要求。
5）不存在任何习俗要求博客网站确保全部文章出现在首页。

Last, you are talking about politics instead of trading.
There is nothing worse than encouraging people involved in politics in china.

“临时性强奸”错在哪里？
辉格
2009年11月3日

近日，南浔法院对一起强奸案的判决，为网络流行语词典又增添了一个新词汇：“临时性强奸”；此案判决结果是罪名成立，有期徒刑三年，这是《刑法》为强奸罪所定刑期的下限，判词给出的从轻理由有三个：1）属临时性的即意犯罪，事前并无商谋，2）事后主动自首，3）取得被害人谅解；正是第一个从轻理由受到了广泛质疑，被认为是法官的凭空发明，一时间在舆论中沦为继躲猫猫和俯卧撑之后的又一个笑柄。

然而，尽管这个判决存在严重问题，但问题要害不在于“临时起意”这一概念的引入，而在于对轮奸的认定；一旦轮奸成立，刑期下限就是十年，即便从轻也不会轻至三年；从已报道的事实看，轮奸显然可以成立，而判词也没有说明法庭究竟采信了何种抗辩使轮奸情节得以排除，这才是该判决的最大疑点；轮奸之所以严重，不仅因为它给受害者带来更大的羞辱和恐惧，更因为它是团伙作案，而团伙合作形成的暴力和强制力远超出分散个人。

作为“预谋”（premeditated）的反义词，“临时起意”这个概念倒算不上无中生有的编造，只不过“临时性的”这个表述不太精确；在刑事案件中，区分预谋和临时起意是有意义的，因为法律的作用，在于为人们安排自己的生活提供一个可预期的行为环境，预谋犯罪往往更难防范，因而更容易打破人们的预期，相比之下，即意犯罪是在随机而遇的机会诱惑之下临时作出，相对更容易由受害者的审慎来加以防范；比如，顺手牵羊属即意偷窃，而入室夜盗则是预谋的，前者较容易防范，而后者防不胜防，且防范代价很高，故而需要更重的惩罚。

在强奸案中，男女聚宴、同处一室、酒后陡起歹念，这些都可由当事人在择友、赴宴、饮酒、同室等方面的审慎而加以避免，相反，拦路埋伏挟持的强奸，即便淑女也无从防范，所以，以即意情节为从轻依据，未尝不可；本案中，判断是否预谋，要看犯罪起意的时间是在进入宾馆房间之后，还是远在此之前；按常理，非伴侣关系的女性朋友烂醉之后，恰当的做法是送回家，而不是由异性带去宾馆开房，因此，在作出开房这一异常决定的那一刻，极可能已经起意，这便构成了强烈的预谋嫌疑，而判词未说明采信了何种抗辩使该嫌疑得以排除。

本案的另一个从轻理由“取得被害人谅解”，同样不能成立，因为该理由所基于的刑事和解制度，仅仅适用于类似侵权案的自诉案件，这些案件虽然被归类为刑事案，但在性质上更接近于民事侵权，其涉及的主要是当事人的利益冲突而非公共秩序，司法在此类案件中的作用，主要是对被害人的救济而非对犯罪者惩罚，因而诉讼发起也以自诉为主；显然，强奸不在此列，《刑法》第56条将强奸与故意杀人等列为严重危害公共秩序的犯罪，更何况是轮奸，因而本案判词援引刑事和解原则，以取得谅解为从轻理由，是错误的。

在经不起推敲的两个从轻理由之外，反倒有一些本应导致加重处罚的情节：首先，被害人并非与一名男子单独约会，而是两男两女聚餐，女性对后一种情形会更少防范，并且酒后护送其前往宾馆的也是两位熟识的男子，这使其更难以料到他们会在多位熟人在场的情况下悍然施暴，按保护合理预期原则，更难预料和防范的犯罪应加重惩罚；其次，两名作案者的身份都是协警，这会使当事人对其托付更多的信任而失于防范，结果这一信任却被利用来实施犯罪，这理当成为从重处罚的理由；这样的从重处罚，是对熟人间善意关系的支持，也是对执法者信任习惯的支持，它可以告诉人们：这样的信任是可以托付的，破坏它的人将会受到加重惩罚。

垃圾问题是制度创新的契机
辉格
2009年10月30日

近来，围绕垃圾焚烧的争议此起彼伏，随着城市垃圾量的迅速增长和填埋场地的不足，许多大城市都在筹建垃圾焚烧发电厂；江苏吴江市的垃圾发电项目，因周围居民的反对已决定停建，而遭遇周边业主激烈抗议的番禺垃圾发电项目，也于近日召开新闻通报会，业主们不失时机的以各种方式表达诉求，一些社区论坛上更是群情激愤。

垃圾焚烧项目的纷纷上马和酝酿，其背景是近年来城市周边土地价格的暴涨，填埋场加上数百米宽的隔离带，其占用土地的机会成本越来越高，而焚烧处理可将垃圾体积缩减90%，加上发电收入，成本优势十分显著；在现行制度下，垃圾处理的责任由地方政府承担，土地收益也主要由地方政府获取，因而其降低垃圾占地的冲动自然会很强烈；国外也有类似的情况，在土地充裕的美国和澳洲，填埋一直是垃圾的主要去向，美国的焚烧率只有15%左右，并且90年代以来还在不断下降，而在人口稠密的欧盟和日本，焚烧率则高得多。

我们知道，欧盟和日本都是在环境保护上都十分严厉的国家，那么，既然他们都能接受高比例的垃圾焚烧，为何在环保水平还远低于欧日的中国，刚刚起步的垃圾焚烧，反而遭遇了更多的反对和波折呢？一种观点认为，焚烧是过时的垃圾处理方式，欧日的高焚烧率只是反映了其过去的观念和政策，而现在焚烧方式正在被抛弃，焚烧炉也在大量关闭；然而这一说法缺乏事实证据的支持，的确有大量焚烧炉被关闭了，但同时也新建了许多焚烧炉，总炉数的减少其实反映了新建焚烧炉的处理规模更大，因此总的焚烧率并未降低。

另一种观点认为，欧日在垃圾焚烧技术上已取得了长足的发展，最新技术和更严格的排放标准，可以确保不给附近居民带来损害，而在中国则不具备这些条件；可是，技术是可以购买的，别人的技术先行，对于起步较晚的我们，不恰恰是优势吗？我们在一开始便可利用他们花了几十年才获得的经验和技术；实际上，许多筹备中的焚烧项目，也都声称使用了国外先进技术；而二恶英的排放限制，尽管国家标准比欧盟标准高十倍，但环评审批据说也是按欧盟标准实施的；看来，从技术水平和排放标准的角度，还是难以理解垃圾焚烧所遭遇的阻力。

依我看，人们的种种担忧和争议，尽管在表面上都指向处理方式、技术和标准，而实际上，其背后都隐藏着一种深深的不信任，对合约、标准和政策之贯彻实施能力的不信任，对事前评审和事后检测中信息真实度的不信任，广而言之，对保障权利不受侵犯的制度的不信任；不错，技术可以购买，标准可以制订，合约可以书写，但谁又能保证，评审过程没有猫腻？焚烧时炉温果真被控制在850度且持续两秒以上？运行代价不菲的各种截污措施不会成为摆设？日常监测的数据不会造假？万一监测结果不佳甚至造成严重伤害，诉讼会被受理吗？

这种制度上的不信任，使得在类似污染排放等外部性问题上，潜在的权利受侵害者对于一切可能的权利重新安排，采取一概抵制的策略，结果原本可能达成的互惠交易安排，由于缺乏信息透明度和互信机制而无法达成；与焚烧相比，尽管填埋方式成本更高，但它在技术上更容易做到成本内化，即造成损害者自我承担代价：污染的代价被预先内化于填埋场和隔离带的土地价格中了，而焚烧的气体排放污染则很难界定（这意味着权利的边界很难划清），因而焚烧这种方式对制度安排提出了更高更复杂的要求，显然，我们的公共协商和交易环境，还不足以为此类交易安排提供恰当的制度条件。

垃圾项目在吴江和番禺的遭遇，体现了权利保障上的进步，可惜的是，这仅仅是一概抵制策略的成就，而不是促成更多互惠安排的制度建设上的进步，居民不受污染的权利得到了捍卫，但采用先进焚烧技术改进垃圾处理效率的潜在收益却丧失了；并且，非制度化的抵制策略的盛行，难免会带来更多的纠纷和冲突；当事的利益各方，应把这些争议事件，利用作推进制度创新的契机，比如，通过意见收集和诉求表达的过程，强化业主委员会代表业主利益的功能，通过政府与业主代表互动将利益协商机制常规化和制度化，通过诉讼明确洁净空气权利的边界和代价，等等。

知识产权和其他产权（比如不动产产权）一样，在法律上都受到所谓的产权保护。产权是什么？大致上说，就是产权所有人，对某‘物’——这个‘物’本身，拥有权力。这一概念在土地法的概念中比较好解释，你租房子，你住进去。但是你租房子，在法律上，你并不拥有这个房子。你只是有‘住’这个房子的权利。但是买房子就不一样了，你不但有住这个房子的权利，你还拥有这个房子本身，在不违反其他法律的情况下，你想拿这个房子干嘛，你就可以拿他干嘛。 这样我们就很好理解作家们为什么反弹这么大啦。

你买了个房子，空着，很久没赚租金了。然后在未经你允许、你也不知情的情况下，突然一天有个人，把你的房子一脚踹开，然后租给别人。如果你回头想起来了那个房子，那哥们儿跟你说，我可以分租金给你，或者你不让我继续帮你收租也行——但请注意，无论是这个好心的房产中介，或是google，他们分租金给作家的同时，他们自己也通过把你的房子租给别人赚钱。他用你的房子赚钱，而且是在你没有同意、甚至也不知情的情况下发生的。

如果这还没有违反版权法，我不知道什么样的行为才违反版权法了。。。

钓鱼事件的结局是喜还是忧？
辉格
2009年10月26日

就钓鱼执法事件，浦东政府日前宣布，该区行政执法局先前的调查结论“事实不清、结论错误、公布草率”，责令其终止执法程序，并承认此事执法过程中存在不正当取证手段，为此向公众作出了道歉；从事件发生到责令自查，到自查结论给出，再到组成联合调查组、推翻自查结论、公开道歉，前后不到两周，对这一迅速的反应和180度的转变，许多人感到欣慰甚至拍手称快，认为这是舆论监督的又一成就，也反映了地方政府应对公众舆情的意愿和能力有了切实提高。

然而，在欢呼胜利之前，有必要想一想，我们所需要的，究竟是一个尊重和保障权利的政府？还是一个善于应对舆情的政府？钓鱼事件的发展结果，是否降低了对权利的类似侵犯再次发生的可能性？如我们所看到的，事件并未在一个常规的司法程序中、以可重复和可信赖的方式得到解决，导致事件发生的行政管制及其执行机制也未被改变，实施侵犯的那双政府之手，更没有被加上有效的束缚，从这个角度看，实在没什么值得乐观的进展。

有人认为，舆论本身构成了一种约束，在法治缺失的条件下，不失为权利保障的次优替代品；这有点道理，但舆论约束是否能导向权利的有效保障，能否导向安全而公正的行为环境，取决于这种约束所处的激励结构；如果舆论能约束法官和陪审团不致做出太过荒唐的枉法裁判，能约束珍惜声誉的个人和组织不恣意妄为，能激励珍惜品牌和商誉的商家诚实守约，此时，舆论的确是社会良俗的保障；然而，在另一种激励结构下，舆论约束也可以激励官员经由向下哗众来向上取宠，或者热衷于面子工程来制造正面新闻事件，甚至动用大量公共资源来影响和干预舆论。

钓鱼时间的发展过程，是后一种情况的范例，事件的关键转折点是人民日报和央视的负面报道，这表明真正起作用的压力来自“上面”，即权力结构中的更高一层，而不是舆论本身，只有看清这一点才能理解转变之神速；在这一激励结构中，舆论压力无法直接在本地起效，必须绕道经由上层向下施压，而这样一来，舆论约束的性质就完全改变了：压力的向上传递通道是越来越窄的，到最顶层变得极其狭窄，能否通过、通过后得到什么反应，取决于事件的传播学特征、把守层层通道关口的个人或组织的信息过滤特性或偏好，和许多偶然随机因素，而正是后面这些因素才真正规定了舆论约束的导向性，它完全不同于自下而上约束机制的导向性。

很明显，在上述激励结构下，下层官员会竭力避免负面事件向上传播，为此不惜动用大量公共资源，也不惜为此破坏规则和侵犯个人权利，但是当事人一旦设法突破通道障碍，前一天还凶神恶煞的地方官立刻换上一张笑脸，恨不得跪下来求你息事宁人；这让我想起古代的滚钉板拦轿告御状，含冤苦主突破重围冲向钦差轿子的过程中，必须付出极高的代价，而且希望极为渺茫，但你一旦成功到达轿前，案件立刻变得易如反掌，一个小小民妇可以扳倒上百官员，孙中界断指就是活生生的现代滚钉板，他对传统规则的领会，看来高过许多法学教授。

舆论约束的此种导向机制，吸引了大量资源被投入到这场博弈之中，地方政府的行政职能和使用强制力的意愿都因此而大为扩展，政府之手更深更硬地伸进了生活的各个领域，最终恶化了社会的权利保障条件；为了阻止负面信息抵达最上层，地方政府派出大量人员层层阻截上访者，雇佣大批网络评论员影响网络舆论，建立深入每个毛孔的维稳机构避免公共事件上新闻头条，为避免煤矿事故上头条，从封锁新闻到收买记者，最后索性关闭和没收民营小煤矿，为了掩盖一件坏事，常常需要再做十件坏事——否则，杨乃武案怎么会牵连上百官员呢？

（按：本文写完第二天，我看到一篇报道，总算有谷歌的人（Erik Hartmann，谷歌图书搜索战略合作部亚太区首席代表）出来为中国作家做出解释了，本文最后一节未覆盖到这一点。）

谷歌图书是作家的上佳机遇
辉格
2009年10月23日

近日，中国文字著作权协会的一份公告，在国内作家中引发了一场小小骚动；事情起因是，谷歌于去年十月跟美国作家公会和美国出版商协会，就谷歌图书数字化项目所涉及的侵权纠纷，在一桩集体诉讼中达成了和解协议；文著协的公告部分转告了协议对国内作家的影响，同时对协议内容表达了不满和反对，并呼吁作家组织维权行动；公告和随后的媒体报道，引发了许多作家的愤怒反应，张抗抗、陈村、王小峰等作家纷纷激烈指责谷歌的做法，向以不作恶为口号的谷歌，似乎一夜之间成了大恶棍。

但在读过和解协议之后我发现，作家们的愤怒，是基于严重的误解，谷歌图书项目，不仅不会损害他们的利益，相反还是他们扩大作品销售（无论是数字版还是纸版）的上佳机会；最严重的误解，是以为每本60美元的赔偿金，是谷歌为获得作品数字版的发行许可而支付的对价，而实际上，这仅仅是谷歌为其擅自将图书扫描和数字化这一行为所支付的赔偿，而这一行为恰是这次集体诉讼的焦点，尽管谷歌并不认为该行为构成侵权，但为了避免对抗，自愿认赔；至于这个数字版如何展示、使用和销售，如何定价，收益如何分配，与这60美元毫无关系。

按谷歌目前的做法，用户可以全文阅读和下载的，只是那些版权已经过期的图书，而可以部分预览（少于20%）和付钱下载的，是那些通过合作伙伴计划获得出版商授权的图书，对于其他图书，向用户展示的信息，仅限于搜索片段、目录和出版信息、以及哪里可以借到和买到的信息，后两项简直就是免费广告，而每个搜索片段是包含关键词的两三行文字，每次搜索只有三条结果，每个用户的搜索次数也有限制；很明显，这些做法说不上侵权，反而对传播作品、扩大影响和销售很有帮助。

确实，上述和解协议如果被法官批准，将扩大谷歌对数字版的使用权限，有两方面：对于在版图书，经版权人主动激活之后，已经数字化的图书可以像伙伴计划那样预览和付费下载，这等于是为作者提供了一个绕过出版商和经纪人而直接与谷歌合作销售的渠道；而和解协议带来的最大改变，是针对版权未过期但已绝版的图书，协议生效之后，谷歌可以将这些书默认的置于可预览和付费下载的状态，并以默认的定价销售，当然，版权人也可以主动修改状态和定价，甚至要求谷歌不得以任何方式展示图书内容。

对于绝版书的处理方式的确有可争议之处，尽管版权人随时可以修改条件和价格，但未经显式协商和同意的默认设置，还是会给那些不满意默认条件的作者带来一些麻烦，尤其是从经纪人和出版商那里得不到周到服务的国内作者，这些麻烦事往往还得亲手处理，不排除有些作者在完全不知情的情况下，其作品在不合意的条件下被销售了好几年，甚至为执行和解协议而专门成立的版权登记处未必能联系到某些书的版权人，后者因此就拿不到应得的收益。

所以在欧洲，和解协议引起的争议主要就集中在这个瑕疵上，美国司法部的质疑也与此有关，他们认为这种默认设置会赋予谷歌过强的定价能力，从而对图书市场的竞争性构成潜在威胁；然而，这种麻烦和损害的可能只是理论上和推断性的，而事实上，绝版图书能给版权人带来的收益极少，协议安排实际上从空白处为作者们开辟了一个获益途径，它使得那些久已退出零售市场的图书重新得到关注和销售，而不再受限于纸版书再版的印数门槛，是图书收益获得长尾效应的绝佳方式，特别是当它与谷歌搜索引擎这一最大的信息发现机制相结合时，其带来的机会是作者们值得认真把握的，在未来传播环境中，把自己排除在这一平台之外，无异于自我屏蔽。

对协议内容的误解，使得在中国的争议完全不同于欧美，偏离了问题的要点，作家们显然没有从有关协会、出版商和经纪人那里得到正确的解释和指导，而媒体在报道时也缺乏对基本事实的查证，同时，这也是谷歌中国在公关上的又一次失败，他们在国内的协议解释上似乎毫无作为，任由误解和愤怒蔓延；而更奇怪的是，文著协的公告发表于9月27日，而决定是否参加和解的截止日期是9月4日，这意味着，就版权人的美国权益而言，他们已经受到协议约束了，他们对此提出的诉讼在美国不会被受理，要维权只能在国内打官司了。