“临时性强奸”错在哪里?
辉格
2009年11月3日
近日,南浔法院对一起强奸案的判决,为网络流行语词典又增添了一个新词汇:“临时性强奸”;此案判决结果是罪名成立,有期徒刑三年,这是《刑法》为强奸罪所定刑期的下限,判词给出的从轻理由有三个:1)属临时性的即意犯罪,事前并无商谋,2)事后主动自首,3)取得被害人谅解;正是第一个从轻理由受到了广泛质疑,被认为是法官的凭空发明,一时间在舆论中沦为继躲猫猫和俯卧撑之后的又一个笑柄。
然而,尽管这个判决存在严重问题,但问题要害不在于“临时起意”这一概念的引入,而在于对轮奸的认定;一旦轮奸成立,刑期下限就是十年,即便从轻也不会轻至三年;从已报道的事实看,轮奸显然可以成立,而判词也没有说明法庭究竟采信了何种抗辩使轮奸情节得以排除,这才是该判决的最大疑点;轮奸之所以严重,不仅因为它给受害者带来更大的羞辱和恐惧,更因为它是团伙作案,而团伙合作形成的暴力和强制力远超出分散个人。
作为“预谋”(premeditated)的反义词,“临时起意”这个概念倒算不上无中生有的编造,只不过“临时性的”这个表述不太精确;在刑事案件中,区分预谋和临时起意是有意义的,因为法律的作用,在于为人们安排自己的生活提供一个可预期的行为环境,预谋犯罪往往更难防范,因而更容易打破人们的预期,相比之下,即意犯罪是在随机而遇的机会诱惑之下临时作出,相对更容易由受害者的审慎来加以防范;比如,顺手牵羊属即意偷窃,而入室夜盗则是预谋的,前者较容易防范,而后者防不胜防,且防范代价很高,故而需要更重的惩罚。
在强奸案中,男女聚宴、同处一室、酒后陡起歹念,这些都可由当事人在择友、赴宴、饮酒、同室等方面的审慎而加以避免,相反,拦路埋伏挟持的强奸,即便淑女也无从防范,所以,以即意情节为从轻依据,未尝不可;本案中,判断是否预谋,要看犯罪起意的时间是在进入宾馆房间之后,还是远在此之前;按常理,非伴侣关系的女性朋友烂醉之后,恰当的做法是送回家,而不是由异性带去宾馆开房,因此,在作出开房这一异常决定的那一刻,极可能已经起意,这便构成了强烈的预谋嫌疑,而判词未说明采信了何种抗辩使该嫌疑得以排除。
本案的另一个从轻理由“取得被害人谅解”,同样不能成立,因为该理由所基于的刑事和解制度,仅仅适用于类似侵权案的自诉案件,这些案件虽然被归类为刑事案,但在性质上更接近于民事侵权,其涉及的主要是当事人的利益冲突而非公共秩序,司法在此类案件中的作用,主要是对被害人的救济而非对犯罪者惩罚,因而诉讼发起也以自诉为主;显然,强奸不在此列,《刑法》第56条将强奸与故意杀人等列为严重危害公共秩序的犯罪,更何况是轮奸,因而本案判词援引刑事和解原则,以取得谅解为从轻理由,是错误的。
在经不起推敲的两个从轻理由之外,反倒有一些本应导致加重处罚的情节:首先,被害人并非与一名男子单独约会,而是两男两女聚餐,女性对后一种情形会更少防范,并且酒后护送其前往宾馆的也是两位熟识的男子,这使其更难以料到他们会在多位熟人在场的情况下悍然施暴,按保护合理预期原则,更难预料和防范的犯罪应加重惩罚;其次,两名作案者的身份都是协警,这会使当事人对其托付更多的信任而失于防范,结果这一信任却被利用来实施犯罪,这理当成为从重处罚的理由;这样的从重处罚,是对熟人间善意关系的支持,也是对执法者信任习惯的支持,它可以告诉人们:这样的信任是可以托付的,破坏它的人将会受到加重惩罚。
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