含有〈法律〉标签的文章（151）

[微言]登山者脱绳案
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2011-11-04 00:23  阅读(1,663)  评论(1)   分类：微言大义        

【2011-11-3】

@whigzhou：哲学家Donald Davidson构造了一个很有意思的伦理问题：a malignant climber who fully intends to let go of the rope holding his partner, but whose excitement at the thought causes him to let go before he can act on the intention. 你认为这家伙有罪吗？(more...)

标签： |
4030
【2011-11-3】 @whigzhou：哲学家[[Donald Davidson]]构造了一个很有意思的伦理问题：a malignant climber who fully intends to let go of the rope holding his partner, but whose excitement at the thought causes him to let go before he can act on the intention. 你认为这家伙有罪吗？ @whigzhou：许多人都会同意甜饼抗辩（ http://t.cn/SzGE1O ）的荒谬性，但对这个虚拟案例却很可能意见纷纭，不过我觉得这是对道德责任主体之边界的很好说明 @小野猪君: not guilty. 抓这个动作本来对人就是个考验，什么都不想，或者想着都害怕也容易松手，何况他那么兴奋。就像离门一米远，对着空门也射偏了一样。美剧里最喜欢用temporary @whigzhou: 问题是，导致他兴奋的恰是起初那个罪恶动机，即，从初始动机到最终伤害结果之间的因果链，并未被其它东西所插入或打断 @whigzhou：考虑此题与另一种情况的差别：当事人在恶念闪过之后，又因想起昨日饭局中的笑话而激动得松掉绳子  
饭文#U0: 婚姻法不应为进步独立女性定制
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2011-08-21 15:26  阅读(6,814)  评论(15)   分类：饭文留底        

（按：本文中一些基本观点在去年“新司法解释助推婚姻关系变迁”一文中曾有阐述，可参照阅读）

婚姻法不应为进步独立女性定制
辉格
2011年8月18日

最高法院针对《婚姻法》的第三份司法解释于上周末正式生效，九个月前该解释草案征求意见时，曾引发激烈争议，我也曾撰文指出其削弱婚姻法对传统弱势女性之保护的危险，遗憾的是，最终生效的解释仍完整保留了当初引发争议和担忧的焦点内容：在房产这一当前家庭最重要资产上，大幅收窄了对婚内共同财产的认定范围。

针对这些争议和担忧，该司法解释支持者们提出的主要反驳理由是：新解释削弱了通过婚姻获取财产利益的(more...)

标签： |
2032
（按：本文中一些基本观点在去年“新司法解释助推婚姻关系变迁”一文中曾有阐述，可参照阅读） 婚姻法不应为进步独立女性定制 辉格 2011年8月18日 最高法院针对《婚姻法》的第三份司法解释于上周末正式生效，九个月前该解释草案征求意见时，曾引发激烈争议，我也曾撰文指出其削弱婚姻法对传统弱势女性之保护的危险，遗憾的是，最终生效的解释仍完整保留了当初引发争议和担忧的焦点内容：在房产这一当前家庭最重要资产上，大幅收窄了对婚内共同财产的认定范围。 针对这些争议和担忧，该司法解释支持者们提出的主要反驳理由是：新解释削弱了通过婚姻获取财产利益的激励，淡化了婚姻关系的物质色彩，鼓励女性在物质和精神上的走向独立；在他们看来，对新解释的反对，是基于对女性在婚姻关系中的依赖和从属地位的已经过时的传统观念，而现代的独立女性应抛弃这种依赖，断绝利用婚姻向男方寻求物质保障的念头，一言蔽之：让婚姻不再成为一桩买卖。 这一看法是错误的，人类的两性关系有许多中形态，而婚姻区别于其它种种形态的独特之处，恰在于其财产性关系，夫妻关系和家庭生活当然是多面而丰富的，远不限于物资供养责任和财产关系，但其中需要得到婚姻法保护的，却是且仅是涉及物质和财产的那些方面，至于爱慕、陪伴、相助、和睦、亲情、忠诚等等内容，法律是不予关注和保护的，当然，在传统社会，性排他权和生育责任也常得到法律维护，但这些早已从现代婚姻法中失落了。 究其因，婚姻作为一项民事制度而存在的理由，是男女双方建立家庭以合作抚养孩子的需要；所以，无论人们如何掩饰，都难以否认婚姻是一桩契约交易这一事实，诚然，在面对具体的婚姻关系时，人们会对其交易性质作适当的掩饰，避免当面说破，以此强调感情在双方关系中的首要地位，但是，假如双方关系果真只涉感情而无关财产，他们又何必给自己套上婚姻这一枷锁？他们大可以选择互无责任约束的同居关系嘛。 新解释支持者所犯的第二个错误是，他们认为婚内财产的认定界线是同等适用于男女双方的，因而不存在对任何一方的偏袒，这是基于对婚姻市场的谈判和议价格局的错误认知；首先是风险不对称，为婚姻上所作出的一次错误决定，女性所付出的代价远远高于男性，特别是对于各方面资本不足的弱势女性，其代价往往足以耽误终身，相反，男性却可以轻易重头再来；其次是价值曲线的不对称，随着年龄增长，女性在婚姻市场的议价地位急剧下降，而男性的地位则可以维持很久。 这两个不对称因素决定了，除非有特别强大的资源优势，否则多数女性不得不采用特定的择偶策略来控制上述风险，既要在人老珠黄之前尽快选定对象，因为她们承受不起长时间的等待、考察和磨合，同时又要避免错误选择造成的严重后果，所以只能要求对方提前交付高额抵押品，或作出可信的长期承诺，而抵押和承诺的可靠性，全赖于婚姻法——无论是习惯的还是成文的——将有关财产或责任锁定在婚姻关系之中。 相比之下，男性则不那么需要婚姻法的保护，对他们来说，即便离开婚姻、甚至两性关系普遍退化为无固定配偶的短期关系或一次性交易，也没什么大不了，考虑到女性十月怀胎的高昂机会成本，他们有理由相信对方舍不得遗弃孩子，而同时，在人身安全和最低生存资料有保障的现代社会，他们也无须担心孩子会饿死或被其他男人杀掉。 所以，在现代社会，婚姻法所保护的主要是女性，她们为应付其特有的风险而需要采用的策略，若离开婚姻法的保护便无法实施，尽管在理论上，她们可以借助婚前明文协议达到同样的效果，但实际上，多数人并不具备拟订成文契约所需的知识、理解和表达能力，而对于穷人，相关的律师服务也未必负担得起；因此，只要婚姻和家庭仍是抚养孩子的优势策略，只要女性在这方面仍在寻求男性的合作，婚姻制度的存续便有其基础，而这一关系中的财产责任也仍需得到婚姻法的保护。 当然，对于有能力独立抚养孩子，或者干脆对生儿育女没有兴趣的新潮女性，是有资格对上述种种策略算计加以鄙视和嘲讽的，然而，她们没有必要将自己进步独立的良好感觉或者女权主义理想，建立在对传统婚姻制度的毁弃之上，她们大可以远离婚姻而选择更自如随性洒脱的两性关系，或者按自己的新潮价值观拟订婚前协议，相信既然她们能如此自觉的谈论婚姻的性质，也应该有能力仔细为自己斟酌条款。 但是请你们放过那些资本不多、缺乏教育、看不懂《婚姻法》、更没有机会和能力在此高谈阔论法律之利弊的、可怜的穷女孩们吧，她们只能凭借仅有的青春资本，换得一份可以长期依靠的婚姻保障，而在这么做时，她们也没有能力仔细研读领会《婚姻法》和它的三份司法解释，只能从她成长于其中的习俗中形成一个她以为靠得住的期望，这一点点善良而可怜的期望，何忍去加以破灭？仅仅为了你们的所谓进步和独立？ 对于上层女性，婚姻制度的瓦解或许只是一种解脱，而对于下层女性，则意味着不得不独自含辛茹苦，为了工作糊口无力管教孩子，更无力供养孩子上好学校，男人普遍丧失责任感和上进心，代复一代沉沦于充斥着帮派、犯罪、强奸和遗弃的贫民窟中，这些正是我们在欧美黑人贫困社区所看到的景象，但愿它不会在这里重演。
饭文#T4: 数字罗宾汉还是数字窃贼？
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2011-08-03 23:18  阅读(3,700)  评论(2)   分类：饭文留底        

数字罗宾汉还是数字窃贼？
辉格
2011年8月2日

上月，著名程序员阿隆·斯瓦茨（Aaron Swartz）因非法入侵JSTOR学术论文数据库、成批下载论文，导致其服务器瘫痪，而被驻波士顿联邦检察官以电信欺诈和数据偷窃等多项重罪罪名提出指控，斯瓦茨随后向检察官投案，并以十万美元获得保释，案件将在9月9日开庭审理；由于此案关系到电子数据的权利界定和保护，因而得到了业界的广泛关注。

斯瓦茨这一入侵行动是对其一贯所秉持的理念的贯彻，2009年他就曾因以类似方式从一个政府数据库中下载1900万份联邦法庭卷宗而被FBI调查；他的理念可以概括为“信息共产主义”，在2008年发表的“游击队开放访问宣言”里，他号召那些有机会访问私有数据的人们“获取、复制、并同世界分享信息，无论这些信息存放在哪里”，并且认为这样做才是道德的，而独占数据访问权则是不道德的。

斯瓦茨所宣扬和实践的理念，在欧美社会得到了许多同情和(more...)

标签： | |
1952
数字罗宾汉还是数字窃贼？ 辉格 2011年8月2日 上月，著名程序员阿隆·斯瓦茨（[[Aaron Swartz]]）因非法入侵[[JSTOR]]学术论文数据库、成批下载论文，导致其服务器瘫痪，而被驻波士顿联邦检察官以电信欺诈和数据偷窃等多项重罪罪名提出指控，斯瓦茨随后向检察官投案，并以十万美元获得保释，案件将在9月9日开庭审理；由于此案关系到电子数据的权利界定和保护，因而得到了业界的广泛关注。 斯瓦茨这一入侵行动是对其一贯所秉持的理念的贯彻，2009年他就曾因以类似方式从一个政府数据库中下载1900万份联邦法庭卷宗而被FBI调查；他的理念可以概括为“信息共产主义”，在2008年发表的“游击队开放访问宣言”里，他号召那些有机会访问私有数据的人们“获取、复制、并同世界分享信息，无论这些信息存放在哪里”，并且认为这样做才是道德的，而独占数据访问权则是不道德的。 斯瓦茨所宣扬和实践的理念，在欧美社会得到了许多同情和赞同，许多不甚赞同者也觉得有一定道理而加以宽容，这一点从有关各方对案件的反应中可以看出，就在他游击活动最活跃的时期，被哈佛聘为Safra伦理中心研究员，案发后哈佛并未将其辞退而宣布其无限期休假，其发动入侵的所在地MIT也未予追究，甚至受害方JSTOR也只要求追回数据、确保其不散发，而并未谋求诉讼，其同行同道更纷纷签名声援，有些律师则表示，斯瓦茨的行为虽不合法，但检察官的重罪起诉有些反应过度了。 尽管对斯瓦茨理念的认同或宽容在某些圈子中已构成了某种道德氛围，但这种道德观是不可取的，假如它获得法律地位，将剥夺私有数据库得到保护的权利，大量以此为基础的商业模式将变得不可行，消费者也将因此而丧失享用许多服务的机会。 与有些评论者所理解的不同，斯瓦茨一案与版权无关，实际上JSTOR并不拥有这些论文的版权，其中许多论文的版权也早已过期；JSTOR的工作是将各种学术期刊的论文数字化并建立索引，以方便学习研究者检索和阅读论文，这一服务大受欢迎，许多大学和研究机构都长期购买它的服务。 显然，论文录入、存储和索引工作是有成本的，服务商有理由为此寻求回报，而各大学宁愿高价购买其服务而不是自己去费时费力建立论文数据库，就表明它的服务是有效率且成本合理的，毕竟，这一市场不存在法定垄断权利，假如各大学认为自己建库更合算，或者另一家机构能以更低的价格提供相同服务，他们随时可以另起炉灶。 这么做并不存在什么技术或法律障碍，版权过期的论文在图书馆都可以找到，没人能阻止你自行扫描录入和索引；唯一的障碍在于成本，显然，你没有理由自己不愿负担成本，却要求已经负担了成本的人无偿为你服务，这是不道德的。 有人认为电子数据偷窃不同于实物偷窃，因为它并不妨碍物主和他人继续使用这些数据，这一辩解是不能成立的；电子数据的复制成本虽然近乎于零，但它的最初建立是有成本的，有时还很高昂，因而需要为生产者提供激励，而常见的激励就包括出租排他性访问权而获得报酬。 经济学家把这类边际使用成本为零的排他性服务叫做“俱乐部物品”（[[club good]]），你伪造一张私人俱乐部的会员卡，即便不影响其他会员，也不增加服务商成本，却无疑仍属于侵权行为，因为假如无法实施排他性，这些俱乐部的商业模式便无从建立，也就没有人愿意提供有关服务了，对私人数据库的保护基于完全相同的法理基础。 当然，此类数据产品并不一定在封闭俱乐部这种商业模式下提供，有些条件下，搭载广告也是可行的模式，正是基于该模式，谷歌已提供了大量高价值的免费信息服务，或许有一天，谷歌会有兴趣代替JSTOR提供免费论文检索和阅读，或者，会出现一批志愿者像维基那样建立一个开放论文数据库，那自然是好事，但你没有理由因为这些可能性而剥夺现有非免费服务商保护其所建数据库之排他性的权利。 假如法律剥夺这种排他性权利，便意味着要求消费者将获得信息服务的希望完全寄托于广告或志愿者模式，寄托于谷歌和维基们的慷慨和善意，可是，并没有人曾证明仅靠这两种模式便能替代封闭模式而满足未来消费者的全部信息需求。 生产者对自己的创造物拥有排他性权利，是天经地义的，实际上，甚至连开源软件这样的开放模式，在根本上还是依赖于法律对排他性的保护，比如，[[GPL]]协议禁止开源作品的使用者在违反GPL的情况下发行其衍生作品，这一排他性若失去法律保护而得不到实施，基于GPL的开源模式便无以为继。
饭文#S8: 对洋品牌的盲目信任不应得到保护
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2011-07-13 23:34  阅读(3,932)  评论(14)   分类：饭文留底        

（按：本文在报纸上发表时，标题被改为“达芬奇消费者不需得到保护”，我绝无此意，这一点在文章第二节第一句中表达的很清楚）

对洋品牌的盲目信任不应得到保护
辉格
2011年7月12日

继欧典地板之后，家装业又一个假洋鬼子被揭了老底，达芬奇公司“出口转内销”的伎俩被央视《每周质量报告》报道之后，上海工商部门迅速查封了该公司在青浦的库存，重庆工商也责令其暂停销售；将本土产品包装成洋品牌，固然具有误导性，也有违商业道德，但将其认定为非法、并施加惩罚，进而支持消费者退货或索取赔偿，是否合理呢？

从报道内容看，达芬(more...)

标签： | |
1922
（按：本文在报纸上发表时，标题被改为“达芬奇消费者不需得到保护”，我绝无此意，这一点在文章第二节第一句中表达的很清楚） 对洋品牌的盲目信任不应得到保护 辉格 2011年7月12日 继欧典地板之后，家装业又一个假洋鬼子被揭了老底，达芬奇公司“出口转内销”的伎俩被央视《每周质量报告》报道之后，上海工商部门迅速查封了该公司在青浦的库存，重庆工商也责令其暂停销售；将本土产品包装成洋品牌，固然具有误导性，也有违商业道德，但将其认定为非法、并施加惩罚，进而支持消费者退货或索取赔偿，是否合理呢？ 从报道内容看，达芬奇的产品存在质量缺陷、材料和工艺与宣传不符的情况，这些当然是消费者要求退货和赔偿的有力依据；但假如撇开这些，仅就以出口转内销的形式对本土产品做洋化包装这一行为本身而言，很难说是构成了欺诈，因为这些产品的确是在意大利境内由一个意大利公司贴上了在意大利注册的商标后，从意大利港口装运到中国的，至于其中多少加工环节是在意大利发生的，在当今这个产业链高度全球化的时代，从“意大利产”这一标签中并不能作出多少推断。 诚然，法律的价值在于保护人们的合理预期不被人为的打破，得知卡布丽缇家具的绝大部分加工环节其实发生在东莞，无疑会大大出乎那些花高价购买的消费者的预期，问题是，这样的预期是否合理？ 由“意大利产”这一标签所产生的对高品质的期望，是基于某种统计印象，比如，意大利家具平均质量很高，或优质家具来自意大利的比例很高，但是，从统计印象是不能得出个体判断的，即便在概率意义上也不能，因为选购行为远不是统计抽样，消费者并未将全部意大利家具商放进签筒里摇过，他们的购买决定高度依赖于其所处的信息和社交环境。 所以，假如法律为这类基于统计印象的预期提供保护，无异于将这些印象作为质量标准强加给当地厂商，并对未来的消费者作出担保：那里的商品都符合这一质量标准；而实际上，这一担保无疑是虚幻的，一个地区的家具质量普遍很高，并不意味着其中每个家具商都奉行高质量标准，即便目前确实如此，也不能排除未来某些家具商选择低端路线。 这里，我们需要小心将这种一般化的印象和已经约定俗成的产品地理标识（GI）区分开来，后者是指干邑白兰地和西湖龙井之类已经将某个地名与产品的原材料、工艺和质量标准之间建立特殊联系的情况，这种联系经过长久的历史考验，已经获得了类似品牌的地位，它们的排他性使用已得到法律保护，因而，不是所有在干邑地区开设的酒商都有权把自己的白兰地叫做干邑。 受地理标识权保护的产品，其质量与产地之间有着明确的因果关系，这一关系一方面来自气候、土壤或生态等特殊地理条件，同时也来自历史上政府赋予当地某些厂商或行会的垄断权，而行会成员在用料和工艺方面受特定标准的约束；而“意大利家具”显然并未获得干邑白兰地这样的地理标识地位，意大利家具商并未建立垄断性行会组织并将某种传统工艺设定为自律标准，意大利当地法律也没有对使用这一地理名称的家具商施加强制性标准。 实际上，地理标识权所保护的，都是有着悠久历史的传统产品，而在现代社会，随着贸易的开放和运输手段的进步，全球分工日益精细，产业链配置已变得高度灵活，地理属性已不再是识别商品特性和质量的可靠信号，人们对质量的信任已越来越多的直接托付于特定商家和品牌的声誉。 所以，消费者基于对洋品牌的一般印象而特定品牌所产生的高质量预期，原本就是过时而虚幻的，不应得到法律的保护，这样的保护只会强化对洋品牌的盲目信任，而这种盲目信任将被精明狡诈的厂商利用来忽悠今后的更多幼稚消费者；法律应保护人与人之间基本的信任关系，但不应保护不负责任的轻信，不应奖励那些放弃最起码谨慎的行为，实际上，欧典和达芬奇都是不难识破的假洋鬼子，他们的名字显然就是专为那些对欧洲所知甚少的人起的，生怕你看不出它来自欧洲和意大利。
饭文#S4: 强行收治精神病人应经司法程序
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2011-06-23 06:59  阅读(4,677)  评论(5)   分类：饭文留底        

强行收治精神病人应经司法程序
辉格
2011年6月22日

日前，国务院法制办公布了由卫生部起草的《精神卫生法》草案，该项立法从最初提议至今已历时26年，在近年来某些部门涉嫌以精神病为由实施非法关押的事件屡屡被报道的背景下，该法案的出台引起了舆论极大关注，人们对草案将如何规范对精神病人实施强制措施的条款尤为关注，但遗憾的是，如一些分析已经指出的，草案在如何认定精神病人的社会危害风险、如何认定具体病人强制收治的必要性方面，没有提及任何司法审理程序，更没有设立抗辩机制。

假定每个人能够表达自己(more...)

标签： |
1896
强行收治精神病人应经司法程序 辉格 2011年6月22日 日前，国务院法制办公布了由卫生部起草的《精神卫生法》草案，该项立法从最初提议至今已历时26年，在近年来某些部门涉嫌以精神病为由实施非法关押的事件屡屡被报道的背景下，该法案的出台引起了舆论极大关注，人们对草案将如何规范对精神病人实施强制措施的条款尤为关注，但遗憾的是，如一些分析已经指出的，草案在如何认定精神病人的社会危害风险、如何认定具体病人强制收治的必要性方面，没有提及任何司法审理程序，更没有设立抗辩机制。 假定每个人能够表达自己的意愿，能够按自己的意愿做出选择或控制自己的行为，能够预见某些行为可能对他人造成的伤害，因而可以要求个人对其行为承担责任，这是支撑我们道德与法律体系的哲学基础；但是，这一体系也留出了一些例外，比如未成年人（某些社会还包括妇女）、受他人武力强迫者和精神病人，被认为不具备承担责任的能力。 问题是，这些例外必须有清晰而不易争议的判别标准，否则它们很可能成为万能膏药，被滥用来侵犯个人权利，那样的话，我们的整个伦理体系连同我们的自由便瓦解了；未成年容易通过武断规定的年龄标准来判别，但武力强迫和精神疾病则缺乏简单明了的客观标准，这就要求我们将其适用范围限制在少有争议的界限之内，而当争议出现而不得不诉诸主观判断时，这一判断应在公正而中立的司法程序内做出。 法理上，支持对精神病人实施强制措施的理由，经过了三层推理，首先，判定某人患有足以令其丧失对自身行为控制能力的精神疾病，其次，认为这种类型的精神疾病很可能导致伤害性行为，显然，并非所有精神疾病都是如此，第三，断定患者的监护人没有能力控制这种疾病的潜在社会危害，或者患者根本没有或找不到监护人；只有满足所有这些条件，实施强制才是合理而必要的。 显然，这些条件是否满足，不能交给由政府指定的单一机构来判断，这些判断也远不是纯粹的医学判断，它们更关乎公民与社会的权利、自由和安全，其判定过程需要一个充分的证据呈现、质疑和抗辩、公正感表达的机制，这些只有常规司法程序才能提供，医学专业意见只能作为专家证据和其他证据一起提交到法官和陪审员面前。 上述判断和推理链条中，特别容易被滥用因而尤其需要司法程序加以控制的，是没有或找不到监护人这条强制理由，因为精神病人被认为缺乏表达意愿的能力，所以当一个没有亲属的人被政府认定为精神病并强制收治时，便没有任何一方可能来质疑和对抗这一措施，即便存在相关的司法程序，也无法被启动，这个大漏洞，必须找出某种机制来修补。 精神病不是传染病，其潜在危害即便存在也是本地性的，因而强制收治的主张应由其潜在的受害者提出，比如邻居、社区和村庄，只有当证据显示患者行踪不定且四处破坏时，才需要治安部门介入；其次，对于经过了司法程序而被裁定需要强制收治、而又没有监护人的患者，收治机构应向社会公布其名单、照片、体征、症状等资料，同时，应设立探访日接受公众和民间组织探视。 假如探视者对强制收治的必要性提出异议，并且愿意承担鉴定费用，便可自行聘请中立医学机构对患者重新做出精神鉴定，假如鉴定结果不支持强制收治，探视者即自动成为合格的诉讼主体，可对强制措施提出司法异议，或重新启动司法程序来判定强制措施的必要性和合法性；类似的，对于那些由监护人决定送进精神病院的患者，法律同样应赋予患者其他亲属、友人和同事探视和提出异议的权利；不必担心向公众和民间组织开放探视和异议的机会将招致无休止的司法纷争，医学鉴定和司法过程的高昂费用自然会让那些无理取闹者自打退堂鼓。
饭文#S2: 突破支付宝僵局有待合约创新
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2011-06-16 08:13  阅读(5,104)  评论(11)   分类：饭文留底        

突破支付宝僵局有待合约创新
辉格
2011年6月14日

近日，支付宝股权转移一事经雅虎公司披露之后，引发了业界热烈讨论，多数意见认为马云的做法既违反了法律和公司章程，也有违契约精神和商业道德；随后，马云与财新传媒总编胡舒立之间的长篇对话更将舆论推向高潮，并促使马云和支付宝高层专门召开新闻发布会，来为自己的决定做出澄清和辩护。

从已经披露和报道的事实看，无可否认的是，支付宝股权转移行动看来确实违反了成文法的规定，但是，成文法未必是真正的法律，违反成文规定更不能等同于违背契约精神和商业道德；对此，更贴切的判断标准是：首(more...)

标签： | | |
1893
突破支付宝僵局有待合约创新 辉格 2011年6月14日 近日，支付宝股权转移一事经雅虎公司披露之后，引发了业界热烈讨论，多数意见认为马云的做法既违反了法律和公司章程，也有违契约精神和商业道德；随后，马云与财新传媒总编胡舒立之间的长篇对话更将舆论推向高潮，并促使马云和支付宝高层专门召开新闻发布会，来为自己的决定做出澄清和辩护。 从已经披露和报道的事实看，无可否认的是，支付宝股权转移行动看来确实违反了成文法的规定，但是，成文法未必是真正的法律，违反成文规定更不能等同于违背契约精神和商业道德；对此，更贴切的判断标准是：首先，假如将你置于阿里巴巴大股东的地位，马云的行动是否超乎你的预期？其次，假如将你置于马云的地位，你会做何选择而没有负罪感？答案并非一目了然。 从马云的角度看，他的行动有着充足的辩护理由；我们不妨假想一种类似的情形：正常情况下，把公司财物擅自往自己家里搬，无疑是非法的，但假如公司仓库着火了，而其他股东全都不在场，也来不及或不可能征得其同意，甚至没有时间向其说明和解释正在发生的危险呢？人们大概都会同意，在这种紧急情况下，将公司财物搬到自己家里，是一种善意而合理的处置。 关键在于，搬完之后是否有意将其据为己有；或许有人会说，你都把财产登记到自己名下了，难道还不算“据为己有”啊？一般情况下，这么说是对的，问题在于这里的情况不一般，本案中导致房屋着火的易燃物，恰恰就是股东身份，因而，灭火的唯一手段就是变更股东。 让我们再假设一种情形：假如你身处南北战争中的美国，你在南方，你兄弟在北方并加入了联邦军队，并把他的农场委托给你经营，现在南方邦联政府下令没收一切敌产，于是你把兄弟的农场登记到了自己名下，这是不是侵夺财产呢？不一定。 实际上，官方法令已经消除了你兄弟名义上继续拥有这份财产的可能性，因而，他实际上是否还拥有，和你是否侵夺了，要从其他细节中识别，假如你将农场账目单独计清楚，将其收益完好保存，并暗中向你兄弟承诺将来会移交这些收益，甚至定期向其汇报账目，那么，恐怕没有人能指责你侵夺了兄弟财产，相反，你对他的忠诚还会得到赞许。 马云的行动究竟属于何种性质？现在下结论为时过早，但至少从某些迹象有理由认为他并无侵占意图：首先，他显然否认了3.3亿的转让价是阿里集团将从这一安排中获得的仅有收入，否则，也就不存在后续谈判的问题了，其次，雅虎和软银两大股东的反应很微妙，并不像常人发现自己财产被侵夺时所会做出的反应，既未报案也未起诉，也没有责令改正或主张交易无效，个中缘由我们外人还无从判断。 所以，假如马云想尽快摆脱侵夺财产的嫌疑和恶名，就需要找出某种能让其他大股东信服的安排，来确保阿里集团的利益，就像上述假想情形中的那位南方兄弟；原先许多人猜测的（或许也是阿里尝试过的）做法是协议控制，比如借助可变利益实体（VIE）的形式绕过法令规定，但问题是法令不仅限制股东身份，也限制实际控制人的身份，因而VIE路径也已被堵上了。 另一个选择是按真实市场价收购，但这样必须引入第三方投资者，否则，交易格局将变成双向垄断，我们知道，双向垄断下的价格谈判是极其困难的，第三方的出价是最有说服力的估价基础，但是，引入第三方也会削弱对支付宝的控制地位，对此马云未必愿意；同时，法令对股东身份的限制大幅缩减了第三方出价者的范围，实际上已经贬低了支付宝的投资价值；实价收购的另一个障碍是，浙江阿里短期内或许难以筹集足够的资金。 不过也并非全无办法，法令限制外资成为股东或实际控制人，但并未限制外资获取支付宝的未来经营收益；比如，浙江阿里可以向阿里集团出售一种高收益债券，所得款项用于补偿支付宝股权转移，同时浙江阿里以其从支付宝获得的全部收益作为债券抵押物，这或许是可行的安排；可以相信，只要有足够的诚意，当事各方能够找到更加合理而可行的方案。
饭文#R7: 从醉驾争议看制定法的缺陷
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2011-05-13 12:50  阅读(4,667)  评论(13)   分类：饭文留底        

从醉驾争议看制定法的缺陷
辉格
2011年5月12日

今年2月通过的《刑法》第八号修正案本月开始生效，其中第22条明确了醉酒驾驶的刑事责任，自该法案生效以来，各地已有多名醉驾者被拘捕，其中高晓松案尤其引人关注；不过，近日最高法院张军副院长在一次座谈会上表示，不应仅从字面理解，认为只要达到醉驾标准的，就一律构成刑事犯罪；这一表态和此前公众的一般理解和预期似乎并不一致。

醉驾入刑的话题从修正案出台之日起就引发了激烈的争论，人们对最近几年发生的多起醉驾致死多人的惨痛案件记忆犹新，所以不难理解支持入刑的声音在舆论中占了上风，认为这是立法(more...)

标签： | |
1825
从醉驾争议看制定法的缺陷 辉格 2011年5月12日 今年2月通过的《刑法》第八号修正案本月开始生效，其中第22条明确了醉酒驾驶的刑事责任，自该法案生效以来，各地已有多名醉驾者被拘捕，其中高晓松案尤其引人关注；不过，近日最高法院张军副院长在一次座谈会上表示，不应仅从字面理解，认为只要达到醉驾标准的，就一律构成刑事犯罪；这一表态和此前公众的一般理解和预期似乎并不一致。 醉驾入刑的话题从修正案出台之日起就引发了激烈的争论，人们对最近几年发生的多起醉驾致死多人的惨痛案件记忆犹新，所以不难理解支持入刑的声音在舆论中占了上风，认为这是立法机构对一种新型公共危险作出的恰当反应。 但另一些人则认为，这种重典治乱的做法并不可取，对没有造成实际伤害的行为施加刑罚，是不公正的；也有人质疑，酒精不同人的影响很不同，用单一武断的标准来执行治安任务尚可理解，但用来认定刑事责任则有失公允。 醉驾入刑的理由是保护公众免受危险，它提供的是一种预防性矫正，即，矫正的不是伤害行为本身，而是可能造成非特定伤害的行为，区分这一点的关键在于，被限制的行为并未指向任何特定受害者，也没有这样的故意，所以，尽管你向某人开枪射击也只是以某种概率“可能”造成伤害，但这两者还是截然不同的。 这一区分十分重要，在确立这样的罪责时，司法系统应额外谨慎，不能随意将预防性原则扩展到新的领域，否则公民的自由将极易遭受蚕食；对此我们并不陌生，枪支、刀具、飞行器、出版、影视和公共活动等等方面的诸多管制立法，都是基于预防性的逻辑。 假如危险行为具有明确指向性，那么潜在受害者自我防卫和寻求救济的行动本身可以显示危险的真实存在，但如果没有这种指向性，那么保持警惕、判别危险和采取行动的责任，就必须全部转移给政府这个中央权威，而经验告诉我们，把越多的责任和权力赋予政府，权力就越可能被滥用，自由就越容易遭受损害。 因此，在法理上事后惩罚原则应优先于预防性原则，通常，事后惩罚是可以震慑危险行为的，只有当足够多的经验证明事后惩罚无法将伤害降低到公众可以容忍的水平，而同时又有足够的证据显示预防性惩罚可以做到这一点时，预防性惩罚才是可以接受的，但在这两方面我们都还没有机会获得足够的证据。 在汽车拥有率迅猛提高的背景下，驾驶危险对于法律系统是个新问题，尽管我们在醉驾与事故的相关性上已经有了些数据，但醉驾导致命案的重罪判决最近才出现，案例也不多，其震慑效果还难以评估；同时，我们也没有看到立法机构或它的支持者援引其他国家的研究，来说明事后震慑如何无效，而事先惩罚又如何有效；尽管也发生了许多分析和争论，但缺乏一个合理程序框架之下的证据呈现、辩论和感受表达过程。 这才是问题所在，围绕醉驾问题所展开的立法过程和它所引发的纷争，恰好揭示了制定法体系的缺陷，相比于普通法体系，它丧失了以分散、独立和多元的方式，通过一次次庭审、举证和辩论来汇集和呈现对立证据的机会，也丧失了普通人经由陪审团表达对醉驾危险和刑罚轻重的真实感受的机会，以及法律界在每次判决后感知公众反应并作出反思和调整的机会。 当法律规范向新型纠纷扩展的时候，这样的过程尤其重要，试想，假如指控未肇事醉驾者的检察官能在法庭上拿出有力的证据证明事先惩罚的必要性，并说服陪审团相信避免醉驾危险所需牺牲的那点自由是值得的，他就能得到一个有罪判决，这一判决继而会引发更多讨论和研究，更多的事实会呈现，它或许会被其他法官反复援引而最终确立为一个惯例，也可能被法律界批得一无是处，在此过程中，公众对行为边界的认识也逐渐清晰起来，他们的预期和行为也相应的作出调整。 相反，在制定法程序下，这一切都在被包进了黑箱，把一小撮人关在房间里去设计一个用来约束十几亿人行为的规范，所有质疑都被挡在门外，公正只能寄望于他们的个人知识、理性能力和善意，法条一旦颁布，公众只有拍手称快或目瞪口呆的机会，其负面效果也无法在被法条紧紧束缚的司法过程中得以传递，只能绕道媒体和舆论等非理性渠道来表达，能否被下一次立法所纠正也全看运气，从这样的机制中是得不到好法律的。
专利权制度的改良方案
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2011-04-27 23:54  阅读(6,745)  评论(20)   分类：时有所闻        

今天大河马的博客和Solidot都提到了Jonathan Corbet那篇关于软件专利权的文章，对他们的看法我深有同感。

专利权或许曾起过正面作用（所激励的创新多于所压制的创新），未可知，但软件专利显然已成大害虫，严重困扰了产业健康发展。

专利这种产权形式的致命缺陷，和象征性占座一样，虽然形式上也是先来先得，但占有成本太低，只是在行为空间里划出边界，但并未实际占有，即，并未真正实施边界内的那些行为，成本太低就鼓励大家不负责任的随意圈占，但占了茅坑又不拉屎，别人想拉又漫天要价。

对此问题，2006年时曾和zhangiii总讨论过，当时讨论的焦点是如何约束专利持有人不漫天要价，iii总提出了一个很好的想法（不知记忆(more...)

标签： | | |
1790
今天大河马的博客和Solidot都提到了[[Jonathan Corbet]]那篇关于软件专利权的文章，对他们的看法我深有同感。 专利权或许曾起过正面作用（所激励的创新多于所压制的创新），未可知，但软件专利显然已成大害虫，严重困扰了产业健康发展。 专利这种产权形式的致命缺陷，和象征性占座一样，虽然形式上也是先来先得，但占有成本太低，只是在行为空间里划出边界，但并未实际占有，即，并未真正实施边界内的那些行为，成本太低就鼓励大家不负责任的随意圈占，但占了茅坑又不拉屎，别人想拉又漫天要价。 对此问题，2006年时曾和zhangiii总讨论过，当时讨论的焦点是如何约束专利持有人不漫天要价，iii总提出了一个很好的想法（不知记忆是否准确）：不妨让专利注册者自己为专利标价，这个价格将成为他未来可能获得的赔偿的上限，同时也是政府征收财产税的基数。 今天又想了一下，觉得这个方案还可以改进，要点如下： 1）注册者自己为专利标价，标价分两部分：最大授权份数（N）和每份授权单价（P），同时说明每份授权的内容（比如，可以是每件产品、每年/每月/每天的使用权，等等）； 2）持有人每年可对N和P作一次修正； 2）当售出授权数为零时，持有人每年可对N和P作一次修正；（28日修改） 3）专利持有人须每年为专利按标价和固定税率（R）缴纳的印花税，税额=N*P*R，税款注入一个创新基金（F）； 4）当有人向持有人购买授权时，专利局从F中向购买者支付补贴每份P*R，假如售价有折扣，补贴同样折扣； 5）当有人在诉讼中被判侵权时，每份侵权赔偿P，其中P*R由专利局从F中代付； 6）当售出的授权数（包括诉讼中被判的份数）达到N时，专利自动作废； 这样，假如没人向你买授权，你就等于是在赞助别人去买另一个别人的专利授权，激励问题解决了。
饭文#Q8: 雇主有权拒绝艾滋感染者吗？
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2011-03-30 01:14  阅读(5,448)  评论(7)   分类：饭文留底        

雇主有权拒绝艾滋感染者吗？
辉格
2011年3月29日

近日，国内首例艾滋感染者就业纠纷案终审判决出炉，原告诉求未获支持，此前，他在应聘教师职位时因体检发现HIV感染而被教育局拒绝，而教育局援引的依据是《公务员录用体检通用标准》和依此而制订的《安徽省教师资格申请人员体检标准及办法》。

这一判决结果，被许多热心于艾滋权益保护的组织和人士视为近年来兴起的维护HIV携带者权利和反歧视运动的一次失败；不过，此案的法律意义并非如维权者所认为的那么清晰，原告所反对的，或判决所支持的，究竟是法律对就业所施加的限制？还是雇主所设立的录用标准？而(more...)

标签： | | |
1705
雇主有权拒绝艾滋感染者吗？ 辉格 2011年3月29日 近日，国内首例艾滋感染者就业纠纷案终审判决出炉，原告诉求未获支持，此前，他在应聘教师职位时因体检发现HIV感染而被教育局拒绝，而教育局援引的依据是《公务员录用体检通用标准》和依此而制订的《安徽省教师资格申请人员体检标准及办法》。 这一判决结果，被许多热心于艾滋权益保护的组织和人士视为近年来兴起的维护HIV携带者权利和反歧视运动的一次失败；不过，此案的法律意义并非如维权者所认为的那么清晰，原告所反对的，或判决所支持的，究竟是法律对就业所施加的限制？还是雇主所设立的录用标准？而类似的暧昧与混淆，也存在于整个艾滋维权运动之中：运动所主张的，是解除对感染者权利所施加的限制？还是剥夺雇主歧视性雇佣的权利？这完全是两码事。 本案意义不明之处在于，我们不知道上述两项体检标准，是政府作为立法者所制订的法律，还是作为雇主为下属部门的雇佣行为所制订的录用标准；假如它是法律，那么，它既限制了HIV携带者的权利，也限制了雇主的权利，因为雇佣关系是双方同时从中获益的自愿交易，对此所施加的限制剥夺了双方的潜在获益机会，而其带来的体检费用也增加了双方（包括未感染HIV的应聘者）的交易成本；因此，不愿受此法律约束的雇员和雇主，都是潜在的维权者。 当然，法律对权利施加限制未必不可取，因为传染病不仅影响雇佣交易的双方，其大部分成本将由该交易所影响的第三方承担，特别是感染者的同事和他们服务的消费者，如本案中的教师、学生和家长；假如这些面临风险的第三方不得不逐一诉讼来主张自己的权利，法律成本可能高得难以接受，因而，司法者采纳一些医学权威机构的标准对雇佣关系作出普遍限制，就是合理的制度安排。 但是，正如一些维权者所指出的，艾滋传染渠道有限且苛刻，或许不必将其与飞沫、接触或消化道传染病同等对待，特别是在教育这种不容易发生体液交流的行业，这是可以成立的，假如能得到流行病学证据支持的话。 但即便如此，学生和家长或许仍不能消除其担忧和恐惧，毕竟，作为消费者，他们有权对服务表达任何担忧，并基于此而做出选择，即便这种担忧毫无科学依据，也有理由谋求法律的保护，只要这些担忧是真实的，而真实性将从他们为消除担忧而宁愿承受的代价中体现出来，比如，家长们会不会因为听说HIV教师而纷纷让孩子转学到学费更贵或教学质量更差的学校？ 这样一来，问题就变成了两种相互冲突的权利主张之间的较量了，理想情况下，最终的权利边界应由双方基于切身权益的诉讼所引发司法过程来确定，而法官将权衡双方利益的真实性和强度，以及各种可能边界的社会代价和司法成本，这将是个困难的过程，其结果并非任何抽象原则所能推出。 现在考虑第二种情况，假如感染者所面临的就业障碍不是法律限制，而是雇主的录用标准，那么，维权者所主张的，就不是自己的权利，而是剥夺雇主的选择权了；该主张的基础，是感染者缺乏就业机会这一不幸的处境，然而，糟糕的处境并不能用来支持对权利的主张，假如我因为相貌丑陋而娶不到老婆，这是很糟糕的处境，但它显然不是我主张“婚姻权”的正当理由。 感染者的不幸处境是值得同情的，对此深感不安的人们有许多方法可以帮助他们：资助他、给他药物、雇佣他、嫁给他、说服人们抛弃非理性的担忧和恐惧，等等，但强制别人雇佣他、与他共事、强制消费者接受他的服务，这既不正当，也将陷感染者于不义。 这就好比，你见到一个饿着肚子的穷人，不是请他吃饭，而是敲开邻居家门，责令后者接受穷人共进晚餐，对于希望保持尊严的人来说，这显然不是一顿能够安然享用的晚餐，那么，何以认为，将感染者硬塞进某个岗位，让他忍受同事和客户的白眼、恐慌和闪避，就是正当的呢？ 对不幸处境的同情是一种价值诉求，不应将其与权利主张相混淆，自由派常引用一句名言：我反对你的观点，但我誓死捍卫你说话的权利；这表明他们有能力区分价值与权利，那么，为何在诸如此类的问题上，他们却想不起这个完全等价的句子：我痛恨这些对HIV感染者毫无道理的恐惧和歧视，但我誓死捍卫雇主、同事和消费者自由选择的权利？
你无法为儿童创设权利——这不是文字游戏
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2011-02-20 01:12  阅读(5,805)  评论(29)   分类：Q&A        

许多朋友以为我在玩文字游戏，说了一大堆只不过是借助句式转换让原本显明的道理变得绕舌。

对此反应，我颇有些沮丧，好吧，让我换个方式再表述一遍，我的核心观点是：

无论在乞儿问题上做何立法改变，都不是在为儿童创设权利，而是在为儿童与父母之外的第三方创设权利。（A）

这一区分有着根本的重要性，绝非文字游戏，因为它从另一个角度揭示了：

此等立法的主张者不能正当的宣称他们在试图改善儿童的处境/福利/命运…，而只能宣称他们在改善自己的处境/福利/命运…（B）

这是因为：

儿童没有表达自己意愿的能力，因而外人无从判断一项改变是改善还是恶化了他的处境/福利/命运…（C）

（B）和（C）的表述在直觉上可能更容易理解，或许假如最初我就这么说事情就简单了，我选择了（A）是因为它与我的权利理论更加连贯，更少使用新词汇，不幸的是，它变得绕舌了，而实际上并不难说明，它们是等价的：

权利是行为的边界，但它是一种特殊的边界，是一种将某个人的意图作为其开关钥匙的边界，(more...)

标签： | |
1610
许多朋友以为我在玩文字游戏，说了一大堆只不过是借助句式转换让原本显明的道理变得绕舌。 对此反应，我颇有些沮丧，好吧，让我换个方式再表述一遍，我的核心观点是：

无论在乞儿问题上做何立法改变，都不是在为儿童创设权利，而是在为儿童与父母之外的第三方创设权利。（A）

这一区分有着根本的重要性，绝非文字游戏，因为它从另一个角度揭示了：

此等立法的主张者不能正当的宣称他们在试图改善儿童的处境/福利/命运...，而只能宣称他们在改善自己的处境/福利/命运...（B）

这是因为：

儿童没有表达自己意愿的能力，因而外人无从判断一项改变是改善还是恶化了他的处境/福利/命运...（C）

（B）和（C）的表述在直觉上可能更容易理解，或许假如最初我就这么说事情就简单了，我选择了（A）是因为它与我的权利理论更加连贯，更少使用新词汇，不幸的是，它变得绕舌了，而实际上并不难说明，它们是等价的： 权利是行为的边界，但它是一种特殊的边界，是一种将某个人的意图作为其开关钥匙的边界，缺乏这一特征，它就不是权利了，比如： 你不能进入某个果园，这有几种可能的原因：1）它与你之间隔着一条你无法跨越的河，2）果园里住着个人（甲），他不愿意让你进去，而你又打不过他，3）甲不愿意让你进去，而他有这个权利。 在第1种情况下，决定你能否入园的，是你的能力与物理障碍之间的对比，第2种情况下，则是你们之间的力量对比，而在第3种情况下，这取决于一条规则，而这条规则将判定任务交给了甲的意愿，而正是这一点，让我们断定：是甲而不是别人拥有这项权利（阻止他人进入果园）。 好，现在我们将该意愿从决定过程中剥离，那将是第4种情况：

4）存在一条规则，规定任何条件下你都不得进入该果园。

此时，我们不能再说这是一项由甲所拥有的权利了，因为现在阻止你进入果园的，不再是甲的意愿，而是这条规则的主张者或制定者的意愿了，为了更好的理解这一点，考虑另一个例子： 假如你身处1850年的英国，你不能说“女王是个婊子”，这不是因为女王会对此感到不快，她或许讨厌这句话，或许相反，觉得它挺有趣，但这丝毫不影响你说这句话的行为所遭遇的障碍，因为存在一条规则，规定你无论如何不许说这句话，不管女王是否同意。 那么，我们还能不能说：女王拥有“阻止他人说她是个婊子”的权利？或者，这条规则是在保护女王的福利？在我看来，显然不能这么说，因为女王完全可能很乐意听这句话，这条规则所保护的，是其主张者的权利，或许他们认为，辱骂女王伤害了他们的感情，或损害了他们作为女王臣民的荣誉，或者其他什么，总之，该规则体现了他们的意愿，相反，这一过程完全无关乎女王本人的意愿。 类似的，那些禁止与弱智女孩发生性关系的规则，禁止带未成年人离家出走的规则，等等，都没有将这些主体的意愿引入是否阻止某项行为的决定过程，相反，它们所可能引入的，是且仅是规则主张者的意愿。 但愿我说清楚了。 最后，我承认，当我坚持以否定句式来定义权利这一做法时，确实出于某些价值观，不妨称之为宽容原则，或自由原则，或行为空间最大化原则，它意味着：

除非与另一个人的利益发生冲突，否则无须对某人的行为施加限制，即，在开始限制某人的行为之前，必须先说明这些行为正在或即将损害谁的哪些利益。

而为了展示这一说明的可信度，首先，主张应由利益主体提出，其次，主张者要提交证据显示他们为避免这种或类似损害曾付出过某些代价。

“儿童是父母的财产吗？”
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2011-02-18 03:14  阅读(4,729)  评论(9)   分类：Q&A        

在讨论乞儿问题的那篇文章中，我分析了支持司法干预的几个理由，其中第三个我说的很简单，那是因为在此问题上我已经说的太多了，在过去的文章里，我已反复说明：价值主张本身不能作为改变权利状态或创立新权利的理由；但从获得的反应看，有些地方或许还需要进一步澄清。

在前一个回复中，我没有纠缠于“儿童是不是父母的财产？”这个问句的句法，而直接改写成我认为恰当的句式并加以回答，现在我意识到，或许症结恰在这里。

芝诺（Zeno of Elea）和公孙龙的故事，都曾给我们展示过，语义上不合法的问句，如何搅乱我们的脑筋，让我们“纠结”，让原本平凡的观点显得“惊世骇俗”。

“儿童是父母的财产吗？”这个问句暗含的质问是：你怎么能把一(more...)

标签： | |
1604
在讨论乞儿问题的那篇文章中，我分析了支持司法干预的几个理由，其中第三个我说的很简单，那是因为在此问题上我已经说的太多了，在过去的文章里，我已反复说明：价值主张本身不能作为改变权利状态或创立新权利的理由；但从获得的反应看，有些地方或许还需要进一步澄清。 在前一个回复中，我没有纠缠于“儿童是不是父母的财产？”这个问句的句法，而直接改写成我认为恰当的句式并加以回答，现在我意识到，或许症结恰在这里。 芝诺（[[Zeno of Elea]]）和{{公孙龙}}的故事，都曾给我们展示过，语义上不合法的问句，如何搅乱我们的脑筋，让我们“纠结”，让原本平凡的观点显得“惊世骇俗”。 “儿童是父母的财产吗？”这个问句暗含的质问是：你怎么能把一个活生生的人当作财物来对待呢？其效果使得我的观点看上去“惊世骇俗”了；可是（这里暂时搁置人身权与财产权的差异），这个问题本身问错了，它的主语不合格，如我已强调过的，权利所指向的，不是物，是行为，财产权作为权利之一种，也是如此。 所以，严格的说，“是某某的财产”这个谓词的主语，不能是任何指称人或物的名词，而只能是用于表示阻止某种行为的动名词短语（在许多时候，特别是在物权上，我们能容忍错误的用法，只是因为它们所对应的行为空间是众所周知而不易混淆的，但更多时候，这种容忍却导致了混淆），因而，合格的问题是这样的：“阻止他人对儿童做巴拉巴拉是某某的财产吗？” 现在，我们把主体和“乞讨”代入，得到这样的问题：“阻止他人带甲的孩子去乞讨是甲的财产吗？” 我回答很明确：“是”，而且令我得意的是，这个肯定回答充满了人性光辉和人伦温情，而否定回答则是冷酷无情和惊世骇俗的。 由此可见，对于希望在乞儿问题上引入司法干预的而言，这一问题是无效的：它的原始形式不合格，而修正后的合格形式问了也白问，无论回答是或否都引不出司法干预的结论。 要达到他们的目标，恰当的问题应是：是否应将阻止父母带子女乞讨创设为一项新的权利（假如你愿意，称之为财产也无大妨，暂且搁置其中差别），并将该权利赋予某人，比如政府？ 我原文的第四部分，正是在将问题做这样的转换之后再做讨论的，而我的观点是，假如你主张创建一项新的权利，必须首先说明你有切实的利益需要保护，而不是仅仅提出一个价值主张，你要证明：因为缺乏这项权利，你的利益受到了切实的损害。——很可惜，到现在为止，我还没见到针对这一观点的质疑。 在我看来，如此提出的权利主张才是合格的，当然，被主张的权利最终未必能确立，因为利益之间存在冲突，行为界线划在哪里还取决于许多其他因素。
“儿童权利”不是儿童的权利
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2011-02-17 02:22  阅读(5,695)  评论(29)   分类：Q&A        

正如所谓“动物权利”不是动物的权利（注：这里的“XX的”是所有格），因为无论儿童还是动物，都不是权利的合格主体。

对我在乞儿问题上的观点，3nt评论道：

1 先要确定儿童是不是父母的财产。

2 儿童行乞是否损害了行乞儿童本身的权利

我的回答是：

1）儿童不是财产，涉及他们的人身权利也不是财产，尽管人身权利和财产权都是权利，但它们并不等同；

2）涉及某儿童的人身权利，不由该儿童所拥有，而由其父母拥有，即，该项权利的主体是其父母；

3）因为该权利属于其父母，因而不可能被其父母所侵犯，任何人可不能侵犯其自己(more...)

标签： | |
1598
正如所谓“动物权利”不是动物的权利（注：这里的“XX的”是所有格），因为无论儿童还是动物，都不是权利的合格主体。 对我在乞儿问题上的观点，3nt评论道：

1 先要确定儿童是不是父母的财产。

2 儿童行乞是否损害了行乞儿童本身的权利

我的回答是： 1）儿童不是财产，涉及他们的人身权利也不是财产，尽管人身权利和财产权都是权利，但它们并不等同； 2）涉及某儿童的人身权利，不由该儿童所拥有，而由其父母拥有，即，该项权利的主体是其父母； 3）因为该权利属于其父母，因而不可能被其父母所侵犯，任何人可不能侵犯其自己拥有的权利，这可以由权利的定义引出，详见下。 人身权利是一种排除性权利，当我们说某甲拥有某项人身权利时，意思是，除甲以外的任何人，非经甲之同意，不得对乙实施某些行为，通常，甲和乙是同一个人，但涉及儿童权利时，甲和乙是不同的人，即这项权利是“针对”乙的，但它是由甲“拥有”的。 这里的要点是，当我们识别一项权利由谁拥有时，不是看此项权利所规制的行为的实施对象，而是看控制这一排除的主体，即，任何人要实施受规制行为，须征得谁的同意，若未征得同意而实施，谁将有权加以矫正，或谋求司法救济，若获得了救济，补偿将由谁获得？ 显然，在儿童权利问题上，这些“谁”都只能由父母代入，类似的，在“动物权利”问题上（无论该权利是否能确立），这些“谁”也只能由某些自然人、组织或政府机构，而不是动物代入。 权利对象与权利主体的分离，在财产权上是常态，即便在人身权利上，也并非罕见，比如，在有刑法的社会中，公民生命权利的对象和主体就是部分分离的，它由公民本人和国家（state）共同拥有，因而，任何人要实施“杀死乙”这一行为，不仅要征得乙本人的同意，也要征得国家的同意，否则，即便乙或乙的利益相关人不起诉他，国家也要起诉他。 实际上，通过创立刑法，国家将公民的生命权利部分国有化了，所以，我们的问题可以重新表述为：你是否赞成国家将原本由父母拥有的儿童权利部分国有化？ 我的回答很明确：否。 原则上，我也不赞成对生命权利已经实现的国有化，不过考虑到其悠久历史和稳固地位，我也就懒得大张旗鼓的反对了。
饭文#P8: 乞儿干预欠缺理据
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2011-02-16 01:56  阅读(5,452)  评论(22)   分类：饭文留底        

乞儿干预欠缺理据
辉格
2011年2月14日

近日，一场“随手拍解救乞讨儿童”的公益活动，引发了是否应对儿童乞讨现象进行司法干预的热烈讨论，许多学者从不同角度提出了支持或反对干预的理由，大体上，支持干预的意见在舆论中占据了上风，不过，在仔细考察支持者所提出的理由、证据和论证之后，却可发现，尽管许多论证都有其道理，但还不足以构成支持一项司法改变的理由。

一种观点认为，依人之常情，一般父母不会忍心让自己的孩子去乞讨，所以，当我们看到有成人带着孩子乞讨时，十有八九这些孩子是被拐来的，或者即便是收养的，也显然违背了他们当初的收养承诺；因而，儿童乞讨这一事实本身构成了司法介入的理由，因为它是存在拐骗犯罪或收养违约的强烈信号。

这在理论上可以成立，但作为其前提的那个判断，缺乏经验支持，实际上已经有调查显示了相反的证据，许多甚至大部分带(more...)

标签： | |
1584
乞儿干预欠缺理据 辉格 2011年2月14日 近日，一场“随手拍解救乞讨儿童”的公益活动，引发了是否应对儿童乞讨现象进行司法干预的热烈讨论，许多学者从不同角度提出了支持或反对干预的理由，大体上，支持干预的意见在舆论中占据了上风，不过，在仔细考察支持者所提出的理由、证据和论证之后，却可发现，尽管许多论证都有其道理，但还不足以构成支持一项司法改变的理由。 一种观点认为，依人之常情，一般父母不会忍心让自己的孩子去乞讨，所以，当我们看到有成人带着孩子乞讨时，十有八九这些孩子是被拐来的，或者即便是收养的，也显然违背了他们当初的收养承诺；因而，儿童乞讨这一事实本身构成了司法介入的理由，因为它是存在拐骗犯罪或收养违约的强烈信号。 这在理论上可以成立，但作为其前提的那个判断，缺乏经验支持，实际上已经有调查显示了相反的证据，许多甚至大部分带着孩子乞讨的，都被证明是他们的亲生父母；退一步，即便携童乞讨可以构成对拐骗的合理怀疑，这也只能支持由此发动司法调查或实施临时拘捕，而不能支持对携童乞讨行为的全面禁绝。 另一种观点认为，正是因为社会对携童乞讨的宽容，才使得儿童拐卖犯罪无法控制，这是可能的，就好比，假如不实行牌照登记制度，车辆盗窃便无法控制，但这只能支持某种管制制度（要求携童乞讨者手持牌照？），而不是全面禁绝，后者需要强得多的理由，就好比，除非全面禁止氰化物和铊元素的市面流通，否则无法将投毒犯罪控制在可容忍的水平内，很明显，如此强的证据尚未出现。 第三种，也是在舆论中获得最多共鸣的观点，认为让孩子去乞讨的事实，表明这些父母缺乏足够的能力或意愿给孩子起码的生长条件，他们的监护权应被剥夺；这一观点是肤浅而鲁莽的，它混淆了价值与权利，你基于某种价值观认为一些状况不可接受，并不能构成你对他人实施强制性干预乃至剥夺他的权利的理由。 自古以来，即便处境最悲惨的穷人也始终享有生育和按自己的方式抚养孩子的权利，只要极少几次他们被制度性的剥夺了这一权利，比如出于优生学理由的强制绝育，还有澳大利亚政府剥夺数十万土著父母监护权的行动，在事后，当人们清楚的认识到这些行为的伦理意义之后，少有人不视之为悲剧、灾难和罪过。 当然，从价值观引出法律规制并非不可能，但务必要小心避免主语误置，比如，你不能因为自己觉得狗肉很难吃，就禁止别人吃狗肉，因为“难吃”的主语是你，而被禁止的行为的主语是“别人”；所以，你主张禁止别人吃狗肉，其实是因为有人在你面前吃狗肉会让你难受，换句话说，耳闻目睹这种行为本身对你构成了伤害，而正是对免于伤害的主张，才构成了一项至少语义上有效的权利主张。 同样，禁止携童乞讨的真正理由，是耳闻目睹这些行为会给许多人带来伤害，这在法理上是可以成立的；然而，正如我们在狗肉、娼妓和换妻问题上曾讨论过的，此类基于价值观的立法须谨慎从事，假如我们希望生活在一个宽容、多元、自由的社会，价值观立法就应最小化，主张者必须证明，支持立法的那种心理伤害是普遍、真实而强烈的。 有人或许会说，这种伤害发生在内心，其真实性和强度无从考证，这的确是个障碍，但并非毫无办法，一个简单的原则是：假如某种事果真会对你造成严重伤害，那么我们可以预期，当出现交易机会时，你会支付某个代价来避免这种事情发生，代价的高低也与伤害的程度相当，相反，假如你总是放弃这些机会，我们便有理由不相信你所声称的伤害。 比如，你若真对吃狗肉行为感到痛苦、愤怒和嫌恶，你可能会掏钱买下一条正要被宰杀的狗，假如邻居的换妻行为让你痛苦嫌恶，你可能宁愿搬到一个房价更高或其他条件更差的社区，那么，假如社会果真充斥着会对儿童乞讨现象感觉到真实而强烈痛苦的人，我们可以期望看到什么呢？我想，我们会看到，那些生活境遇下降到不得不乞讨的人，多数会得到他们亲友和邻居的接济，你看到了吗？ 假如我们看不到这种情况，那就只能认为，这些声明多半是虚情假意的，显然，法律规范不应被虚情假意所摆弄；毕竟，我们不能仅凭口头声明来采信一种伤害的存在，实际上，人们有着许多理由来对乞儿现象表达嫌恶和愤怒，而并不代表他们果真愿意付出代价去改变这一状态，他们真正想说的，或许只是：我可不会让孩子去讨饭！我是个好父亲！我对生活的标准可比这高多了！瞧，我是个有强烈正义感和慈悲心的好人！ 这就好比，那些怒斥肯德基麦当劳为垃圾食品的人，其实真正想说的是：我家吃的可比这些好多啦！我的美食品位可比你们这些快餐族高多啦！我的生活方式中可没有快餐的容身之地！显然，若司法系统让快餐业的命运任由此类表达冲动所摆弄，是不公正的。
饭文#O9: 新司法解释助推婚姻关系变迁
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2010-11-19 09:08  阅读(6,745)  评论(26)   分类：饭文留底        

新司法解释助推婚姻关系变迁
辉格
2010年11月17日

近日，最高法院公布了一份婚姻法司法解释的征求意见稿，其中绝大部分条款都集中在夫妻共同财产和个人财产的界定问题上，同时也涉及了对第三者财产许诺的有效性问题；由于该解释触及了时下婚姻纠纷中许多最敏感的环节，在以房产为核心的家庭财产越来越庞大，而人们对婚姻关系所蕴含的责任的认知却日益分歧和模糊的今天，值得花点功夫来理解该解释将给婚姻和家庭带来何种影响。

在读过解释全文之后，我总的观感是，它一方面（第二条）旨在强化婚姻关系的排他性，打击第三者从婚外关系中获取利益的可能性；而另一方面（大部分条款），它大力强化了 标签： | | |

1238
新司法解释助推婚姻关系变迁 辉格 2010年11月17日 近日，最高法院公布了一份婚姻法司法解释的征求意见稿，其中绝大部分条款都集中在夫妻共同财产和个人财产的界定问题上，同时也涉及了对第三者财产许诺的有效性问题；由于该解释触及了时下婚姻纠纷中许多最敏感的环节，在以房产为核心的家庭财产越来越庞大，而人们对婚姻关系所蕴含的责任的认知却日益分歧和模糊的今天，值得花点功夫来理解该解释将给婚姻和家庭带来何种影响。 在读过解释全文之后，我总的观感是，它一方面（第二条）旨在强化婚姻关系的排他性，打击第三者从婚外关系中获取利益的可能性；而另一方面（大部分条款），它大力强化了婚姻责任的有限性；在几乎所有共同财产和个人财产边界可能存在模糊的地方，它都将财产认定为个人的；最后，它再次强调了婚姻缔结决定的非交易性质，拒绝支持彩礼性质的财产转移作为婚姻契约的一部分。 1949年以来的历次婚姻法制定和修订，都有着强烈的进步和现代化倾向，强化一夫一妻制，打击包办和买卖婚姻，切断婚姻与家族义务的联系，否认婚约的交易性质，强调婚姻责任的有限性，等等；本次解释看来朝这个方向又迈进了一大步，在我看来是颇为激进的一步，在强调个人独立性的进步/新潮/女权主义人士眼里，这无疑是个进步。 然而，对于那些对婚姻和家庭抱有较为传统和保守期待的人们，这或许会令他们更加无所适从；像中国这样庞大的国家，大城市、小城镇、农村之间，各地区/民族之间，有着十分不同的习俗和文化，人们对婚姻关系的性质、婚姻责任的内容和组建家庭时的财产安排，有着千差万别的看法和期待，法律的意义便在于保护那些合理的期待不至于落空，一部成文法若过分与人们的普遍看法和期待相违逆，它就是在扰乱而不是维护既有的秩序，而它本身也很可能因得不到普遍遵守而无法成为真正的法律。 现代人越来越看重婚姻中的感情成分，这是没错的，然而感情无须也无法得到法律保护，而婚姻区别于其它两性关系从而成为一个法律概念的，正是其所附带的财产安排和财产性关系；无论浪漫主义者是否承认，缔结一桩婚姻的行动就是一项契约交易，该契约对双方投入于即将运营未来共同生活和子女养育的合伙企业（即家庭）的资源，和在该企业经营过程中各自须履行的义务和可获取的权益，作出了精细的规定。 当然，实际上双方无法将这些条款一一写下来，绝大多数人缺乏将契约成文化所需的抽象和表述能力，多数条款只能是默会的，而默契的内容高度依赖于双方对习俗和传统的共同认知；好的法官和成文法应帮助人们识别、抽象和阐述这些默会的规则，而不是凭空制造规则；比如，由某方长辈提供的婚房，无论是否言明或记在谁的名下，都是投入于新家庭的资产，是对方同意婚约的前提，将其认定父母对子女的个人赠予因而属个人财产，是很不恰当的。 传统上，女性选择嫁给某人，是抱着“托付终身”的期待的，由于女性再婚时的处境和议价地位远远弱于男性，其最初选择的机会成本极高，因而有理由要求男方作出可靠的长期承诺；在传统社会，这种承诺包含在几乎永久性的默会契约之中，由对方在整个婚姻存续期中逐日履行，但在现代社会，“托付终身”的期待显得越来越不合理了，而女性也逐渐学会了要求对方提前履约或提供抵押品来保护自己的利益，而最好的保障手段就是诸如一套房产这样的巨额抵押品。 法律应支持和保护这种履约手段，至少对于共同生活的那套房产，以及维持双方及子女在婚内事实上长期享有的生活水准所需的财产和费用，应默认的认定为婚内责任，除非有其他成文契约明确的解除了这些责任；最新的司法解释似乎采取了相反的做法，它认定婚前个人财产（及其孳生财产）默认的不随婚姻缔结而进入共同财产，只认定那些婚内形成或明确登记为共同所有的财产才是婚内的，这无疑将弱化女性的契约地位。 显然，要求所有女性在结婚前仔细阅读每条成文法规定并深入精确领会其现实含义，是不合理的，而最终当她们真要面临这些条款带来的冷酷现实时，无异于一盆泼头冷水；更糟糕的是，对于已经存在的婚姻，这些规定将具有事实上的追溯效果：这些婚姻在缔结时，当事者无论如何都不可能预期到未来离婚时会有这样的结果。 更何况，对于数亿仍生活于民风保守的农村和小城镇的女性，其中不少或许仍抱着在都市人看来早已不合时宜的托付终身期待，或许仍指望传统的默会契约会保护她们的利益，必要时司法会为她们提供救济，但很明显，有朝一日当她们果真需要求助于司法系统时，得到的将是失望。
民法保险 v0.2
确认删除该文章   算了
辉格 @ 2010-11-18 13:13  阅读(4,896)  评论(21)   分类：若有所思        

去年，我意淫了一个民法保险方案，给有志于无政府主义事业的朋友（如果有的话）作参考；昨天午饭时，看着电视等上菜，又想起这事儿，我发现，另一个版本或许在商业上更为可行，也更兼容于现存各种制度环境，新版本是这样的：

1）民法保险公司作为保险人出售民法保险；

2）保险合约规定了承保的民事权利清单和判定侵权事实的仲裁机构名单；

3）保险合约包含一项补偿追索权让渡条款：被保险人承诺，当其受保权利在合约期内遭受侵犯，其因此而可能从他人（即除保险人之外）获得的一切补偿，皆让予保险人，并授予其为获得这些补偿所需的民事代理权；

4）保险合约包含一项(more...)

标签： | | | |
1229
去年，我意淫了一个民法保险方案，给有志于无政府主义事业的朋友（如果有的话）作参考；昨天午饭时，看着电视等上菜，又想起这事儿，我发现，另一个版本或许在商业上更为可行，也更兼容于现存各种制度环境，新版本是这样的： 1）民法保险公司作为保险人出售民法保险； 2）保险合约规定了承保的民事权利清单和判定侵权事实的仲裁机构名单； 3）保险合约包含一项补偿追索权让渡条款：被保险人承诺，当其受保权利在合约期内遭受侵犯，其因此而可能从他人（即除保险人之外）获得的一切补偿，皆让予保险人，并授予其为获得这些补偿所需的民事代理权； 4）保险合约包含一项承担民事责任条款：被保险人承诺，当他在一桩民事侵权案件中，被由（2）所规定的仲裁机构判定侵犯了其它被保险人由民法保险合约（见7）所承保的民事权利，他将履行判决所要求的赔偿责任；该条款可以作为一个选项，未必包含于每份保险合约。 5）当被保险人认为其受保权利遭受侵犯时，向保险人提出索赔； 6）保险人的理赔员审查索赔要求后，若无异议，当即赔付，否则，将案件转交指定仲裁机构，保险人按后者的判决结果决定是否赔付和赔付金额； 7）各民法保险公司之间可以签订相互承认对方保险合约的协议，在协议公司之间，（4）所规定的承担民事责任承诺将覆盖各自所签订的民事保险合约。 v0.2有几个优点： 1）它兼容于法治良好的有政府社会，只是为打不起官司的人提供了一种省心省力的选择，而通过集中处理大批案件，可降低成本，特别是当客户群扩大时，许多案件在内部即可搞定，无须提交到官方法庭； 2）它兼容于法治落后的有政府社会，比如印度，法治条件较差，不是当局没有改进法治的意愿，而是腐败低效的司法系统受许多文化因素局限，一时难以改进，他们可能会容忍此类公司存在； 3）它兼容于法治缺失的有政府社会，由于它的管辖权是基于契约的，因而只要存在证据提交和赔偿支付的通道，便可提供离岸服务； 4）它兼容于的无政府社会，比如许多部落地区，在那里，民法保险公司或许需要一点自卫力量来抵御其它武力的侵犯。 5）由于管辖权既不是属地的，也不是属人的，而是基于契约的，因而它不具有天然的排他性，是充分竞争的，因而也是更容易进化的。