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【2012-04-18】
@贺卫方: 莫须有与想当然 – http://t.cn/zOpeR0c 国文老师说：你一个小学生，绝不可能做出那样的作文，一定是从杂志上抄袭而来。陈很委屈，说绝无此事。老师回答：你如果说你不是抄的，拿出证明来。证明自然是拿不出了的……你的学生并没有义务去证明他不是抄来的，这是罗马法的精神
@whigzhou: 贺卫方又讲法律了
@whigzhou: 可是一讲就这么狗屁不通，那位小学教师没有提出任何具体的疑点，学生当然就无语了，可是质疑@韩寒 的人，没提出可回答的疑点吗？
@ak-20: 请问下，通过法律起诉韩寒，这有可能吗？
@whigzhou: 罪名或诉由是什么？至少我想不出
@ak-20: 回复@whigzhou:个人觉得起诉不了，不过有两篇文章传播挺广 http://t.cn/zO0Yakn(more...)
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【2012-04-18】
@贺卫方: 莫须有与想当然 - http://t.cn/zOpeR0c 国文老师说：你一个小学生，绝不可能做出那样的作文，一定是从杂志上抄袭而来。陈很委屈，说绝无此事。老师回答：你如果说你不是抄的，拿出证明来。证明自然是拿不出了的……你的学生并没有义务去证明他不是抄来的，这是罗马法的精神
@whigzhou: 贺卫方又讲法律了
@whigzhou: 可是一讲就这么狗屁不通，那位小学教师没有提出任何具体的疑点，学生当然就无语了，可是质疑@韩寒 的人，没提出可回答的疑点吗？
@ak-20: 请问下，通过法律起诉韩寒，这有可能吗？
@whigzhou: 罪名或诉由是什么？至少我想不出
@ak-20: 回复@whigzhou:个人觉得起诉不了，不过有两篇文章传播挺广 http://t.cn/zO0Yakn 和http://weibo.com/1683861132/ydpvN0GOP
@whigzhou: 我认为，读者对作品非属代笔的期待是不合理的，没有理由得到保护，因为文学作品代笔或以假托之名发表是有传统的
@whigzhou: 不过话说回来，韩寒现在这么信誓旦旦的说绝无代笔，他今后再出版和销售的作品恐怕就要负上这一责任，这是他个人的额外承诺
@whigzhou: 依我看，关于写作时间的诸多分析已经构成相当强的证据，不过这篇的整理不够清晰，而且这种哗众取宠的方式很不可取
@LeKFigure: 即使文学作品代笔或以假托之名发表是有传统的，将一个作家的所有作品斥之为代笔所为，且是在没有任何证据的情况下，是否过于不合常理
@whigzhou: “没有任何证据”？你的视力是零点几？
@LeKFigure: 现在有证据可以直接证明韩寒作品确是代笔所为？
@whigzhou: 已提出大量疑点和证据，包括大量直接当事人的大量亲口证言，是否直接证明？那要看你的“直接证明”是什么意思了
@whigzhou: 早说过，要是把“证明”标准提高到哲学高度，没有任何事情可以被“证明”
@zeaver: 代笔、假托、协作、合署等广泛存在于既有的文学传统中，既被视为正常，对此类现象也就缺乏清晰的界定。概念模糊，韩寒的赌咒难以坐实为有意义的承诺，无法有效追究。
@whigzhou: 为什么是“难以坐实为有意义的承诺”？都这么明确严肃公开了还难以坐实？那还有没有虚假宣传一说了？
@zeaver: 回复@whigzhou:打个比方:如果今后父子合作改为口述方式，可以被确认为代笔吗?
@whigzhou: 不如换个更简单的例子：假如《三重门》明年重印或再版，并销售，韩寒之前的承诺是否履行何以不能成为诉由？
@whigzhou: 口述代创作同样可能被验证，比如他在谈论作品时表现出对作品内容熟悉和理解程度完全不像原创者，当然，假如他避而不谈，可能就抓不住把柄，可是，许多欺瞒都可能做的天衣无缝，这不是承诺不成立的理由
@minhaod: 即使如此,你也是王海,知假买假的不支持
@whigzhou: 不一定啊。我是肯定不会买，但买的人则完全可能先相信了韩寒的承诺，然后在仔细检查了各方证据后，发现自己上当了，买家并没有在购买前了解全部信息的义务，而只有了解合同要件的义务，质疑者的证据并非合同要件
@whigzhou: 难道因为存在大量对西门子的投诉，西门子就免除了对消费者的质量责任？
@whigzhou: 一种欺瞒行为，假如当事人足够谨慎，可能会做的天衣无缝而难以揭露，这没错，但这种可能性并不意味着，针对此类行为的承诺就是无效的，因为在实际案例中，当事人未必能做到天衣无缝，欺瞒信息未必每次都会湮灭，而只要存在验证的可能性，承诺就是有意义的。
@whigzhou: 类似的，假如作案者足够谨慎，许多犯罪都可能不留下可察觉的痕迹，这并不意味着我们需要取消相关罪名，因为在大量实际案例中，能够取得足够证据来定罪。
@wayshall: 辉总不知道韩2已经出尔反尔说那个悬赏是开玩笑的了
@whigzhou: 听说了，他的出尔反尔并不能让之前的承诺失效啊
@zeaver: 回复@wayshall:在文艺作为交易品时，这类失效是常态。多数时候，大家不是通过法律途径主张权利，而是在舆论空间发泄不满。毕竟，你不能拿着一本封面写着“当代最优秀小说家”的书起诉出版商，论证作者不够优秀。
@whigzhou: 这是因为“最优秀”缺乏客观认定标准，假如摄影师说他的作品完全未经PS呢？
@whigzhou: 再比如，画家说他的画全是手绘的，未借助任何电脑绘图工具，而实际上却被发现是在电脑自动绘制的呢？
@whigzhou: 法律若让一个承诺变成不可诉的，实际上就是剥夺了人们做出此类承诺的机会，至少是剥夺了无抵押承诺的机会。
花和尚犯了什么法？
辉格
2012年4月10日
最近，一对“和尚兄弟”在大庭广众之下搂抱美女、出入豪华酒店、存取巨款的照片在网上风传，引来纷纷嘲笑、不齿、反感、乃至义愤；后来，当两位花和尚又来到法源寺拍照时，被寺内僧众认出并报警，随后被警方拘捕。
事后，中国佛教协会发言人普正法师在记者会上谴责这“两位青年的所作所为是对佛教形象的诋毁，伤害了广大佛教徒的感情”，并“呼吁社会各界对此类事件进行深刻揭露和澄清，使其没有容身之地，还佛门一个清净”。
对于花和尚或假和尚的招摇之举，佛教界人士和信众的反感和义愤是(more...)
标签：伦理 | 佛教 | 宗教 | 法律 | 社会
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花和尚犯了什么法？
辉格
2012年4月10日
最近，一对“和尚兄弟”在大庭广众之下搂抱美女、出入豪华酒店、存取巨款的照片在网上风传，引来纷纷嘲笑、不齿、反感、乃至义愤；后来，当两位花和尚又来到法源寺拍照时，被寺内僧众认出并报警，随后被警方拘捕。
事后，中国佛教协会发言人普正法师在记者会上谴责这“两位青年的所作所为是对佛教形象的诋毁，伤害了广大佛教徒的感情”，并“呼吁社会各界对此类事件进行深刻揭露和澄清，使其没有容身之地，还佛门一个清净”。
对于花和尚或假和尚的招摇之举，佛教界人士和信众的反感和义愤是容易理解的，不过他们的报警和警方的拘捕行动却将此问题推入了司法程序，这就难免让人疑惑：这两位“假和尚”究竟是以什么罪名或嫌疑而被指控的？是“擅自穿着僧衣”？穿僧衣出入需要事先取得谁的授权吗？还是“不守僧道”？僧侣果真有法律义务遵守戒律或超出常人的行为规范吗？
假如能对花和尚行径提出某种指控，我能想到的理由有两个：一是佛教僧侣作为一个集体的声誉可能因此而遭受损害，或者说，“和尚”这个称谓或形象符号被污损了，因而间接损害了仍在使用这一符号的僧侣们的声誉。
可是，损害未必构成侵权，侵权的前提是存在可被侵犯的权利，这意味着，和尚称谓具有某种排他性，并且僧侣集体在过去确实保有着使用该称谓的排他性，也保有着与该称谓密切联系在一起的行为约束和公共声誉；然而，事实恐怕并不支持这些主张。
历史上，佛教僧侣组织始终是很松散的，不像罗马教会，并没有统一的戒律和规范，更不存在监督和执行这些规范的类教会组织，各寺院基本上是独立和自治的，因而不存在某种准入门槛来限制个人自行出家或建立自己的新僧团或新寺院，只要他能赢得自己的信徒和施主，当某人宣称自己是和尚时，其他僧侣并不拥有什么有效手段来阻止他。
其次，和尚称谓与特定品行和声誉之间，果真存在普遍而牢固的联系吗？这种联系是否达到了法律值得视为一种权利而加以保护的程度？这是大为可疑的，自古以来不守戒律的花和尚就不少见，史上多次灭佛运动也都与僧侣的穷奢极欲有关，近古江南繁华地区的一些尼姑庵甚至以风月著称，而当今，许多寺院都已不再要求其僧侣恪守戒律，甚至结婚生子都没问题，既然可以结婚，就不能不让他们谈恋爱和搂抱女友吧？
第二个理由是，僧侣不仅是一种身份，也常常是一种职业，他们为信众提供各种宗教服务，而许多施主接受其服务是以相信他们是遵守戒律的“真正”僧侣为前提的，因而他们不守僧道的行为便对其施主构成了一种欺诈。
这条理由未必与本案有关，不知那两位青年是否曾以僧侣名义为信众提供服务，并试图让对方相信他们是守戒律的；不过它在其他类似案例中或许是有意义的，不难相信，有些施主确实会相信为其提供服务的僧侣是守戒律的，而一旦发现事实相反后会有受骗的感觉，他们甚至会认为那些宗教服务会因此而丧失“法力”而变得无效果。
可问题是，僧侣在提供服务时是否承诺了他们的守戒？假如没有承诺，那么施主的此等信念和预期是否合理？假如不够合理，是否有理由得到法律保护？这同样是大有疑问的，上述信念在古代或许还有些合理，但在近现代已很不合理且越来越不合理了，许多寺院在其招聘广告中早已公开承认不要求僧侣守戒了，施主们怎么还有理由如此天真的一厢情愿呢？
著作权的经济学性质
辉格
2012年4月6日
《著作权法》的修订草案引发了许多争议，不过，要对各方的意见和主张作出恰当的评价，进而评估其可能的社会后果，我们最好对著作权的性质有一个基本的了解；它是一种财产权，但直觉上，它与物权等有形财产又十分不同，那么究竟不同在哪里？这些不同会引出些什么法律含义？
经济学家常用对抗性（rivalry）和排他性（excludability）这两个维度来区分物品的产权性质；对抗性是指同一项资源增加一个使用者，是否会降低其他使用者的用益，用可拥挤性这个词或许更容易理解：资源是否会随使用者增加而越来越拥挤，因而单位用益越来越少；它比较容易识别，(more...)
标签：排他性 | 法律 | 知识产权 | 经济学 | 著作权 | 财产权
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著作权的经济学性质
辉格
2012年4月6日
《著作权法》的修订草案引发了许多争议，不过，要对各方的意见和主张作出恰当的评价，进而评估其可能的社会后果，我们最好对著作权的性质有一个基本的了解；它是一种财产权，但直觉上，它与物权等有形财产又十分不同，那么究竟不同在哪里？这些不同会引出些什么法律含义？
经济学家常用对抗性（[[rivalry]]）和排他性（[[excludability]]）这两个维度来区分物品的产权性质；对抗性是指同一项资源增加一个使用者，是否会降低其他使用者的用益，用可拥挤性这个词或许更容易理解：资源是否会随使用者增加而越来越拥挤，因而单位用益越来越少；它比较容易识别，知识产权等信息类财产，都是完美的非对抗性物品。
基于信息作品使用的非对抗性，有人主张取消著作权，可这样一来，已有作品的用益是最大化了，创作者却失去了一个重要激励，未来作品将会减少；对此，有人又主张，可以由政府奖励优秀创作者，供公众无限制使用，但这样就必须赋予政府权力来决定哪些作品是优秀的或有价值的，这对于一个自由社会显然是不可接受的；同时，不需要这些作品的纳税人，将为其他人的用益负担成本，因而也是不公平的。
不过，对抗性上的差异确实让我们认识到了著作权的特殊性所在，法律保护著作权的宗旨，与保护对抗性物品的财产权有所不同，后者的首要目的是保护权利主体对物品的用益：我的汽车被别人占用我就用不了，而前者的唯一目的是鼓励创造，假如事实证明这种激励是不必要的或无效的，那么著作权确实可以取消，至少需要调整边界。
排他性则更麻烦些，按通常的说法，是指一些人能否阻止其他人使用某项资源，不具有排他性的物品被称为“公地”，意思是这些资源虽会变得拥挤，但无法建立产权来内化成本，从而暗示只能由庇古税之类的公共政策来获得效率，以防公地悲剧；既无排他性又无对抗性的物品则被称为“公共品”，被认为不可能由私人产权制度为生产者提供激励，因而只能由政府提供。
但这些词汇其实颇为暧昧且具有误导性，混淆的源头之一是“能够阻止”里的“能够”究竟是什么意思，假如是指技术上的可行性，那么信息产品一旦发表便失去了排他性，更合理的理解是得到司法支持的前提下的技术可行性，这样的话，近代实践已经证明，为信息作品建立排他性是完全可行的。
可这样的界定是不能用于对著作权的法理论证的，否则就犯了将结论用作论证前提的错误：先假定著作权应得到法律支持，据此证明它可以具有排他性，从而认为它是合理的财产权形式，理应得到法律保护。
所以我们还是要回到技术可行性这个起点上；对于某些物品，比如生活日用品，排他性是随使用而自动且完全的建立的，衣服穿在我身上，别人就不能穿了，除非暴力抢夺，那会立即引起强烈对抗，因而对这些物品，使用本身就是在捍卫排他性，此类物品的财产权是最容易建立的，难以想象缺乏此类财产权的情形，它们对制度和法律不甚敏感，而只需要最起码的善意和对暴力倾向的最低限度克制，即便在那些财产权被破坏或剥夺殆尽的社会，生活日用品的产权也总是存在的。
然而，随着使用与排他性的关系越来越松散，财产权就越不容易自动建立，而更多的依赖于惯例、习俗和法律等制度条件，也更可能需要某种中心化司法系统的支持；比如，耕种一块农田不会自动排斥路人通行其中，保育和采伐一片树林也不会排斥猎人在其中捕猎，或邻居在其中拾柴，甚至采伐之间和狩猎之间也未必直接排斥。
当一片森林中只有两位猎人时，他们可能是朋友，但要是增加到两百位，拥挤和冲突便难免了，此时必须寻找某种产权形式来划定当事各方的行为边界，才能避免冲突和公地悲剧，可是这边界不像生活用品或耕地那样，会随使用过程而自动形成，因而诸如先占先得之类认定初始产权的原则也难以适用，因为很难界定怎样才算“占有”和谁是“先来”的；类似的情况存在于道路、集市摊位、水资源、噪音、空气等各种拥挤度随使用者加入、使用强度增加而逐渐提高的资源。
这样的产权制度演进，对社会的谈判、妥协和纠纷解决机制，政治与法治成熟度，普遍的善意，对暴力倾向的自我克制，等等社会制度环境条件，提出了很高的要求，使用与排他性的关系越松散，拥挤度增长曲线越平缓，对上述环境条件要求越高，因而，为那些制度环境高要求的资源建立“高级”形式产权的能力，实际上已成为观察一个社会政治成熟度和法治水平的良好指标。
信息作品的完美无对抗性，更让使用过程完全无法为排他性的建立提供动力，这一动力只能单方面来自作品创造者自己，这样，产权边界便不可能从使用者的冲突和妥协过程中自发浮现，而只能由立法者武断划定：为何著作权身后期限是50或70年？为何专利期限是17年？为何那些使用方式算是善意的？为何另一些又可以法定许可？没有多少经验性理由可说，多半是凭直觉而做出的武断规定。
然而任由立法者武断划定产权边界是危险的，也很可能是无效的，缺乏参与者的克制与妥协这一权利的社会基础，而仅仅依靠司法系统的执行能力，财产权往往不能有效建立而只是停留于法规条文的纸面，特别是对那些法治远未完善，司法系统也缺乏公信力和权利保障能力的社会，这么做常常只是增添混乱。
可是人们或许又认为，著作权是如此重要，决不能舍弃，甚至历史经验也证明了其价值不容否认，那怎么办呢？那就相信成熟法治国家的司法经验吧，不如把那里已被证明有效的著作权界定标准照搬过来；况且，在如今这个日趋一体化的全球市场中，即便你尚未能确信这些法律是好的，一旦它已成为国际共识，已被普遍遵循，在实践上你恐怕也不得不接受它。
音乐家迎来人民公社新时代
辉格
2012年4月5日
上月底，国家版权局公布了《著作权法》修正草案，并向社会征集意见；修正案中最受争议的，首先是第48条对著作权集体管理组织法律地位的拓宽，使其能够代表全体著作权人进行授权并收取报酬，无论被代表的权利人是否加入了该组织，其次是第46条，规定音乐作品发表三个月之后，使用者只须履行第48条所规定的义务，而无须征得权利人许可；这两条合起来的效果，实际上使得音乐作品的创作者只能对其作品拥有三个月的自主权利，三个月过后，该权利就自动被集体化了。
更糟糕的是，这个集体化的结果不是初(more...)
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音乐家迎来人民公社新时代
辉格
2012年4月5日
上月底，国家版权局公布了《著作权法》修正草案，并向社会征集意见；修正案中最受争议的，首先是第48条对著作权集体管理组织法律地位的拓宽，使其能够代表全体著作权人进行授权并收取报酬，无论被代表的权利人是否加入了该组织，其次是第46条，规定音乐作品发表三个月之后，使用者只须履行第48条所规定的义务，而无须征得权利人许可；这两条合起来的效果，实际上使得音乐作品的创作者只能对其作品拥有三个月的自主权利，三个月过后，该权利就自动被集体化了。
更糟糕的是，这个集体化的结果不是初级合作社，也不是高级社，而是人民公社，因为无论音集协还是音著协，都是其所管辖领域内的“唯一合法组织”，其中音著协甚至还是版权局自己（和音乐家协会一起）发起成立的；这些“中”字头协会其实不过是改头换面的行政部委局署，都是独此一家别无分店的衙门，所以这场集体化将是直奔人民公社的国有化，草案若通过，音乐家就只好被人民了。
支持修正案的人提出了两条理由，一是效率，由每个著作权人通过逐一授权或诉讼来实施和维护其权利，效率过于低下，而集体化可以提高效率；版权集体组织确实可以提高效率，但前提是，组织是自发成立、自愿加入的，否则，权利都被拿走了，还谈何权利实施和维护的效率？这就好比，菜场管委会对摊主们说：你们一个个跟顾客讨价还价太麻烦了，明天开始都把菜交给我来卖，卖完分你多少钱我说了算，摊主能答应吗？
实际上，市场早已发展出解决此类效率问题的组织形式，正如摊贩之外还有大卖场，通过与大量创作者签约，唱片公司拥有了大量音乐作品的版权或代理权，他们可以进行成批议价和授权，也有足够的能力和激励对各种侵权行为进行监控、警告或发动诉讼，因而在权利的维护和价值实现上都取得了规模效率；在制度允许的条件下，他们也早已组成了自愿自发的集体版权组织，以更有效率的方式维权。
正因为权利人个别分散授权和维权的效率极低，他们有足够的激励与唱片公司签约或加入版权组织，根本不是国家知识产权局李玉光副局长所认为的那样，需要额外的压力来引导和迫使他们这么做；而事实上，在个人维权如此困难，成效几近于零的情况下，国内仍有大量权利人拒绝加入两大中字头组织，清楚的表明了两大组织的衙门性质及其在维权和利益分配上的表现，并未取得权利人的认可。
确实，假如两大组织的权利并非来自会员的自愿加入和授权，而是条例的规定，其组织结构、人事任免、运营管理和利益分配也都不是由会员做主，那么，它们有什么必要去考虑会员的利益呢？更何况非会员的利益？谁又能相信他们真会这么做？三年前文著协指责谷歌图书项目时，其作品被大批网站未经授权全文刊登并提供下载的韩寒，不是也声明他从1999年到2009年没有收到过该组织的一分钱吗？
至于第二条公益理由，为了音乐作品传播使用者及公众的利益，则版权法里已经有了相应规定，非商业性的善意使用始终是允许的；其实，对于创作者和著作权人来说，除非与其商业模式直接冲突，他们通常都是乐意见到其作品被广泛传播的，歌曲被传唱，作品被谈论、介绍和引用，不仅会提升作品和作者的知名度，因而提升著作权的价值，更能给创作者直接带来满足，甚至常常是他们从事创作的主要动机。
况且维权的成本又那么高，在电子化时代越来越高，版权人没有动机去干预那些对其商业基础不构成威胁的善意使用，而那些构成了威胁的侵权行为，不正是著作权所意欲排除的吗？保护其基本商业模式从而激励创作，不正是版权法的宗旨所在吗？试问：有谁能用事实证明：目前存在一个著作权日益压制传播的趋势？哪怕是一份粗糙的调查？如今文化市场最严重的问题，难道不是著作权保护不力吗？
当然，不排除某些版权组织可能会做的太过分，甚至向专业钓鱼组织发展，就像一些专利钓鱼者那样；但著作权与专利权很不一样，极不可能在无意中侵犯，而可能触线的善意使用者也大都是个人，没多少油水可榨，在数字千年法案免除了网站运营商对用户内容侵权的事先防范责任之后，版权钓鱼模式很难在商业上行得通。
退一步看，即便我们担心类似版权钓鱼的行为可能妨碍作品的善意使用与合理传播，那么，是哪一种版权组织更值得担忧呢？是由版权人自行选择、自主管理、因而接受市场机制考验的自愿组织？还是无从选择的、垄断的、行政性质的公社？从后一类组织中，成员何时得到过真正的保护？公众利益又何时得到过关注？
【2012-03-17】
@whigzhou: 你认为法律是否应禁止此类交易：甲付钱给乙，换得乙同意进入甲的私人牧场，并允许甲在约定期限内在牧场中追杀他？你的理由是什么？（刚看到洛克和诺齐克的相关理由，不过我觉得我有更好的理由，并专门构造了这个问题）
@whigzhou: 其实也可能是乙付钱给甲，这无关紧要，反正都是自愿交易
@whigzhou: 洛克的观点是：个人没有任意处置自己生命的权利，所以他认为自杀也是非法的，用我的话说，洛克其实把生命权完全国有化了，但洛克恐怕很难说服人们（至少很大一部分）相信：自杀是有罪的
@whigzhou: 诺齐克则习惯于探索各种可能理由（其中有些我看有点道理），而不给出确定的结论，不过他大致倾向于禁止这种交易，理由是它所带来的恐惧，包括：生活在允许这种行为的制度之下本身会给人带来巨大恐惧
@LeKFigure：那我更偏向诺齐克的观点，在我看来，法律存在的一点就是必须保证群众免于受到恐惧
@whigzhou: 而我认为：像追杀游戏这种直接以单方生命为交易对象的交易应予简单禁止，因为交易者很难让旁人相信交易真的是自愿的，而这一自愿性质一旦模糊，将使得社会的互助防卫变得不可能：当我看到某人被追杀时，我不知是否该举枪将追杀者(more...)
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【2012-03-17】
@whigzhou: 你认为法律是否应禁止此类交易：甲付钱给乙，换得乙同意进入甲的私人牧场，并允许甲在约定期限内在牧场中追杀他？你的理由是什么？（刚看到洛克和诺齐克的相关理由，不过我觉得我有更好的理由，并专门构造了这个问题）
@whigzhou: 其实也可能是乙付钱给甲，这无关紧要，反正都是自愿交易
@whigzhou: 洛克的观点是：个人没有任意处置自己生命的权利，所以他认为自杀也是非法的，用我的话说，洛克其实把生命权完全国有化了，但洛克恐怕很难说服人们（至少很大一部分）相信：自杀是有罪的
@whigzhou: 诺齐克则习惯于探索各种可能理由（其中有些我看有点道理），而不给出确定的结论，不过他大致倾向于禁止这种交易，理由是它所带来的恐惧，包括：生活在允许这种行为的制度之下本身会给人带来巨大恐惧
@LeKFigure：那我更偏向诺齐克的观点，在我看来，法律存在的一点就是必须保证群众免于受到恐惧
@whigzhou: 而我认为：像追杀游戏这种直接以单方生命为交易对象的交易应予简单禁止，因为交易者很难让旁人相信交易真的是自愿的，而这一自愿性质一旦模糊，将使得社会的互助防卫变得不可能：当我看到某人被追杀时，我不知是否该举枪将追杀者击毙，当面临这种追杀局面时，我也无法判定是否该相信此乃自愿交易的宣称
@whigzhou: 用克莱蒙梭句式：杀人是一项极其严肃的活动，不能当游戏来玩
@tertio：我的直觉也是这样，如果是从事生产而冒生命风险就是另外一回事了。
@茶博未：那么你在富士康或等而下之有铁窗有警卫的厂区看到挤在20人通铺宿舍里的劳工，也无法分辨这是奴工还是劳工。在你的追杀例子里，被追杀者没有喊救命是一条。或者追、逃两者都会预料到误会的拔刀相助者因而会携带明显的标志，说，游戏，勿干预。
@whigzhou：回复@茶博未:假如旁人确实普遍认为这与奴役无法区分，那你的类比就成立，可我不这么认为，当然我认为角斗的自愿性无法识别，也是我的猜测，可能人们不这么认为，那样我就认为角斗是合法的，这是经验问题，和我认为杀人是非法的，不是基于同样原则
@whigzhou: 但我不赞成禁止同时以双方生命为交易对象的决斗，只要程序完备，因为双方都把性命押上，并且拥有对等武力、在规范程序下实施，这就容易让旁观者相信他们都是自愿的
@whigzhou: 可我又主张禁止为观赏目的而组织的角斗，因为此时观众成了买方，而他们没把自己性命押上
@whigzhou: 这样我就有了考虑安乐死问题的原则：取决于程序机制能否让旁人相信那确实是自愿的
@LeKFigure: 那如何让非现场的民众相信这是规范且自愿的以生命为赌注的博弈？
@whigzhou: 嗯，这是个经验问题，我只是觉得这样他们大概就能相信了，实际上他们可能仍不肯相信
@wayshall: 这个……禁止，这种交易说到底交易的是人在一定时间内的自由意志吧，而自由意志这东西根本无让渡转移，就是说这个交易不能有效啊。
@whigzhou: 嗯，这个思路我想过，你试试加上一个条件：乙随时可以举牌要求退出，此时甲必须停止追杀。如果合约改成这样，你允许吗？
@Brambles99: 个体没有生命的处置权，意味着这部分权利（如果存在的话），自然让渡给了国家？洛克学说一直在宗教语境下，这里的罪，恐怕是Sin，不是Crime
@whigzhou: 假如杀死某人这一行动所需的许可来自且仅来自国家，那么生命权岂不就是被国有化了？宗教语境下问题性质其实一样：生命是上帝的，不是你自己的
@茶博未：你是说演员的性命重于观众的钱，所以交易不公平？这好象跟你的价值主观论不吻合呵
@whigzhou：回复@茶博未:我已经两次解释过我没这个意思啊，这与性命和门票哪个更值钱没关系，是自愿性是否可识别的问题
@gg1933：安乐死都不允许，何况是这个。
@gg1933:回复@whigzhou: 难道你不承认主观价值论？何以门票的价值就低于生命的价值？在允许性命押上的情况下。
@whigzhou: 第二个问号我在前面不是刚解释过吗？你认为这个解释违背了主观价值论？
@gg1933: 我是指这一条。如果同意同时以双方生命为交易对象的决斗 那么买方付出的门票价值和决斗双方生命价值是主观的。在一个自愿交易系统中推不出禁止观赏的理由。基于交易是为了交易双方都获得收益，一方或双方发生交易会失去接收利益主体（虽然可转继承收益）。我认为应该禁止此类交易连同观赏。
@whigzhou: 我不是从交易是否自愿这个本体问题推导的，而是从旁观者是否能相信它是自愿的这一认识论问题出发的，认识上若无法区分，就不得不同等处理
@gg1933: 基于交易是为了交易双方都获得收益，一方或双方发生交易会失去接收利益主体（虽然可转继承收益）。我认为应该禁止此类交易连同观赏
@whigzhou: 这个思路我也考虑过，可是，交易意愿是在追杀开始之前表达的，人可以将其死后的某种局面视为其当前的利益，不是吗？对遗嘱和信托的保护不是立基于此吗？
@gg1933: 是的。但绝大多数都是主体存在下的利益。考虑你前面也谈过的社会连带问题。所以我不同意这种交易自由
@whigzhou: 我觉得这个多数不太绝大哦，而且这条原则很重要，假如不承认身后事乃合格利益诉求，利益就大大短期化了，诺贝尔之类可能就都不会有了
@gg1933:（因为此时观众成了买方，而他们没把自己性命押上）这个是非主观的。
@whigzhou: 对啊，法律中必须有某些客观的东西来确保主观意愿的可识别性嘛，所以才会需要公证人/第三方独立证据之类的机制啊
@whigzhou: 角斗表演这种交易，我之所以认为需要禁止，是因为我不相信参与者能建立这样的可信机制
@whigzhou: 比如，你可以把程序弄得很完善，但公众可能会觉得，“无耻到”为这种交易提供公证服务的机构，本身就是无法信任的，当然，这一判断是可错的，公众或许会信任它
@gg1933: 呵呵，我说的是指该交易不消灭主体然后能接受交易完成的收益是绝大多数。承认身后事乃合格利益诉求当然是天经地义但不包括该利益的获得以失去主体为代价。
@whigzhou: 那可未必哦，在我明知必死无疑而投入火海去拧上那个煤气龙头之前所立下的遗嘱，是否该得到保护？
@whigzhou: 假如我这么做的前提是你对我做了某个承诺，这个承诺有效吗？
@gg1933: 回复@whigzhou: 呵呵，你说我没仔细，我说你说的太乱。一层是决斗双方是否自愿及是否可鉴别（存在自愿可能可鉴别）。二层是自愿前提下旁观者是否可观赏（在同意决斗的前提下可观赏）三层是否应该同意双方自愿决斗 （不同意决斗和观赏）
@whigzhou: 乱吗？观赏需求可能让某种本来很清楚的自愿行动变得不那么清楚，这只是有点微妙，我并不觉得很乱啊
@gg1933: 简单的说 张三花100W叫李四去拧上火海中煤气龙头然后李四死了的事先交易。我不同意。李四不是这100W的其他遗嘱收益不影响。
@whigzhou: 如果改成张三答应给李四他妈100W呢？
@gg1933: 也不同意 除非不在一个合同中，无法推出其中关系。
@whigzhou: 好，那再问：如果拧上龙头能挽救10个孩子的性命，有人向围观人群悬赏100万（付给应募者妻儿）招募勇士去拧龙头，这是有效要约吗？
@gg1933：回复@whigzhou: 哈哈，变成和对付恐怖分子炸弹的差不多问题了。在这种特别时刻下我会要求张三自己去拧。如果李四更有把握的情况下，我理性上不同意该交易，感性上还是速度拧吧。嘿嘿
@wayshall：回复@whigzhou:主要是想说个人意志没法让渡，在边界情况无法说清是否还属于自愿（我可能已经反悔，但根本来不及表达），像你说的会变得模糊。这还和“抽签吃谁”类似，到真要死的时候就反悔了（像无法交易还不属于我的东西）。若抛开这些谈这种做法是否应该允许，我就想不出比较好的理由。
@whigzhou: 哦，原来你是这意思
@whigzhou: 那我就不同意了，1）人有权做出且有义务履行他事后可能会懊悔的承诺，2）人有权对尚未拥有的东西做出承诺且有义务加以履行，这两点你同意吗？
@whigzhou: 实际上，任何契约都是对立约人未来意志的约束，如果承诺内容不可能违背未来意志，那契约就不必要存在了
@wayshall: 立约人根据合约进行自我约束并不违背他的自由意志，这和被外部力量强制执行违背立约人的意志不同嘛。
@whigzhou: 啊？你意思是，基于契约规定而被从抵押房产中被强制驱离是不可以的？
@wayshall: 回复@whigzhou:我的意思是，契约不能只是相互空泛的关于将来一些行为的承诺，而应该是关于立约双方一些已经拥有的权利的转让，而对将来行为的一些承诺的所谓契约，都不能强制执行。
@whigzhou: 嗯，所以合伙人之间事先约定的利润分配比例都是不能算数的，也不能被强制执行，是吗？
【后记】本帖中的想法都是临时一念，未经深思熟虑，事后又看，好像很多自己不同意的地方，不过暂时不打算费脑筋，先存着，以后再想。
沃尔玛是否应为顾客被抢负责？
辉格
2012年3月15日
最近，太原一位顾客在沃尔玛购物时，一只装有贵重物品的手袋被抢，抢劫者顺利逃离商场，其间未遇保安追赶拦截，该顾客在求助之后也未能获得商场方面的帮助，最后她向商场提出索赔，但被后者拒绝，不过，当地消协则认为，商场有责任保障购物者人身财产安全，因而被抢者理应获得赔偿。
赞同赔偿责任的基本理由是：主人对应邀而来的客人负有安全责任，而商家是商场的主人，顾客是他邀请（广告或开张本身构成了一个默示邀请）来的客人；就好比，我请你来我家吃饭，我的狗把你咬伤了，或者你在客厅滑倒(more...)
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沃尔玛是否应为顾客被抢负责？
辉格
2012年3月15日
最近，太原一位顾客在沃尔玛购物时，一只装有贵重物品的手袋被抢，抢劫者顺利逃离商场，其间未遇保安追赶拦截，该顾客在求助之后也未能获得商场方面的帮助，最后她向商场提出索赔，但被后者拒绝，不过，当地消协则认为，商场有责任保障购物者人身财产安全，因而被抢者理应获得赔偿。
赞同赔偿责任的基本理由是：主人对应邀而来的客人负有安全责任，而商家是商场的主人，顾客是他邀请（广告或开张本身构成了一个默示邀请）来的客人；就好比，我请你来我家吃饭，我的狗把你咬伤了，或者你在客厅滑倒摔伤了，我是有责任的，甚至，你在按门铃时被邻居的狗咬伤了，我也并非毫无责任；法律之所以要将此责任赋予主人，是因为他有着最佳条件去了解、规避和控制其拥有的场所中所潜伏的风险。
这一信息条件与风险控制能力不对称原理提供了一个指引，帮助我们区分特定场景下主人究竟是否负有责任，或在何种程度上负责；比如我除你之外还请了其他几位客人一起吃饭，其中一位把你的钱包偷了，此时责任就比较模糊，可能我并不了解这位客人的品行，或者我了解的并不比你多，并且聚会的性质也并不暗示我会在这方面有所顾虑，那就很难怪我了，相反，假如我明知他是个惯犯，也明知你可能不了解这情况，这时，我把你们请到一起却未做提醒，便难辞其咎了。
不过，上述原理只是一个原则性的指引，特定情形下的信息条件其实是高度主观的，不同人的观感大不一样，在你看来显而易见的事情，在别人看来可能并不明显，你觉得谁都清楚无须提醒的事情，在别人眼里却是骇人听闻的，你以为并未暗示的东西，别人却觉得是人际交往中起码的信任。
所以，我们很难找到一条截然分明的界线，来认定主人的责任在哪里；好在司法并不是一个基于僵硬标准的批处理程序，它是一个个案件单独处理的，因而针对每个案件的特定情形，都可以在必要的环节上引入中立旁观者的直觉判断。
沃尔玛拒绝赔偿的主要理由是，他没有能力控制商场内的偷窃行为，他提出一个事实来证明这一点：商场每年都会发生大量偷窃案；确实，大型商场看来没有能力保护自己免受偷窃之害，因而要求它确保顾客不被偷，似乎有欠公允；然而，抢劫不同于偷窃，其表现更公然显著因而更可能引起防卫措施，试想，假如劫犯从货架上拿起几件贵重商品冲出商场，沃尔玛的保安是否会表现的跟顾客被抢一样漠然？如果不会，那沃尔玛的责任能否免除就值得推敲了。
不过，在看到更多证据之前，我们确实不能断定这一点，或许沃尔玛保安即便在商场自己被抢时也没有能力进行更多更有效的防卫，这是很有可能的，随着人们对人命越来越珍惜，如今许多大企业在安全防卫政策上都越来越倾向于不抵抗原则，这最清楚的表现在，抢银行变得越来越容易，保安只能防范一些小偷小摸，只能实施最低烈度的防卫，或者只是为破案保留些证据。
特别是在国内，普通保安被禁止持枪，也不能过度使用武力，而且从以往判例看，司法当局向来以严苛而不友善的姿态对待自卫行动，必要且合理的自卫行动被判为非法甚至定以重罪的案例，已屡见不鲜；假如本案中的劫匪在遭遇保安追堵时掏出匕首或手枪，我们很难指望他们能够以司法当局容许的方式获得成功，这样的行动反而更可能让局面失控，并伤及无辜；实际上，连拥有独立司法/执法系统的铁路，也未能对乘客遭抢承担责任；如果法律最终将确保顾客免遭抢劫的责任加于商家，法律至少也应同时赋予他们履行该责任所必需的自我防卫的充分权利。
特定行业的商家，能够和理应为其顾客提供多大程度的安全保障，首先取决于其了解和控制风险的能力，比如，限于为小圈子服务的封闭性俱乐部、规定了入场时须接受搜身检查的聚会，该条件便很充分，客人也就有理由期望更多安全保障，相反，人员高度流动和随机的大卖场，空间封闭性很低的菜场，就完全不同了。
其次，也取决于采用特定防卫策略带给他们的风险和成本，以及是否具备实施该策略所需要的自卫能力和司法条件；这些权衡的结果，在行业会形成不同的安全环境，因而人们也有理由期望顾客对不同行业不同场所形成不同的安全预期，并据此采取适当的自我防范措施。
【2012-03-13】
@黄飞珏：药家鑫案杀敌一千，自损八百。2000年，沭阳4个失业青年在南京某别墅杀害了德国人普方一家4口。普方母亲写信给法院，不希望判4个年轻人死刑。她说“他们的死不能改变现实”。最终凶犯伏法。普方家及南京的德国人成立了普方慈善协会，致力于改变江苏贫困地区儿童生活状况 ，现已帮助500名少儿入学。
@西峯://@厉戟:普方是奔驰派往中方高管，被灭门后，普方的母亲得知情况，悲恸之余几次来中国交涉，最后还联名德国社会名流力保杀人者不死。未果，罪犯伏法后，老太太在德国媒体上发表文章：＂再也不要蹋上这个魔鬼的国度一步
@whigzhou: 假如生命不可作为惩罚对象，为何自由就可以呢，自由不神圣吗？
@西峯:众生态而已……只是觉得血仇不是唯一的选择而已
@whigzhou: 赞同死刑者未必认为那是“唯一的选择”，是废死者认为那是必须排除的魔鬼选择嘛。众生态……这个我自然当然知道，又没让他们闭嘴
@sonicblue_nju: 出错后无法补救
@whigzhou: 嗯，这个(more...)
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【2012-03-13】
@黄飞珏：药家鑫案杀敌一千，自损八百。2000年，沭阳4个失业青年在南京某别墅杀害了德国人普方一家4口。普方母亲写信给法院，不希望判4个年轻人死刑。她说“他们的死不能改变现实”。最终凶犯伏法。普方家及南京的德国人成立了普方慈善协会，致力于改变江苏贫困地区儿童生活状况 ，现已帮助500名少儿入学。
@西峯://@厉戟:普方是奔驰派往中方高管，被灭门后，普方的母亲得知情况，悲恸之余几次来中国交涉，最后还联名德国社会名流力保杀人者不死。未果，罪犯伏法后，老太太在德国媒体上发表文章：＂再也不要蹋上这个魔鬼的国度一步
@whigzhou: 假如生命不可作为惩罚对象，为何自由就可以呢，自由不神圣吗？
@西峯:众生态而已……只是觉得血仇不是唯一的选择而已
@whigzhou: 赞同死刑者未必认为那是“唯一的选择”，是废死者认为那是必须排除的魔鬼选择嘛。众生态……这个我自然当然知道，又没让他们闭嘴
@sonicblue_nju: 出错后无法补救
@whigzhou: 嗯，这个可以讨论，假如出错率很高，与死刑所阻止的犯罪相比显得不值得，这就构成了一个收紧死刑适用标准的要求，比如在具体案例中，只要有一丝疑点，法官就应避免使用死刑
@whigzhou: 重要的是：执行后的死刑无法挽回，但未能被震慑住的犯罪所杀死的生命同样无法挽回
@waterise:如果死刑成立的话，那A砍掉B一条胳膊，法院应该判决砍A一条胳膊，而不是有期徒刑。
@whigzhou: 没人说惩罚要与犯罪行为等同啊，惩罚的两种动机：震慑、安抚被害者（包括愤怒的旁观者），都不需要这一等同性，只要求震慑与安抚的有效性，当然，有些人可能觉得只有砍了罪犯手才能获得安抚
@艾里克卡特曼: 除非认为“出于某种正义目的，可以以牺牲极少数人生命为代价”成立，否则不应赞同死刑。
@whigzhou: 这要看“牺牲”一词的意思了，假如它包括“宁愿去死也要挑战正义规则的个人选择”，那我同意该前提
@whigzhou: 这一说法的荒谬性在于：在讨论规则的时候，似乎已经知晓哪些人会被规则所惩罚了，而实际上，是否实施触碰规则的行为，是个人的自由选择
@whigzhou: 在规则已知的前提下，断送自己生命，是罪犯的自由选择
@sonicblue_nju: 以国家和法律名义冤杀一人的罪恶要大得多。为了救五个人就真能推下一人去挡电车吗？
@whigzhou: 这是个滥用直觉泵的好例子，冤杀是在事后才发觉的（否则就是滥杀了），而被推下电车者的无辜是事先明了的
@whigzhou: 这就好比，士兵可能拒绝投入预先抽签定生死的战斗，但并不能由此得出他也不会投入死亡率相当但生死不可预知的战斗
@whigzhou: 比如轰炸机编队死亡率50%，很多飞行员愿意，但要是事先抽签选出50%飞行员去执行自杀轰炸，未必愿意
@whigzhou: 这是现实案例，美军研究过，因为后一种方案能大幅提升效率
@茶博未：假如枉杀率万分之1，阻吓率万分之5，这4个万分点能justify那个倒楣的冤魂的牺牲吗？付出最大代价和取得最大收益的不是同样的人。
@whigzhou: 当我们评价一项规则时，是站在无知之幕后面的，谁都可能是那个倒霉蛋，因而代价/收益是对称的，假如你发现该规则在事先就能预知有利于某些人，可以提出来作为作为争议点
@whigzhou: 从实用角度看，这一原则也是合理的，因为无论评价如何，过去都已无法改变，评价只能影响规则是否建立或持续
@茶博未：我想你是对的。假如我能用低成本在众多司法体系中作选择，其他条件若相同，我会选择加入一个无死刑的体系，这个只能算个人价值观吧？在没得选的现实中，就得被迫接受满足无知之幕的相对最优了。。。
@饼干龟: 无知之墓之所以可以广泛适用在何为正义的具体案例问题中，是因为它只是一个做判断方式的建议，而不是判断本身，得不出确切的答案。放在这里，是否justify，我觉得采用无知之墓的人仍可能有不同的答案
@whigzhou: 那当然，这是必要前提，但不充分，而在这一具体争议点上，你一旦站到它后面，疑问便消失了
@饼干龟: 回复@whigzhou:你的意思是牺牲是值得的，并且这是幕后的人所共认的？
@whigzhou: 不是，我仅仅指 @茶博未 同学提出的代价/收益不对称这一问题消失了，其它争议当然并未因此而终结
【后记】
1）我见过的各种废死理由中，以@艾里克卡特曼 的最傻，他同样可以问：出于某种正义目的，可以以牺牲极少数人自由为代价吗？
2）对死刑话题的更多评论，参见饭文“
废除死刑理由尚不充足”。
商品标识是否误导要看受众的反应
辉格
2012年2月28日
上周，迈克尔·乔丹宣布对乔丹体育提起诉讼，诉后者侵犯其姓名权，并打算索赔数千万人民币；对此，乔丹体育方面的辩解是：他们的乔丹商标是经注册而获得，乔丹方面对此所提出的异议也已被驳回，而在营销和宣传过程中他们从未将乔丹商标与迈克尔·乔丹做关联，并曾在若干场合对此作出了澄清，因而不存在侵权问题。
这一辩解看起来并不充分，它没有回答：用“乔丹”这个名字来标识其运动服装，是否对消费者构成了误导和欺骗？进而，这种误导的后果是否可能对乔丹本人的声誉和商业机会构成影响？假如这两种影响存在，它是否构成对消费者和乔丹本人的侵权？
重要的是，这种侵权的可能性，并不能仅以拥有商标权（即便这一点已经成立）而加以排除；因为商标局并非一个裁定所有民事权利的机构，它批准一个商标注册，仅仅是确认了注册者在一国境内排他性使用该商标的权利，而并未(more...)
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商品标识是否误导要看受众的反应
辉格
2012年2月28日
上周，迈克尔·乔丹宣布对乔丹体育提起诉讼，诉后者侵犯其姓名权，并打算索赔数千万人民币；对此，乔丹体育方面的辩解是：他们的乔丹商标是经注册而获得，乔丹方面对此所提出的异议也已被驳回，而在营销和宣传过程中他们从未将乔丹商标与迈克尔·乔丹做关联，并曾在若干场合对此作出了澄清，因而不存在侵权问题。
这一辩解看起来并不充分，它没有回答：用“乔丹”这个名字来标识其运动服装，是否对消费者构成了误导和欺骗？进而，这种误导的后果是否可能对乔丹本人的声誉和商业机会构成影响？假如这两种影响存在，它是否构成对消费者和乔丹本人的侵权？
重要的是，这种侵权的可能性，并不能仅以拥有商标权（即便这一点已经成立）而加以排除；因为商标局并非一个裁定所有民事权利的机构，它批准一个商标注册，仅仅是确认了注册者在一国境内排他性使用该商标的权利，而并未担保使用该商标销售商品的行为不会对其他权利构成侵犯。
确实，商标局在确认之前有一个公示和接受异议的机制，这一审慎安排值得赞许，但并不能因此认为其商标权裁定已经排除了所有侵权的可能性，恐怕商标局也不会认为自己拥有这样的司法能力和地位。
实际上，从过去若干商标权异议的裁定结果看，在认定某一商标是否侵犯了其他先有权利上，商标局并未表现出它能够遵循一贯的标准，比如在2003年的张学友案中，它以张学友的演艺明星身份和社会知名度为由否决了“张学友”服装商标申请，尽管申请人本人姓名也是张学友，但在2002年的乔丹案中，却以乔丹作为篮球明星的知名度不能等同于在服装鞋帽上的知名度为由否决了耐克的异议。
乔丹体育说他并未将乔丹商标与乔丹本人做关联，但这并不能排除其误导消费者的嫌疑，是否误导，要看该商标实际上是否会在消费者心目中唤起对乔丹的联想，并由此而对产品的档次和质量形成一种信任，比如他会认为乔丹这样的巨星不会把冠名权轻易授予一个质量没有保障或产品档次不高的商家，假如一个普通消费者在看到该商标时通常会这么联想，而伴随商标出现的其他标识也不能改变其想法，并且该联想会影响他的购买决定，那么他就被误导和欺骗了。
当然，面对特定的名称和符号，人们会有不同反应，有些人会作出一些在常人看来不可思议的联想，因而我们不可能要求商家对其标识所唤起的任何联系负责，但对于普通人通常会做出的合理联想，而他凭其常识也能够预见到的联想，有理由要求他负责。
确实，从字面上看，乔丹体育并未对消费者做过虚假陈述，但说假话只是构成欺骗（[[deception]]）的或有要素，既不必要也不充分（不同于刑事欺诈（[[fraud]]），后者通常是以虚假陈述为要件的）；将欺骗等同于说假话，这是一个较为普遍的误解，只有当我有义务说真话时，假话才构成欺骗，而反过来，即便我说的全是真话，也可能让你产生我能预料到的错误预期，并做出我所希望的错误选择，这仍是欺骗，一个骗局可以完全由真话构成，这样例子并不少见。
所以，司法系统在判定乔丹商标是否对消费者构成误导时，需要一个了解普通受众反应的机制，比如普通法中的陪审团便起了这样的作用；而一旦认定它确实误导了消费者，那么乔丹本人便有理由认为其权利遭受了侵犯，因为他的姓名和名声在违背其意志的情况下被与一种商品联系在了一起，而这种联系可能对其声誉造成他所不希望的影响，同时也削弱他未来在中国市场获取商业利益的能力。
阻止他人滥用自己的姓名和名声，是名誉权的一部分，理应得到保护，尤其对于名人，知名度越高，名誉权的潜在价值越高，姓名被滥用所带来的损失也越大，无意中滥用的辩解也越难以成立，因而人们也越有理由要求当事人预见并审慎的避免这种影响。
动物权利不是动物的权利
辉格
2012年2月21日
作为一种新兴的价值观潮流，近年来动物保护主义在国内的影响日益增长，从吃狗肉习俗、流浪猫狗的境遇、到最近的熊胆问题，一个个热点被激活，善待动物的理念也随之而得以广泛传播；这一过程中，它难免会与既有的价值观、习俗乃至权益发生冲突，贩运肉犬的车辆遭遇拦截已屡见不鲜，而这次，归真堂又成为众矢之的。
在一个开放社会，价值多元化和价值之间的对立冲突本是常态，自然不必为此惊慌，不过，多元价值得以和平共存于一个社会，价值冲突不至于变成相互侵犯和强制，需要有一些规则来划定行为的边界，这些边界就是所谓的权利，因而，当我们需要(more...)
标签：价值观 | 伦理 | 动物 | 权利 | 法律 | 财产权
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动物权利不是动物的权利
辉格
2012年2月21日
作为一种新兴的价值观潮流，近年来动物保护主义在国内的影响日益增长，从吃狗肉习俗、流浪猫狗的境遇、到最近的熊胆问题，一个个热点被激活，善待动物的理念也随之而得以广泛传播；这一过程中，它难免会与既有的价值观、习俗乃至权益发生冲突，贩运肉犬的车辆遭遇拦截已屡见不鲜，而这次，归真堂又成为众矢之的。
在一个开放社会，价值多元化和价值之间的对立冲突本是常态，自然不必为此惊慌，不过，多元价值得以和平共存于一个社会，价值冲突不至于变成相互侵犯和强制，需要有一些规则来划定行为的边界，这些边界就是所谓的权利，因而，当我们需要回答由某种价值主张所引出的具体行为是否合理或合法时，首要的问题便是：对立双方在这件事情上各自拥有何种权利？
然而，正是在这一点上，围绕动物权利的争议似乎并未得以澄清；在支持归真堂的意见中，有一种认为，基于私人财产权的免受侵犯的原则，外人无权干涉取胆行为；这种意见并不切题，因为并没有人否认那些胆熊是归真堂的财产，遭到反对的只是胆熊主人对待它们的方式。
这就涉及到了财产权的基本含义，财产权是一种排他权，它赋予了你按你的意志排除他人某些行为的能力，你拥有一头熊的意思是，你可以阻止他人对这头熊做任何事，而并不意味着你可以对这头熊做任何事，因为其他人也可能在这件事上拥有权利；比如我拥有一支香烟，我就能阻止他人在未经我允许时对它做任何事，但我并不能在任何场合点燃它，后者取决于他人是否有权阻止别人在他附近点燃香烟。
类似的，大概没人会反对，我完完全全拥有自己的肉体，我也拥有我的阳台，但我或许不能在阳台上裸露自己的肉体，后者取决于我的邻居们是否拥有阻止别人在他视野内裸身的权利；所以，笼统的援引财产权保护原则，对论证并没有帮助，真正的问题是反对取胆者是否有权阻止胆熊主人们这么做。
这是一个经验问题，主张者有义务证明：人们（包括取胆者自己）大都相信这样的行为会被阻止，而实际上它们通常也都被有效阻止了；依我看，这样的权利至少在目前的中国尚不存在，实际上，任何新兴价值观所主张的权利是注定得不到经验支持的，熊胆制品需求的广泛存在这一事实便足以表明大量消费者并不十分介意取胆方式。
但这并不是说持有新兴价值观的人只能放弃他们的主张，通过价值观的宣扬和传播，通过发动拒绝购买与合作等非强制性运动，他们完全可能在若干年的努力之后，将这种价值观所不能容忍的行为，减少到微小程度，逼迫到边缘化的、自惭形秽的、见不得人的境地，那时候，他们便可骄傲的宣称，这种新型权利已经牢固确立了。
当然，他们也可能求助于拥有压倒性暴力的立法与行政机构，来强制推行其权利主张，或许有些权利经过长期强制可以确立，但这种方式违背了自由、开放和宽容等广受推崇的更基本层次上的伦理原则，况且常常并不成功。
然而，目前许多动物保护主义者所选择的，是一条根本上错误的道路：他们试图将非人类的动物确立为权利的主体，这就挑战了现有伦理体系的基础：只有人才是权利的合格主体；如此主张者或许并未理解到，该主张意味着我们的伦理体系同时需要承认动物拥有自由意志，从而有能力做出意思表达、订立契约、进行交易、并承担责任。
如上所述，权利意味着主体可以凭其自由意志决定是否阻止他人的某些行为，假如“阻止取胆”不是人的而是熊的权利，那便意味着：首先，熊的意志是可以被了解的，其次，假如我理解了熊的意志表达，我就能够在求得他的同意之后取它的胆，正如我在求得旁人同意之后可以在他身边抽烟一样。
尽管主张“动物权利”者未必理解了这层含义，但他们的论证方式却已经滑入了这样的轨道：阻止取胆是因为熊会感到痛苦，而不是因为旁观的人会感到痛苦；这种论证不仅本身很荒谬，也无益于推动其主张，比如取胆者可能会这么回答：熊知道走进这个笼子会被取胆，但他为了吃到我手里这盆食物，还是进来了，这是笔公平交易。
权利主体就是手握“是否阻止他人特定行为”的开关的那个人，这一原则在我们的伦理体系中具有根本重要性；在关于权利的种种说辞中，最蛊惑人心的一种便是：一方面宣称某个对象拥有某种权利，而同时却把上述开关牢牢抓在自己手里，这类似于房产公司告诉你：这套房子是你的，但钥匙必须拿在我手里，谁能进出由我说了算。
动物保护主义者需要认识到，这是一条死胡同，要推动他们的主张，应回到正确的轨道上来：明确承认所谓“动物权利”实际上是人的权利，而不是动物的权利。
韩寒的名誉侵权案难以成立
辉格
2012年1月30日
“打假斗士”方舟子近来真可谓越战越勇，方罗之战硝烟尚未散尽，方韩之战便已鸣锣开炮；在此之前，他的战斗多半像是单方面远距离挑战，对方少有回应，即便回应也是选择自己的时机和节奏，而现在不同了，或许是因为微博的作用，而交战双方又都是拥有海量粉丝的网络名人，微博所创造的即时互动特性已将战斗变成了近身肉搏。
但凡近身肉搏，场面总是会比较难看，情急之下，是很难顾及风度的，而像韩寒这样较为介意或倚重于风度、气质、性情等人格魅力，并且其地位和影响力也很大程度上建立于此的明星作家，肉搏的代价便尤其惨重，他的许多读者和粉丝，恐怕都已经在这短短几天中，或隐约或恍然的发现了一个与此前印象颇为不同的韩寒。
就这场战斗而言，几个特别难看的场面，都与当事人不善于面对质疑有关，而这一弱点在国人中间似乎很普遍；许多针对质疑所做出的激烈反应，包括力挺韩寒的一些名人，都混淆了质疑、判决和基于判决而实施的惩罚，这三件截然不同的事情，如此混淆才会让他们将麦田和方舟子的质疑类比于秦桧的莫须有加罪，甚至文革中的大批斗
；尽管在之前的类似纷争中，早已有头脑清醒人士多次辨析和澄清这三者的区别，但遗憾的是，介入这次争议的许多人并未表现出他们在这方面有多少长进。
司法判决可能会导致人身强制，甚至沉重的刑罚，因而被要求遵循无罪推定原则，甚至需要排除一切合理怀疑，但普通人之间的相互质疑却不必遵循同样的原则，并没有什么规范阻止质疑者使用可靠或不可靠的传闻做出自己的推断和猜测，他们依据的事实无须满足证据法的要求，而他们的推理方式也不必遵循司法标准或逻辑教科书的要求，若非如此，除非在(more...)
标签：名誉 | 法律 | 社会 | 言论自由 | 诽谤
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韩寒的名誉侵权案难以成立
辉格
2012年1月30日
“打假斗士”方舟子近来真可谓越战越勇，方罗之战硝烟尚未散尽，方韩之战便已鸣锣开炮；在此之前，他的战斗多半像是单方面远距离挑战，对方少有回应，即便回应也是选择自己的时机和节奏，而现在不同了，或许是因为微博的作用，而交战双方又都是拥有海量粉丝的网络名人，微博所创造的即时互动特性已将战斗变成了近身肉搏。
但凡近身肉搏，场面总是会比较难看，情急之下，是很难顾及风度的，而像韩寒这样较为介意或倚重于风度、气质、性情等人格魅力，并且其地位和影响力也很大程度上建立于此的明星作家，肉搏的代价便尤其惨重，他的许多读者和粉丝，恐怕都已经在这短短几天中，或隐约或恍然的发现了一个与此前印象颇为不同的韩寒。
就这场战斗而言，几个特别难看的场面，都与当事人不善于面对质疑有关，而这一弱点在国人中间似乎很普遍；许多针对质疑所做出的激烈反应，包括力挺韩寒的一些名人，都混淆了{*quote(批评与批斗的区别)质疑、判决和基于判决而实施的惩罚，这三件截然不同的事情，如此混淆才会让他们将麦田和方舟子的质疑类比于秦桧的莫须有加罪，甚至文革中的大批斗/quote*}；尽管在之前的类似纷争中，早已有头脑清醒人士多次辨析和澄清这三者的区别，但遗憾的是，介入这次争议的许多人并未表现出他们在这方面有多少长进。
{*quote(批评与批斗的区别)司法判决可能会导致人身强制，甚至沉重的刑罚，因而被要求遵循无罪推定原则，甚至需要排除一切合理怀疑，但普通人之间的相互质疑却不必遵循同样的原则，并没有什么规范阻止质疑者使用可靠或不可靠的传闻做出自己的推断和猜测，他们依据的事实无须满足证据法的要求，而他们的推理方式也不必遵循司法标准或逻辑教科书的要求，若非如此，除非在律师和逻辑专家的指导下，普通人就很难发出质疑声音了，这样的限制与一个自由开放社会显然是不相容的。/quote*}
当然，有权利这么做不等于这么做就是无可指责的，假如质疑者草率而片面的使用不可靠的传闻，忽视相反的证据，进行不合逻辑或置信度很低的推断，并据此轻易怀疑他人的诚实，那么别人自然也有权指责他草率鲁莽或信口雌黄，他也会因此而承担名誉损失，而对于方舟子这样的职业打假者，这样的损失也将是沉重的。
实际上，假如韩寒果真认为方舟子的质疑属于这种水平，就大可不必为此而暴跳如雷，除非他觉得自己的读者和粉丝群分辨是非的能力远低于正常水平；奇怪的是，一方面，多位挺韩者指出，代笔质疑是很难证实或推翻的，因而是很无谓很无聊的，但同时，他们却又认为此类质疑是需要严肃对待和做出激烈反应的，在我看来，这两种姿态点实在难以协调起来。
不可否认，在某些传统社会，曾流行过一种对他人诚信的质疑施加了更严格的审慎要求的规范，在那种规范下，假如某人认为遭受了对其诚信或人品不恰当的质疑，可以向质疑者提出决斗来捍卫自己的名誉，而后者为了捍卫自己的名誉，也很难拒绝挑战；然而，随着社会变得更庞杂更具流动性，言论空间变得更开放更宽松，这种规范早已消亡了。
在当前所流行的规范下，质疑者享有充分的言论自由，除非其言论构成诽谤，而{*quote(诽谤.认定条件)对诽谤的认定是有着严格条件的：首先，需要认定被告捏造了事实，其次，听众可能相信这些事实，第三，相信这些事实会导致对原告的负面评价；可是，直到韩寒在宣布提起名誉侵权案诉讼时，他并未曾指出过方舟子捏造了什么事实，而仅仅指出后者所采用的证据是片面的，从证据得出结论的推理过程是不合逻辑甚至荒谬的。
对于诽谤要件的如此限定是合理的，因为在言论开放的条件下，只要不捏造事实，取证片面性可以被对方的相反证据所平衡，而推导过程的谬误与不合理也容易被听众凭自己的判断力或评论者的分析而加以纠正。/quote*}
事实上，在这次纷争中，方舟子从未宣称自己掌握了听众之前所不了解的隐秘事实，他的所有推测都基于可公开获取的材料，你可以说他的推导逻辑很荒谬，那没关系，在相同的事实面前，你可以做自己的判断，毕竟，一个人无论懂不懂因果分析和逻辑推理，都有权按自己的方式进行推断和猜测，并将此过程和结果公开表达。
所以，由于缺少捏造事实这一认定诽谤的核心要件，韩寒的名誉侵权案根本无法成立，连立案的条件都满足不了；和此前远超出其财力的悬赏一样，这一诉讼行动（假如真的发生）是他在这场肉搏战中的又一项不负责任的举动，只会让场面变得更加难看。
一个阶段性澄清。
最近经常谈论伦理问题，也经常因为用词问题而带来交流障碍，其实我自己也不是一贯坚持某种清晰而确切的含义，这里先简单清理一下，表明了我到目前为止对这些概念的理解，以及使用这些概念时试图传达的含义，当然，我是希望自己对这些概念的用法能稳定下来，但实际上能否做到，还不能肯定。
另外，我也承认，用词不仅仅是语言问题，某种用词方式背后必定有一些理论预设，因而获得认同也意味着需要对话者接受或至少听取这些理论预设，而这是未必能成功的。
1）任何价值观最终都由个人持有，任何价值判断都由个人作出；
2）但个人的价值观是一个多元素集合，其中每个元素（即每项价值观）对特定事件的判断可以不同，因而最终个人面对特定事件的价值观感可能是冲突的；
3）在个人的价值组合中，其中一些是纯个人的，即可以在鲁滨逊世界存在，我通常用“偏好”一词指称它；
4）另一些则只能存在于某个社会化的价值体系中，也就是文化系统中（当然文化系统不止于此），因为它们既产生于人际互动，其价值判断的对象也是人际互动，我通常用“社会价值倾向”或“XX主义”来指称这些价值体系；
(more...)
标签：价值观 | 法律 | 规范 | 语言 | 道德
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一个阶段性澄清。
最近经常谈论伦理问题，也经常因为用词问题而带来交流障碍，其实我自己也不是一贯坚持某种清晰而确切的含义，这里先简单清理一下，表明了我到目前为止对这些概念的理解，以及使用这些概念时试图传达的含义，当然，我是希望自己对这些概念的用法能稳定下来，但实际上能否做到，还不能肯定。
另外，我也承认，用词不仅仅是语言问题，某种用词方式背后必定有一些理论预设，因而获得认同也意味着需要对话者接受或至少听取这些理论预设，而这是未必能成功的。
{*quote(价值观.含义)
1）任何价值观最终都由个人持有，任何价值判断都由个人作出；
2）但个人的价值观是一个多元素集合，其中每个元素（即每项价值观）对特定事件的判断可以不同，因而最终个人面对特定事件的价值观感可能是冲突的；
3）在个人的价值组合中，其中一些是纯个人的，即可以在鲁滨逊世界存在，我通常用“偏好”一词指称它；
4）另一些则只能存在于某个社会化的价值体系中，也就是文化系统中（当然文化系统不止于此），因为它们既产生于人际互动，其价值判断的对象也是人际互动，我通常用“社会价值倾向”或“XX主义”来指称这些价值体系；/quote*}
{*quote(道德.定义)
5）上述社会化价值体系中，有些在某个社会获得了社会规范的地位（这本身是个事实判断），即，该社会多数成员都相信它会得到遵循，这里，“遵循”的意思是：当某项行为被该价值体系判定为恶时，行为主体会感受到其他社会成员都对他的行为作出了负面价值评判，他进而可能遭受更多社会关系损失，而且这一切在他实施该行为之前就是可以预期到的；一旦某个价值体系获得这种地位，我便称之为道德；/quote*}
6）在这些道德体系中，有些获得了某种司法机制的执行（这也是个事实判断），我称之为法律；（这里回答了：我为何说特定案件的最终司法结论是个价值命题，因为它是一个价值体系的运算结果）
7）生活于某个社会的特定个人，未必将“在该社会取得了道德地位的价值体系中所包含的价值观”纳入他自己的个人价值组合中，此时，他在价值观上是反社会的，但仅此而已，假如不表现在行动上，他可以相容于该社会；
8）我很少使用“良知”一词是因为，我不太确定人们用它来指称上述各种价值观中的哪一种？它显然不是鲁滨逊价值观，但也不总是道德或法律，或许，它指的是某种“主义”，已经或尚未取得道德的地位；
9）假如一种“良知”并未取得道德地位，那么我认为，依据它所作出的价值判断，便不是道德判断，而是代表了个人的、或某个拥有共同价值的群体的价值取向，当然，这些个人和群体经过持续的努力，或许有朝一日会让该价值体系取得道德或法律的地位。
10）那么，作为一个既愿意维护道德和法律，又持有某种未获得道德地位的价值取向，并希望推动它，的个人，是否会处于无所适从的处境呢？我看不必，个人无时无处不在面临各种价值之间的权衡，任何基于某一价值观的选择，都以搁置另一些价值观为代价，当我从某套价值体系出发判定某种行为为恶，并不意味着我不会为了对我个人更重要的价值而去做它。
辉格
@ 2012-01-20 01:40
阅读(3,417)
评论
分类：微言大义
【2012-01-19】
@赵昱鲲：Google今天贴黑胶带，以反对SOPA。它认为SOPA是用错误的方法去做正确的事（翻译成中文就是：动机是好的，方法有些急躁）。http://t.cn/z0DGIpQ 第一条理由是审查。第一句话是：“（如果法案通过）美国政府可以象中国政府那样关闭网站。”我签了他们的请愿信。
@whigzhou: SOPA错在将本应主要由所有人负担的产权执行成本过度转嫁给他人，好比那些把家门敞开或把钱柜放在阳台上的人，要求他们的邻居对未能警惕/察觉/阻止顺手牵羊者而负责。
@tertio: 没细看。SOPA的正确性也可能来源于此，选择监管成本最低的环节进行监管，猜想会有一个折中的方案
@whigzhou: 这两种解读是兼(more...)
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【2012-01-19】
@赵昱鲲：Google今天贴黑胶带，以反对SOPA。它认为SOPA是用错误的方法去做正确的事（翻译成中文就是：动机是好的，方法有些急躁）。http://t.cn/z0DGIpQ 第一条理由是审查。第一句话是：“（如果法案通过）美国政府可以象中国政府那样关闭网站。”我签了他们的请愿信。
@whigzhou: SOPA错在将本应主要由所有人负担的产权执行成本过度转嫁给他人，好比那些把家门敞开或把钱柜放在阳台上的人，要求他们的邻居对未能警惕/察觉/阻止顺手牵羊者而负责。
@tertio: 没细看。SOPA的正确性也可能来源于此，选择监管成本最低的环节进行监管，猜想会有一个折中的方案
@whigzhou: 这两种解读是兼容的，并且之间有着有意思的关系：当一种产权形式既不能被所有者也不能被司法系统以合理成本加以执行时，便容易出现这种转嫁冲动，而这恰好体现了该产权制度的内在问题
@tertio: 可不可以认为这个法案实际上相当于某种新型产权的创制呢？
@whigzhou: 可以，但显然是鲁莽而难望成功的那种
@whigzhou: 依我看，若要创制新型产权，其他（比如公正性）不论，至少需要证明所有人能够且愿意承担大部分执行责任并负担其成本，否则你无法知晓该产权对其未来主人是否有价值，而在未确定这一点之前，却首先要求别人担上责任/付出代价，是鲁莽的。
@冀志罡_: 这是要回到部落私刑时代的意思吗？
@whigzhou: 擦，啥时代你都不能把钱包贴个标签挂路灯杆上然后指望大家能帮你看着
@whigzhou: 同理，我建议家门不上锁者报入室盗窃案不予受理，这也算回归部落时代吗？
【后记】该主题后来我在饭文《
专利制度为祸日炽》中也谈到了。
从医保案看法律现实主义
辉格
2011年11月16日
在经历了四家联邦巡回法院的审理之后，对奥巴马医保法案的违宪诉讼终于到达了最高法院，多年来占据美国公众关注焦点的这一制度议题，将在明年迎来一个关键转折点，无论结果如何，都可能对未来一代的制度走向产生重大影响；判决是难以预料的，这从对立双方同时表达的欢迎和乐观中也可看出。
或许大法官们会和以往面临重大抉择时常做的那样，达成一个非实质性的判决，以程序性缺陷或次要瑕疵让法案暂时搁置，从而给双方另一次机会在政治竞技场上展开较量，获得另一次公众意向表达；这样，假如选民意愿没有强烈到在下一次大选中再次选出一个支持医改的国会，那就乐得听任其自然流产，相反，假如他们做到了，届时再顺水推舟也不迟。
要看清最高法院在此类重大制度议题上是如何发挥作用的，首先需要理解大法官们是如何看待宪法以及法院与宪法之间关系的；一种常见的误解是，大法官是宪法的忠实阐释者，如果“忠实”是指揣摩和领悟制(more...)
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从医保案看法律现实主义
辉格
2011年11月16日
在经历了四家联邦巡回法院的审理之后，对奥巴马医保法案的违宪诉讼终于到达了最高法院，多年来占据美国公众关注焦点的这一制度议题，将在明年迎来一个关键转折点，无论结果如何，都可能对未来一代的制度走向产生重大影响；判决是难以预料的，这从对立双方同时表达的欢迎和乐观中也可看出。
或许大法官们会和以往面临重大抉择时常做的那样，达成一个非实质性的判决，以程序性缺陷或次要瑕疵让法案暂时搁置，从而给双方另一次机会在政治竞技场上展开较量，获得另一次公众意向表达；这样，假如选民意愿没有强烈到在下一次大选中再次选出一个支持医改的国会，那就乐得听任其自然流产，相反，假如他们做到了，届时再顺水推舟也不迟。
要看清最高法院在此类重大制度议题上是如何发挥作用的，首先需要理解大法官们是如何看待宪法以及法院与宪法之间关系的；一种常见的误解是，大法官是宪法的忠实阐释者，如果“忠实”是指揣摩和领悟制定宪法的国父们的真实意图的话，大法官显然从来都不忠实，否则我们就不会看到宪法阐释在过去两百年的巨大变迁。
如果“忠实”是指对宪法文本的恪守，那就引出了另一个问题：任何文本的语义都需要在特定语境中才能得到阐释，要做到忠实，大法官同样需要进入国父们的语境，而实际上他们显然没有这么做，不仅如此，他们的阐释甚至在不断偏离普通人对宪法文本的常识理解，否则宪法的巨大演变同样不会发生。
另一种意见认为，大法官才是真正的宪法制定者，这说出了某些实情，假如“制定”指的是将既已浮现的规则精确化和一般化，并将其逻辑相容地置入现有规范体系的特定位置，那么大法官的确是宪法制定者，但他们绝不会凭空任意建立新规则，只有相信这一点，我们才能理解为何大法官总是甘愿处于消极和被动的状态，在重大制度议题上避免过早下结论，而宁愿通过一些非实质性判决来拖延，实际上，他们是在等待社会的意见表达机制和政治进程自己得出结论。
为说明这一点，让我们回到“法律究竟是什么”这个基础问题上；用博弈论术语说，法律是一组可用以约束参与者行为空间的信念，这些信念让参与者可以相信，别人不会做哪些事，而自己的哪些做法肯定是不利的，这就大大简化了他们在考虑“怎么做才是最有利的”时的计算复杂度，从而让许多原本高度复杂的博弈局面（比如多方协调博弈（[[coordination game]]））有了容易达致的均衡解。
当然，信念的存在本身还不是法律，只有那些得到司法体系的矫正和惩罚机制强化的信念，才构成法律规范；不过，接受一个司法系统来保护和强化某些信念，这一事态本身也是社会协调博弈的均衡产物。
对法律的上述理论认识，假如能成立的话，便为法官如何决定是否将某一规则纳入法律提供了原则性指导；首先，有资格进入法律的，是那些有助于导致并维持某个均衡的信念，而诸如“把钱包挂在路灯杆上可以随时找回”的信念，显然是不合格的。
类似的，假如一个信念以前对维持均衡起着作用（比如婚姻均衡中对伴侣之性忠诚的信念），现在该均衡本身已不复存在，或已不需要该信念来维持，相应规则便可以抛弃了；同理，当法官用一条新规则来替代旧规则时，必须论证新规则将导致的是一种均衡而不是混乱和动荡。
更困难的情况是，复杂博弈格局的均衡状态不止一个，两组信念和规则可以导致不同的均衡，而究竟哪个均衡是“高水平”的，往往取决于价值观；理论上，法官在做此类取舍时应中立的代表社会共同价值，假如既已识别的共同价值足以判别两种均衡的水平高低（比如大萧条和全面核战争是低水平均衡），那判决就不太困难，但假如这一判断必须依赖非共同的特定价值观来判断，法官的合理做法就是等待。
不难看出，从信念的识别，对均衡前景的判断，到信念与均衡之间关系的识别，和对不同均衡水平的评估，都依赖于法官的知识背景、洞察力和信息条件，还有各方证人在他面前做出的论证，其中每个环节都可能受他个人价值观和判断力的影响，但在总体上，我们还是能够依稀看出法官的选择中贯穿着这样一条线索，在我看来，这就是由霍姆斯所倡导，并在美国司法界长期占据主流地位的所谓法律现实主义（[[legal realism]]）的要义所在。
辉格
@ 2011-11-10 12:50
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评论
分类：饭文留底
纯天然概念是否值得被引入法律？
辉格
2011年11月9日
近年来，一股围绕着绿色、自然、有机等等概念而汇聚涌动的价值观和生活方式潮流，正在从西方向全球迅速蔓延，在许多地方它已经在主导着社会风尚，尽管在实践上未必被广泛遵循，但在观念上却已成为主流：大规模制造、复杂深度加工、矿物与合成原料的广泛使用等等与现代工业联系在一起的元素，被认为是过时和粗鄙的，尽管出于便利和成本的考虑仍不得不使用，而简约、自然和返璞才是高雅而时尚的，在能够负担的限度内总是值得追求的。
实际上，作为对现代工业和城市文明的一种反应，类似的价值和生活方式潮流已经有过好几波，它几乎成为孪生兄弟，伴随着每一轮技术和产业革新浪潮；原因不外乎，每当产业革新大幅提升了大众的消费水平，那些高尚阶层就不得不为自己构造新型生活方式来拉开他们与庸众的距离，至于他们所宣称的与环境保护之间的关系，不过是件完全经不起推敲的伪装。
如同以往，消费品制造商对这些潮流变动的反应并不迟钝，即便他们造不出严格意义上的天然有机产品，至少可以附和这些概念，利用这些标签，毕竟时尚总是在瀑布式的向下渗透，大众负担不起纯正版有机生活，但不太纯的版本仍是有吸引(more...)
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纯天然概念是否值得被引入法律？
辉格
2011年11月9日
近年来，一股围绕着绿色、自然、有机等等概念而汇聚涌动的价值观和生活方式潮流，正在从西方向全球迅速蔓延，在许多地方它已经在主导着社会风尚，尽管在实践上未必被广泛遵循，但在观念上却已成为主流：大规模制造、复杂深度加工、矿物与合成原料的广泛使用等等与现代工业联系在一起的元素，被认为是过时和粗鄙的，尽管出于便利和成本的考虑仍不得不使用，而简约、自然和返璞才是高雅而时尚的，在能够负担的限度内总是值得追求的。
实际上，作为对现代工业和城市文明的一种反应，类似的价值和生活方式潮流已经有过好几波，它几乎成为孪生兄弟，伴随着每一轮技术和产业革新浪潮；原因不外乎，每当产业革新大幅提升了大众的消费水平，那些高尚阶层就不得不为自己构造新型生活方式来拉开他们与庸众的距离，至于他们所宣称的与环境保护之间的关系，
不过是件完全经不起推敲的伪装。
如同以往，消费品制造商对这些潮流变动的反应并不迟钝，即便他们造不出严格意义上的天然有机产品，至少可以附和这些概念，利用这些标签，毕竟时尚总是在瀑布式的向下渗透，大众负担不起纯正版有机生活，但不太纯的版本仍是有吸引力的，可是这样一来，真正的有机人士就该着急了：假如他们精心构建的生活方式如此容易被模仿，刚刚树立的新身份藩篱岂不很快要被冲垮？
近几个月
美国发生了多起涉及“纯天然（[[All Natural]]）”标签的诉讼，一些商家被指控滥用该标签，蓄意欺骗消费者；当然，原则上，商家在包装和广告上使用某个词汇来描绘其产品时，理应预见到它在消费者头脑中所唤起的联想和由此形成的期待，并确保他的产品能够符合这些期待，但这并不意味着商家需要迁就每个消费者的特定预期，因为每个词汇带给不同人的预期是不同的，而对于那些语义含混的词汇，理解的一致性程度可能很低（这正是“含混”的意思），低到无法用它来对民事行为进行法律规范，这样的词汇便没有资格进入司法程序。
诚然，法律间或会引入一些新词汇，其中有些原本也是暧昧不明的，而随着一个个案件的抗辩和审理过程，这些概念被越来越精确的阐释和界定（其间或许会求助于某些权威阐释者），最终在法律中得以确立；可是司法系统在这么做时是需要考虑成本收益的，将一个语义模糊的概念确立为法律概念的过程，以及执行围绕它而建立的规范，都需要消耗大量司法资源和诉讼当事人的时间与精力，这些成本由纳税人和整个社会负担，假如这个概念所涉及的利益并不是社会普遍关切的，那就未必值得了。
有些概念，比如有毒、致癌、抗菌，由于涉及到身体健康等基本需求，可以安全的假定是受到普遍关切的，但是像“纯天然”这样仅仅用来标识特定价值观或生活方式的符号性概念，动用代价高昂的司法资源去为它界定司法上可用的精确含义，就未免显得过于小题大做了。
况且，意欲捍卫纯天然符号之纯洁性的人们，有着司法之外的途径来达到同样的目的，品牌就是现成的办法，面向真正纯天然需求的厂商，可以用独特的品牌来区别于那些不纯洁的模仿者；或者，推动纯天然概念的消费者和制造商协会可以另选一个其语义从一开始就足够清晰的新词汇，并为它建立排他性的认证和授权机制。
其实，他们最初将这个符号建立在“天然”这个词汇上就是个错误的选择，因为这是个老词汇，无可避免的背负着纠缠不清的语义包袱，相比之下，“有机（[[organic foods|organic]]）”就好多了，虽然也是老词汇，可正因为它过于不知所谓了，人们绝不会将它与化学里那个“有机”相混淆，所以关于什么算“有机”的规范倒是早已形成了。
原则上，基于私人制度演进的解决方案总是首选的，因为它的成本由其关切者自行负担，司法系统只有在那些已被证明是普遍的关切无法通过私人制度得到响应时，才需要介入。
辉格
@ 2011-11-05 22:25
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分类：饭文留底
提高透明度有助于缓解医患矛盾
辉格
2011年9月23日
同仁医院一桩看似普通的医疗纠纷，却以患者将医生砍成重伤这样的悲剧性结果收场，实在令人扼腕无语；乍看起来，这只是件个别的、没有代表性的疯狂举动，不仅患者的最后行动残忍无理，其最初的诉求看来也没什么道理，至少从报道内容看，他对医方的指控仅仅出于自己的非专业怀疑，并未得到任何实际证据或专业意见的支持。
然而，该事件却不会因其非理性特点而失去典型意义，我们知道，一个无效或不公正的纠纷处理机制，会制造许多冤屈，但我们不应忘记，并非所有自认为(more...)
2094
提高透明度有助于缓解医患矛盾
辉格
2011年9月23日
同仁医院一桩看似普通的医疗纠纷，却以患者将医生砍成重伤这样的悲剧性结果收场，实在令人扼腕无语；乍看起来，这只是件个别的、没有代表性的疯狂举动，不仅患者的最后行动残忍无理，其最初的诉求看来也没什么道理，至少从报道内容看，他对医方的指控仅仅出于自己的非专业怀疑，并未得到任何实际证据或专业意见的支持。
然而，该事件却不会因其非理性特点而失去典型意义，我们知道，一个无效或不公正的纠纷处理机制，会制造许多冤屈，但我们不应忘记，并非所有自认为含冤并据此进行抗争的人，都有着合理正当的诉求，都对事实和因果关系有着正确的认识，相反，一个不公正的司法机制，在制造实质性冤屈的同时，也以同等甚至更大的可能性制造着程序性的冤屈，这些自认含冤的当事人，并没有真实的冤情，只因没有获得一个公正程序的处理，怒火和冲突难以平息。
之所以如此，是因为世界是个罗生门，每个人看到的事实都可能不同，尤其在医疗这样高度专业的领域，不可能要求所有当事人都对事实和因果关系有着正确的理解，一个好的纠纷处理机制，应能够以其程序公正性，让即便有着非理性诉求的当事人也能心服口服，王宝洺并没有一开始就动刀砍人，他的诉讼已持续三年之久，假如他能顺利走完整个诉讼过程，即便最终没有获得他想要的结果，或许也不至于走到今天这一步。
可惜的是，这一过程从一开始就卡住了，由于法院对医疗纠纷案的审理通常以医疗事故鉴定结果为依据，而医疗鉴定又以病历资料为主要证据，但因为双方对病历真实性未能达成一致，鉴定机构拒绝做出结论；类似的僵局在近年来的医疗纠纷中颇为常见，其中以2001年余战胜诉邵武铁路医院案最为典型，70页病历被涂改了68处，导致鉴定申请连遭三家鉴定机构拒绝受理，结果案件同样拖了三年多。
然而，按现有法律条文的规定，事情原本不该卡在这样的环节上；首先，病历的瑕疵未必严重到让事故鉴定无法进行的程度，其次，假如由于证据缺乏，双方都无法获得鉴定结论，未必会让案件审理难以继续，因为《关于民事诉讼证据的若干规定》已将医疗侵权的举证责任赋予了医方，所以理论上，患者根本不需要主动去申请鉴定，直接提出损害事实和赔偿诉求即可，此时医方有责任证明他的处置合理或与损害事实之间没有因果关系，假如他举不出足够的证据证明这一点，法官本可以依其它证据推定其侵权责任，即便这一推定是错误的，也是医方咎由自取，这正是举证责任的要义所在。
该原则是合理的，因为医方在医疗过程中占据着绝对的信息有利地位，控制着全部信息资料，理应承担举证责任；但实际上，这一原则在司法实践中显然没有得到遵循，否则我们将看到大部分医疗事故鉴定都是由医方申请的；正是因为医方举证责任没有得到落实，才会出现许多类似的死锁案件，而案件的长期拖延难免会让某些当事人心生绝望和情绪失控乃至诉诸暴力。
同时，也是因为举证责任的不落实，才放任了医方在医患纠纷愈演愈烈的局面下，仍怠于改进病历记录的质量和可靠性，结果，病历资料的可信度已成为加剧医患矛盾的一个重要因素；据统计，近年来的医疗纠纷案中，隐匿和窜改病历的情况十分普遍，病历真实性遭受质疑的案例高达60%，这一数字也得到了广东省卫生厅一位副厅长的认可。
实际上，只要司法系统通过严格举证责任向医方施加压力，一些简单的措施即可改进病历记录的可信度，比如早就有人提议用两联复写单来记录病历，而在日益普及的电子病历系统中，只要按规定使用，所有修改记录都会留下改动痕迹、个人电子签名和时间戳；随着医疗过程变得日益复杂，医方的法律风险将有增无减，唯有提高信息透明度，才能让医院既取信于患者，也恰当的控制自己的风险。
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