订阅花和尚犯了什么法？
辉格
2012年4月10日
最近，一对“和尚兄弟”在大庭广众之下搂抱美女、出入豪华酒店、存取巨款的照片在网上风传，引来纷纷嘲笑、不齿、反感、乃至义愤；后来，当两位花和尚又来到法源寺拍照时，被寺内僧众认出并报警，随后被警方拘捕。
事后，中国佛教协会发言人普正法师在记者会上谴责这“两位青年的所作所为是对佛教形象的诋毁，伤害了广大佛教徒的感情”，并“呼吁社会各界对此类事件进行深刻揭露和澄清，使其没有容身之地，还佛门一个清净”。
对于花和尚或假和尚的招摇之举，佛教界人士和信众的反感和义愤是容易理解的，不过他们的报警和警方的拘捕行动却将此问题推入了司法程序，这就难免让人疑惑：这两位“假和尚”究竟是以什么罪名或嫌疑而被指控的？是“擅自穿着僧衣”？穿僧衣出入需要事先取得谁的授权吗？还是“不守僧道”？僧侣果真有法律义务遵守戒律或超出常人的行为规范吗？
假如能对花和尚行径提出某种指控，我能想到的理由有两个：一是佛教僧侣作为一个集体的声誉可能因此而遭受损害，或者说，“和尚”这个称谓或形象符号被污损了，因而间接损害了仍在使用这一符号的僧侣们的声誉。
可是，损害未必构成侵权，侵权的前提是存在可被侵犯的权利，这意味着，和尚称谓具有某种排他性，并且僧侣集体在过去确实保有着使用该称谓的排他性，也保有着与该称谓密切联系在一起的行为约束和公共声誉；然而，事实恐怕并不支持这些主张。
历史上，佛教僧侣组织始终是很松散的，不像罗马教会，并没有统一的戒律和规范，更不存在监督和执行这些规范的类教会组织，各寺院基本上是独立和自治的，因而不存在某种准入门槛来限制个人自行出家或建立自己的新僧团或新寺院，只要他能赢得自己的信徒和施主，当某人宣称自己是和尚时，其他僧侣并不拥有什么有效手段来阻止他。
其次，和尚称谓与特定品行和声誉之间，果真存在普遍而牢固的联系吗？这种联系是否达到了法律值得视为一种权利而加以保护的程度？这是大为可疑的，自古以来不守戒律的花和尚就不少见，史上多次灭佛运动也都与僧侣的穷奢极欲有关，近古江南繁华地区的一些尼姑庵甚至以风月著称，而当今，许多寺院都已不再要求其僧侣恪守戒律，甚至结婚生子都没问题，既然可以结婚，就不能不让他们谈恋爱和搂抱女友吧？
第二个理由是，僧侣不仅是一种身份，也常常是一种职业，他们为信众提供各种宗教服务，而许多施主接受其服务是以相信他们是遵守戒律的“真正”僧侣为前提的，因而他们不守僧道的行为便对其施主构成了一种欺诈。
这条理由未必与本案有关，不知那两位青年是否曾以僧侣名义为信众提供服务，并试图让对方相信他们是守戒律的；不过它在其他类似案例中或许是有意义的，不难相信，有些施主确实会相信为其提供服务的僧侣是守戒律的，而一旦发现事实相反后会有受骗的感觉，他们甚至会认为那些宗教服务会因此而丧失“法力”而变得无效果。
可问题是，僧侣在提供服务时是否承诺了他们的守戒？假如没有承诺，那么施主的此等信念和预期是否合理？假如不够合理，是否有理由得到法律保护？这同样是大有疑问的，上述信念在古代或许还有些合理，但在近现代已很不合理且越来越不合理了，许多寺院在其招聘广告中早已公开承认不要求僧侣守戒了，施主们怎么还有理由如此天真的一厢情愿呢？
Ghost @ 2012-04-11, 14:42
这个倒是有点奇怪，
按照这两条，
郭美美事件群众也完全应该淡定下去，因为第一，红十字会貌似也不是一个结构严密的组织，第二，郭美美欺诈与否与炫富无关。
而且辉总你试图在说明群众的义愤是站不住的，这当然是个角度，
但是我觉得这个问题不如换个角度，“为什么群众看到这个现象很义愤”，
因为群众们义愤是个客观的事实。
我们最好不要说一个事实“应该”还是“不应该”吧。
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辉格 回复:
4月 11th, 2012 at 15:53
我没有讨论“义愤”是否应该的问题啊，我不是说了这完全可以理解嘛，我讨论的是是否构成侵权的问题。
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辉格 回复:
4月 11th, 2012 at 15:55
红十字会怎么不是严密组织呢？如果有人未经其授权说自己是红十字会的分会或成员，或以它的名义宣传和募捐，它没有加以阻止的手段吗？
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辉格 回复:
4月 11th, 2012 at 15:57
人们对郭美美的质疑，貌似不是欺诈，也不是炫富，而是挪用了红十字会（或其成员机构）所募捐款吧？炫富本身没什么问题，可以反感，但不涉及法律问题。
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城 @ 2012-04-11, 17:10
不知道报警前真假和尚之间有没有冲突。如果真和尚要赶走假和尚，然后牵涉到拘捕，可能就不一样了。
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辉格 回复:
4月 11th, 2012 at 22:39
好像没有，据说是花和尚拍完照去卫生间换完衣服出来时被堵住了不让走
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蒋劲松 @ 2012-04-11, 19:27
中国的寺庙早就不是什么净土了，我遇到过的十个庙有九个庙都是骗钱的，我看这2个和尚没啥问题，可能是故意做秀讽刺时事的。倒是寺庙这个利用迷信骗钱的，应该严惩。
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tcya @ 2012-04-12, 02:59
http://news.163.com/special/reviews/fakemonk0412.html
这个不少地方都抄辉总的也没注明
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Atry @ 2012-04-12, 06:45
治安管理处罚法 第二十七条 有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：
（一）组织、教唆、胁迫、诱骗、煽动他人从事邪教、会道门活动或者利用邪教、会道门、迷信活动，扰乱社会秩序、损害他人身体健康的；
（二）冒用宗教、气功名义进行扰乱社会秩序、损害他人身体健康活动的。
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辉格 回复:
4月 12th, 2012 at 15:57
咳咳，我要说对这些擦屁股纸没兴趣吧，terio总又要警告我不得羞辱纯洁的卫生纸了……
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hotfrost @ 2012-04-12, 12:32
侵权的构成以存在某种权利为前提吗？非也。
从法学角度来看，“侵权”绝非“侵犯权利”的同义词。这个部门法很大程度上是在讲“不法行为”，因此，欧陆一般用后者。在德国，不法行为包括三个层次：(1)侵犯“绝对权利”；(2)违背公序良俗故意侵害他人；(3)违反以保护他人为目的的法律（如刑法、行政法）。所谓“绝对权利”，是指债权（“相对权”）以外的物权、人身权、知识产权等。
由德国法的角度来看，“侵权责任”不需要以侵犯具体的权利为要件。其实也可以想象，如果侵权的构成以侵害某种权利为要件，那法律上得充斥多少权利。像“读书权”、“吃饭权”等等匪夷所思的类型。
与欧陆不同，英美侵权法采取一种“具体化”的思路。其侵权法从一个诉到另一个诉，类比延伸而来。到现代权利话语取代诉讼话语后，就是权利。虽然对英美法会怎么处理这个和尚问题，我不是很了解。但是，也绝不会因为不存在“和尚权”，就任其放肆。
就本文所讨论的问题，是否能够能构成“不法行为”，也就是我们所说的“侵权”，应该是很有讨论的必要的。
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辉格 回复:
4月 12th, 2012 at 18:02
我们看待法律的方式有着根本性的差异，看来很难弥合了
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小橘子 回复:
4月 12th, 2012 at 19:11
看见辉格说你们观点差异太大，我就来了精神了。最好的大学课堂是两个观点针锋相对的教授在讲台上辩论，并接受学生的提问。我期待这里能上演这样的好课，现在就让我充当学生听众吧。因为对辉格的法学观点了解较多，我想先多听一听你的见解，以便对你的观点有更充分的了解。
1、侵犯权利在德国法中对应的是哪一层次的侵权？
从三个层次的表述看，第（1）层次属于侵犯权利，但涵盖较小，那么第（2）（3）层次与侵犯权利有和关系？
2、能否举一个判例，符合德国法的“侵权责任”，但未涉及某种具体的权利？
3、谈论英美侵权法的这段，没完全看懂。是否是以下两种理解之一：（1）在新的案例中可以发现/接受/形成新的权利（如“和尚权”），并因为侵犯此新型权利而判定侵权；（2）判定侵权不以权利存在为前提？
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辉格 回复:
4月 12th, 2012 at 19:32
第二个问题我可以越厨代庖：其实在这一点上我跟hotfrost不矛盾，问题根本仍是权利与禁则之分。
我先说想不出什么靠谱的罪名，后来又说可以想到的只有两种侵权的情形，这里，显然我暗中跳过了“除了侵犯权利，还有违反禁则的可能”，而hotfrost说的是，不法行为未必是侵犯某种权利，不矛盾，只不过我当然的认为这种事情上不应该有任何禁则，即，法律阻止这种行为的理由，只能是某些人的权利，而不仅仅是立法者订立的某条规则。
例子容易找，比如在德国，否认纳粹大屠杀是有罪的。
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小橘子 回复:
4月 12th, 2012 at 19:54
哦，你的意思是，你们的用语方式有些不同，他说的侵权其实是你说的侵权和违反禁则之和。而你在法理上认为违反禁则不应成为法律阻止的理由。
我理解对了吗？
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小橘子 回复:
4月 14th, 2012 at 11:32
回过来看你这段话，妈的，滴水不漏啊，哈哈。
我现在知道我没理解准。准确的理解是，“在这种事情上”，违反禁则不应成为法律阻止的理由。嘿嘿。
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辉格 回复:
4月 15th, 2012 at 18:41
不光是用语的问题，理念上还是有根本不同的，禁则这种东西在我的体系（实体部分）里是例外，不是常态，其实不过是自由原则的另一种形式而已：你什么都可以做，除非妨碍到了谁。
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辉格 回复:
4月 15th, 2012 at 18:43
所以我觉得，在个人主义兼自由主义看来，我的看法是再自然不过的，几乎是自明的
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xiaojuzi 回复:
4月 15th, 2012 at 22:04
这世界上还有非自由主义或非个人主义者嘛，看看能不能回到更基本的起点去嘛。
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辉格 回复:
4月 16th, 2012 at 14:21
根本上说，那已经是起点了，对于真正的非个人主义者，比如真正的民族主义者，他就认为民族利益高于一切，是没法跟他争论的，或者真正的非自由主义者，比如真正的外部规定主义（我瞎取的名字）者，他认为道德和法律就是上帝的规定，我也无法跟他争论。
不过，我确实可以尝试说服那些并非“真正”的非自由主义或非个人主义者，向他们展示，那些由民族等实体所承载的价值，其实是以个人价值为前提的，是个人价值的迂回实现，而“真正”的民族价值应该是像蚂蚁巢群所表现出的那种，类似的，我也可以展示，那些被归诸上帝命令的规范，其实是人类自己为自己创造的，尽管通常是无意识和无计划的。
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小橘子 回复:
4月 16th, 2012 at 15:19
按你这种“真正的”，我看，真正的自由主义者和真正的非自由主义者都是凤毛麟角。除去凤毛麟角的两端，普通人无法争论，不过是对某个观念相信地太久太深，又不愿意后退一步造成的。对于愿意不断用思考来开垦信仰保留地的人，起点很难到达。
[回复]
hotfrost 回复:
4月 13th, 2012 at 11:33
这里涉及一些较为琐碎的法学理论，大概说一下吧。单就大陆法系而言，侵权是违约之外的一种损害赔偿救济规则，其内容涵盖违约以外过错致人损害的大部分规则。其中，侵犯权利导致损害的是最典型的。此外，还包括其他过错致损情形，特别是故意致损情形，德国侵权法三层次区分中的后两者便是代表。
由于违约与侵权的区分，侵犯债权一般不包括在侵权法中“侵害权利”那一类中。而债权一般认为是相对权，因此，“侵害权利”类中的“权利”一般是指“绝对权”，通常为三大类：物权、知识产权、人身权。【此点可参看我国《侵权行为法》第2条所列“民事权益”】。
当然，随着无过错责任的兴起，无过错侵权成为重要内容。但在大陆法系的脉络下，影响的只是侵权要件中的“过错”要件，对三大类型并无太大影响。
英美法系也区分侵权与违约，因此，在实质上与大陆法系分享共同的原理，只是具体构造不同。我未做过详细的对照，只是想起英美侵权法上的“过失”类可大致与大陆法系后两类侵权类型对应，不要求具体的权利侵害。
【以上为废话，可忽略。】
既然这个问题涉及法律问题，自然想插一脚。回复这个主题也只是想表明：莫以“侵权”推定“必有受侵害的权利”，进而以此为基础做出其他推论。
就这个和尚问题而言，其主观具有故意，至少为放任，客观造成宗教团体名誉之损害，且违背公共秩序和良好风俗，可认定构成“侵权”。无需另寻他途。
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小橘子 回复:
4月 13th, 2012 at 20:02
谢谢你介绍大陆法的这些知识。
基于你的价值观，你认为，大陆法系，或者德国法，将不存在受侵害的权利的某些行为定为违法，是否合理？为什么？（我知道辉格对此问题的答案，也知道他的一些理由。所以，我想听听你的看法。）
最好，你举一个不存在受侵害权利但被判为违法的案例（我建议把你使用的侵权用“违法”代替，不知是否可以。）这样我们就可以一起来看看如此判决，以我们的一般理性来看，是否合理了。
[回复]
辉格 回复:
4月 14th, 2012 at 01:48
这种例子倒是不难想到，比如最近欧洲法院审的德国那桩乱伦罪，我也并非完全排斥此类法律，但认为1）应最少化，仅限于普遍本能厌恶的那些；2）是否禁止应由社区自行决定，大社会采交集原则；3）应证明社区居民为规避它愿意付出代价。
详见：http://headsalon.org/archives/773.html
http://headsalon.org/archives/734.html
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小橘子 回复:
4月 14th, 2012 at 11:26
“大社会采交集原则”容易理解，法律只应包括那些具有最广泛认同基础的被厌恶行为，与禁则最小化同义，对吗？
“由社区自行决定”这如何体现在司法中？是否体现为这种法律原则：习俗应受尊重？例如，当事双反属于同社区的案件中，代理律师可以举证该社区具有某种相关的习俗？
如果就是上述方式，那么，在陪审团判决中，是否尊重习俗取决于陪审团个人的态度（而不是一个明确的倾向），或仅在法官对庭审的控制中有所体现，并不显著；在法官判决中，此种倾向是一种不成文的法理传统，还是成文的法律原则？
[回复]
辉格 回复:
4月 15th, 2012 at 18:55
最小化和交集原则不完全同义，前者将具体体现认定上的严格性，控方需要证明被禁行为确实能造成普遍而真实的伤害，真实性应以受伤害者为避免它而愿意付出的代价来证明。
所以实际上，在一条禁则被确立之初，它是由具体个体实际受伤害来获得证明的，和证实侵权的逻辑类似，仅当它已被牢固确立之后，才成为无须具体受害者来提起诉讼的禁则。
这也意味着，即便在禁则确立之后，每个新案例中的被告，假如他愿意且有能力，仍可以“这种伤害已不存在或已不普遍”提出辩护。
[回复]
辉格 回复:
4月 15th, 2012 at 18:57
“社区自行决定”原则意味着，控方不得援引其他社区或上级司法机构的类似判例，其伤害举证也不得来自社区之外。
[回复]
小橘子 回复:
4月 14th, 2012 at 11:48
那能否举一个你认为不应判罪的此类例子？
假冒和尚罪当然就是这样的例子，但显然，这个例子不能通过常识，反过来支持理论本身（反而是你用理论去支持例子里的判断）。
那么，能不能找到这样的例子，通过常识对该例子可得出有广泛接受基础的判断，进而评判两种理论的优劣？
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辉格 回复:
4月 15th, 2012 at 19:18
“通过常识，反过来支持理论本身”这句话是有待澄清的。伦理论证和法律推导一样，并非将案件直接提交到直觉判断者面前寻求答案，而是基于由若干先验命题所构成的框架，其中不同层次上开放了不同的经验窗口，因而，寻求常识对理论的支持，都是针对具体哪个窗口而言的，否则道德评价和司法程序就退化成街头公审了。
关于不同层次上的不同窗口，详见： http://headsalon.org/archives/1128.html
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xiaojuzi 回复:
4月 15th, 2012 at 22:57
除了呈现哪些内容受法官控制以外，陪审团不就是直觉判断者吗？
伦理论证当然不是直觉判断，但难道伦理论证不是应该受到直觉判断的检验吗？
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辉格 回复:
4月 16th, 2012 at 14:25
陪审团是可以（但并非总是）做直觉判断，但只是在局部，并非对案件整体。伦理论证在若干环节上接受直觉检验，但不是在整体结论上，即，若拿掉基础命题和论证过程，仅留下案件原始事实和最终结论，那很可能是反直觉的，这也是伦理学和法学得以成为专业学科的基础。
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小橘子 回复:
4月 16th, 2012 at 16:01
嗯，有道理。
普通人也不是对每个法律问题都有第一反应的判断的，有时他也需要思考一番才能得出判断。但是如果他并不了解法学，那么他的第一反应或经过思考后的判断，就可算是运用常识得出的判断。
我相信常识判断有时是不利的，例如，也许大部分人会赞成最低工资法，这种不利来源于某些普遍的思考漏洞，而法学和伦理学可以修补这些漏洞。嘿嘿，又有进步。
但仍有问题的是，我认为，陪审团仍然是常识判断者，只不过，通过庭审程序，思考漏洞可以在最大程度上被避免。但陪审团并不具有某种一致的伦理倾向。在这个案例里，陪审团并不会因为和尚没有服装商标权而推理出结论，毕竟他们不是提交给法官一个和尚是否有商标权的中间结论，而是直接给出是否有罪的最终判决。这个最终判决在多大程度上受到他个人价值观的影响呢？例如，假如陪审团中的许多人认为和尚是一种神圣的身份，那么，会否影响判决结果呢？
hotfrost 回复:
4月 16th, 2012 at 12:44
1.侵权与犯罪不同，乱伦罪上升到犯罪的程度，不宜作为侵权法的案例。侵权法关注个人利益的损害，因此，故意背俗侵权，或者违反保护他人的强制法律，均需要对他人利益的侵害。
2.具体的事例：与有妇之夫通奸、故意侵害债权【债权是相对权，上面已经提过】、欺诈他人致使订立契约等【具体可参见王泽鉴：《侵权行为法》】。
3.我觉得，涉及法律问题时，还是应该找本法律书，看看法律的具体规定和具体构成要件。法律是个精细活，特别是德国的法学，具有非常严谨的逻辑。英美法学界则主要体现在其判决中，论理精致，也不是几句话能说得清的。还是那句话：具体问题的判断不能依赖抽象原则的探讨。
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小橘子 回复:
4月 16th, 2012 at 13:10
这三个事例，你认为，法官只应在当事人上诉时受理，还是可由第三方上述？
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hotfrost 回复:
4月 16th, 2012 at 16:33
民事案件，不告不理。第三方有利害关系，也可以起诉，但此时也便是原告了。
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小橘子 回复:
4月 16th, 2012 at 23:14
回复在下面了。
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不停咳嗽 @ 2012-04-12, 17:20
不知道现在政府还给出家人发“度牒”不？在古代，任何一个县官如果怀疑某人是假和尚，可以拿问的。
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辉格 回复:
4月 12th, 2012 at 17:26
嗯，这个确实有，我故意忽略了，一是认为由政府认定僧侣资格是不可接受的，二是怀疑这一条文上的规定在古代是否真的起了作用。
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不停咳嗽 回复:
4月 16th, 2012 at 09:20
古代度牒发放作为一种政府敛财工具，还是得到了比较严格的执行的。倒是僧侣的资格应不应由政府认定，这个问题挺有意思。和尚道士所建寺庙道观，收的香火钱等，其实是享受着国家相关政策优待的，从这点上看，政府倒是有理由予以核准。不知道还有没其他角度看这个问题？
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辉格 回复:
4月 16th, 2012 at 14:28
嗯，这样说来，僧人身份或许具有某种排他性，但排他权不是掌握在僧侣群体自己手里，而是政府手里。
不过，基于宗教自由原则，即便这种排他性在历史上存在过，也理应成为破除的对象。
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小橘子 @ 2012-04-16, 23:13
那么，我觉得，至少在民事案件上，你和辉格的看法分歧并不大。
你反对的是把物权、知识产权、人身权的受侵害视为侵权的要件，但辉格话语体系中的权利，比这三类权利要宽泛得多。
在这三个事例中，虽然没有三类权利的受侵害，但有相应的利益受损害，当这种利益受法律保护时，辉格就称其为权利了，因此，在辉格的话语体系中，这三个事例中可以存在受侵害的权利。
区别在于，辉格并不认为所有利益都要受法律保护，只有存在受保护的利益受侵害的情况，才可能构成违法，至于什么利益应受保护，则视乎其是否为一种权利。（注）而你认为不必检查该利益是否为权利，可以通过其他方式界定违法，例如违反公序良俗。在假冒和尚的例子里，你说：“客观造成宗教团体名誉之损害，且违背公共秩序和良好风俗，可认定构成“侵权”。”
看起来，你的看法判定违法，要比辉格的容易。
让我们再想一想，为什么，违背公序良俗可以构成违法？是不是因为，违背公序良俗，会造成不特定的某些人利益受损？如果没有利益受损，法律还有无必要维持该公序良俗？如果受损的利益不应受保护呢？
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小橘子 回复:
4月 16th, 2012 at 23:40
忘了补上注了。什么是权利？受法律保护的利益。什么利益应受法律保护？属于权利的利益。（辉格对权利的界定集中在这两篇文章中：《钓鱼的故事：所有权的另一种解读》http://headsalon.org/archives/666.html和《权利所指向的，不是物，是行为》http://headsalon.org/archives/669.html 。在《权利、自由与自由主义》中，他说，权利是法律规则所划定的行为边界。我把辉格话语体系的权利说成受法律保护的利益，显然不严谨，但作为简化的表述，大概可以接受。）
这两个问题看起来像循环论证，但其实不是。因为这两个问题有时间先后。在这个和尚问题中，我们先用其他理由来论证和尚是否具有某种权利，然后再用这个论证的结果来判断，和尚的名誉的利益，是否应受法律保护。
我好无聊啊，哈哈。
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