订阅韩寒的名誉侵权案难以成立
辉格
2012年1月30日
“打假斗士”方舟子近来真可谓越战越勇，方罗之战硝烟尚未散尽，方韩之战便已鸣锣开炮；在此之前，他的战斗多半像是单方面远距离挑战，对方少有回应，即便回应也是选择自己的时机和节奏，而现在不同了，或许是因为微博的作用，而交战双方又都是拥有海量粉丝的网络名人，微博所创造的即时互动特性已将战斗变成了近身肉搏。
但凡近身肉搏，场面总是会比较难看，情急之下，是很难顾及风度的，而像韩寒这样较为介意或倚重于风度、气质、性情等人格魅力，并且其地位和影响力也很大程度上建立于此的明星作家，肉搏的代价便尤其惨重，他的许多读者和粉丝，恐怕都已经在这短短几天中，或隐约或恍然的发现了一个与此前印象颇为不同的韩寒。
就这场战斗而言，几个特别难看的场面，都与当事人不善于面对质疑有关，而这一弱点在国人中间似乎很普遍；许多针对质疑所做出的激烈反应，包括力挺韩寒的一些名人，都混淆了质疑、判决和基于判决而实施的惩罚，这三件截然不同的事情，如此混淆才会让他们将麦田和方舟子的质疑类比于秦桧的莫须有加罪，甚至文革中的大批斗
；尽管在之前的类似纷争中，早已有头脑清醒人士多次辨析和澄清这三者的区别，但遗憾的是，介入这次争议的许多人并未表现出他们在这方面有多少长进。
司法判决可能会导致人身强制，甚至沉重的刑罚，因而被要求遵循无罪推定原则，甚至需要排除一切合理怀疑，但普通人之间的相互质疑却不必遵循同样的原则，并没有什么规范阻止质疑者使用可靠或不可靠的传闻做出自己的推断和猜测，他们依据的事实无须满足证据法的要求，而他们的推理方式也不必遵循司法标准或逻辑教科书的要求，若非如此，除非在律师和逻辑专家的指导下，普通人就很难发出质疑声音了，这样的限制与一个自由开放社会显然是不相容的。
当然，有权利这么做不等于这么做就是无可指责的，假如质疑者草率而片面的使用不可靠的传闻，忽视相反的证据，进行不合逻辑或置信度很低的推断，并据此轻易怀疑他人的诚实，那么别人自然也有权指责他草率鲁莽或信口雌黄，他也会因此而承担名誉损失，而对于方舟子这样的职业打假者，这样的损失也将是沉重的。
实际上，假如韩寒果真认为方舟子的质疑属于这种水平，就大可不必为此而暴跳如雷，除非他觉得自己的读者和粉丝群分辨是非的能力远低于正常水平；奇怪的是，一方面，多位挺韩者指出，代笔质疑是很难证实或推翻的，因而是很无谓很无聊的，但同时，他们却又认为此类质疑是需要严肃对待和做出激烈反应的，在我看来，这两种姿态点实在难以协调起来。
不可否认，在某些传统社会，曾流行过一种对他人诚信的质疑施加了更严格的审慎要求的规范，在那种规范下，假如某人认为遭受了对其诚信或人品不恰当的质疑，可以向质疑者提出决斗来捍卫自己的名誉，而后者为了捍卫自己的名誉，也很难拒绝挑战；然而，随着社会变得更庞杂更具流动性，言论空间变得更开放更宽松，这种规范早已消亡了。
在当前所流行的规范下，质疑者享有充分的言论自由，除非其言论构成诽谤，而对诽谤的认定是有着严格条件的：首先，需要认定被告捏造了事实，其次，听众可能相信这些事实，第三，相信这些事实会导致对原告的负面评价；可是，直到韩寒在宣布提起名誉侵权案诉讼时，他并未曾指出过方舟子捏造了什么事实，而仅仅指出后者所采用的证据是片面的，从证据得出结论的推理过程是不合逻辑甚至荒谬的。
对于诽谤要件的如此限定是合理的，因为在言论开放的条件下，只要不捏造事实，取证片面性可以被对方的相反证据所平衡，而推导过程的谬误与不合理也容易被听众凭自己的判断力或评论者的分析而加以纠正。
事实上，在这次纷争中，方舟子从未宣称自己掌握了听众之前所不了解的隐秘事实，他的所有推测都基于可公开获取的材料，你可以说他的推导逻辑很荒谬，那没关系，在相同的事实面前，你可以做自己的判断，毕竟，一个人无论懂不懂因果分析和逻辑推理，都有权按自己的方式进行推断和猜测，并将此过程和结果公开表达。
所以，由于缺少捏造事实这一认定诽谤的核心要件，韩寒的名誉侵权案根本无法成立，连立案的条件都满足不了；和此前远超出其财力的悬赏一样，这一诉讼行动（假如真的发生）是他在这场肉搏战中的又一项不负责任的举动，只会让场面变得更加难看。
FrankZhen @ 2012-02-01, 14:12
据说在中国名誉侵权案不用满足捏造事实的要件，诽谤罪才需要。
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 19:29
我对法律实务没兴趣
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mozhixu123 @ 2012-02-01, 14:57
你自己就没有搞清楚，韩寒起诉是用民法名誉权, 而不是刑法的诽谤。
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test 回复:
2月 1st, 2012 at 17:59
路过，顺便问问：
《民法通则》第一百零一条规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
如果要起诉成功，韩寒是不是要证明方舟子有用“侮辱、诽谤”的方式？那是不是还是要证明方舟子有“诽谤”韩寒？
这里的“诽谤”和刑法的“诽谤”一样吗？怎么区分？
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 19:28
嗯，好像是有诽谤侵权和诽谤罪之分，但以我对所见案例的观感，区别点好像不在这儿。
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一杆铁枪 @ 2012-02-01, 15:37
“和此前远超出其财力的悬赏一样”，这个值得探讨。
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bear @ 2012-02-01, 16:15
会不会有这种情况：质疑者片面的使用部分传闻，故意忽视相反的证据，进行合逻辑且信度高却与事实相反的推断，并据此怀疑他人的诚实，使第三者很难分辨真伪，给被质疑者造成损害。这种情况下的名誉侵权成立么？
Btw,这事完全是韩寒自找的，出两千万悬赏，当然必有勇夫，何况人家方舟子就是靠这个吃饭的。考虑到韩寒相对名气而言极其低下的赚钱能力，我个人不太相信他是由团队经营经营出来的，尽管有一些方舟子的质疑很合理。
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 19:25
1）我认为不成立，这一点作为非法律专家可存疑；2）我认为不该成立，因为相反证据既然需要故意忽视才会忽视，说明它本来就被摊在台面上，第三者并不难辨别，这一点我较为自信，在看到更好的分析之前。
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 19:32
假如由于机缘，质疑者恰好了解不容易被了解的相反证据，而又加以故意忽视，那么他的恶意显然就更昭著了，但我仍不认为这构成了侵权，因为澄清者很容易通过公布该证据而自清
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 19:35
再假如该证据是别人难以接触到的，因而没有机会通过公布它而澄清，那就不同了，我觉得此时可以认定为捏造事实，因为他实际上已处于唯一可能的原始证人的地位，由于更原始的证据没机会露面，他的陈述就变成了可能呈现的最原始证据。
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bear 回复:
2月 1st, 2012 at 19:59
突然发现，捏造事实和根据事实推理这两个概念很难区分。
比如说某女“绝对是荡妇，肯定睡过很多男人！”这是捏造事实，应该没有争议。但只要换种说法“她穿得这么骚，绝对是荡妇，肯定睡过很多男人！”这还是捏造事实么？还是根据“穿得这么骚”这个事实的推理？似乎两种说法都能成立。在这条逻辑链上有两点是个人的主观判断，因而很难找到衡量标准：1）她的穿着->穿得骚，2）穿得骚->是荡妇。
我认为判断第二句话是不是名誉侵权，得回到该地区的文化环境中。1）她的穿着是不是普遍被认为“穿得骚”?2）“穿得骚”是不是普遍被认为是荡妇?要是两者的回答都是肯定的，则不构成名誉侵权，否则就可认定侵权。
回到方舟子对韩寒的质疑，方的逻辑链显然比上述简单例子更长，从网友的反应看，很多人并不认同方的逻辑链。而方给的结论是韩“肯定”有问题–这样一个武断的结论。写到这里，我第一次觉得自己认为方侵权了。
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bear 回复:
2月 1st, 2012 at 22:02
我的解释有问题。只要该环境中的规范没有被提炼成法律，个人就没必要遵守，个人的逻辑链也未必要和大众一致……
头疼，把自己搞晕了……后一种说法算捏造事实么？
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 22:24
第一个例句里的“肯定”去掉倒更像是捏造事实，加上“肯定”就像是推测了，第二个例句则更明显
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 22:32
当然，如我在“实在与经验”（http://headsalon.org/archives/1835.html ）中所说，其实所有经验事实都是主观推测，都是观点，所以这条界线是不可能从理论上划出的，但在实际语境中，这种区分还是可以做到的，“我看见他们俩搂在一起”显然是事实陈述，“她很放荡”则显然是观点陈述。
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 22:34
虽然，当面说一个人荡妇也可能构成侵权，但那是另一种侵权，我称之为“辱骂”，伤害机制和认定原则皆不同
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bear 回复:
2月 2nd, 2012 at 10:42
如果改成这样：第一句：“她睡过很多男人”，第二句：“看她的样子，肯定睡过很多男人”。我没理解错的话，辉总的意思是:前者是捏造事实，后者是观点陈述; 即使有人到处宣传第二句话，也不构成名誉侵权。是这样么？我觉得这个结论有违大众的普遍观念啊！法律是不该违背大众普遍接受的观念的。
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辉格 回复:
2月 2nd, 2012 at 14:16
是。1）好像我们的语感不太一样；2）我们对普遍观念的认知也不太一样。
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bear 回复:
2月 2nd, 2012 at 15:46
我可以理解辉总的语感，只是觉得普通人可能不会区分得像辉总这般细致。
至于“普通观念”，我的感觉确实不能作数。看这件事的争议那么那大，“公知”也泾渭分明成两派，或许还没有公认的“普通观念”。
Btw，辉总要不要在论坛加个投票功能？诸如哪种更符合“普通观念”的问题可以让大家投票玩玩 :p
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辉格 回复:
2月 4th, 2012 at 02:30
这里人不多，投票好像没啥意义，没有统计价值，不过尚未正式推出的“书目”模块，我倒准备开放评级功能。
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zhang3 回复:
2月 2nd, 2012 at 19:39
我也觉得这两句话意思和功能差别不算很大。我不觉得第一句就是捏造事实，因为推断也会以这种方式表达。捏造事实是指某件具体的事情，比如“X跟我说睡过她”，实际上X没说过。
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Wenhao @ 2012-02-01, 18:35
关于诽谤的认定，不知道辉格所说的是天朝的标准还是美国的标准？
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 19:16
都不是，我不是法律专家，没研究过任何实际运行着法律规则，依据的是我作为普通观察者对所关注过的有关案例的观感，以及我对普通法法理的一般理解。——本该在按语里说明这一点，但每次都写上这么一段比较麻烦，偷懒了。
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Wenhao 回复:
2月 1st, 2012 at 19:37
这样，我说说我的看法吧。我没有仔细研究过案例，不过wiki上的词条显示诽谤罪所需的实际恶意也包含对引用证据的真伪不加以查实。方舟子数次被网友用虚假信息钓鱼，并且毫无根据的虚构了上海市宣传部的禁令，这个应该满足实际恶意了吧？
http://en.wikipedia.org/wiki/Actual_malice
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wayshall 回复:
2月 1st, 2012 at 22:51
我不认为引用者对信息真实性有查证的义务，如果有那就杯具了。
像现在方舟子引用以质疑的材料都是来自韩寒及其亲友，而现在事实很明显的是，虽然没有代笔，但韩寒及其亲友在很多事情上装逼和吹牛了——也就是说，信息根本就不实际。这样说来，岂不是哪怕方舟子没有引用钓鱼网友的捏造的信息，从一开始就只是引用公开材料，都造成诽谤了？
这个就像现在很多互联网公司都反对的soap法案，侵权行为（在这里是捏造虚假信息）的责任怎么能让第三方负责呢？
顺便再辉总一下，你的权利观念赞成“名誉权”这种权利么？
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 23:04
嗯，假如材料是引证的，完全可以追究其最初来源嘛，除非是死无对证的来源，可以将引证者作为初始来源来追究，此时可以认定为捏造
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 23:07
名誉权本身我是支持的，假如与我交往过的某人说我欠了他钱不肯还，而事实并非如此，这种情况我觉得是应该得到救济的
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 23:02
嗯，wiki词条我看了一下，各国司法系统的做法貌似差异较大，与我核心观点有关的，fact vs opinion之辩，有些支持，有些不支持。
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Wenhao 回复:
2月 1st, 2012 at 23:23
恩，现在就是不知道国内的标准是怎样的（或是到底有没有标准）。国内感觉立案什么的司法程序比较混乱，并不是缺乏要件就不能立案的（这个是身边的经历，呵呵）。
不过韩寒输赢在我看来都无关紧要，关键是吴英不要判死刑就好了。
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fg 回复:
2月 2nd, 2012 at 22:32
http://blog.sina.com.cn/s/blog_5c86438e0100wuu0.html
这一篇有对小贝同一案件，美国、德国给出的诉讼结果不同。供参考。
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辉格 回复:
2月 3rd, 2012 at 14:21
不错，这是我看到最好的一篇。
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 23:02
被钓鱼属于证据采信草率，这个我已表达过看法了，“虚构了上海市宣传部的禁令”这条倒没听说，愿闻其详
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Wenhao 回复:
2月 1st, 2012 at 23:19
之前看到微博上有人转发的，不知道现在是不是被方舟子删掉了，随便google了一下，大概就是这样的：
http://www.duping.net/XHC/show.php?bbs=11&post=1188170
另外有人截图：
http://www.lohae.com/wp-content/uploads/2012/01/3M2zj.jpg
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辉格 回复:
2月 1st, 2012 at 23:25
嗯，这个陈述若被证实是虚假的，我看就算捏造事实了，因为这是他本人亲身参与的事情，作为第一手证据提供者，是在陈述而非转引事实。
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wayshall 回复:
2月 2nd, 2012 at 13:54
方舟子没有删贴，应该是被新浪屏蔽或者删除了：http://weibo.com/1195403385/y3dER2SW4
宣传部的禁令估计是真的，节目都取消了。不过他说是韩寒“乞怜地方政府保护”，则估计不是真的。
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辉格 回复:
2月 2nd, 2012 at 14:20
哦
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SPTNK @ 2012-02-01, 19:54
方舟子不是质疑，而是认定。他捏造的事实就是韩寒代笔。貌似很清楚的事。
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fg @ 2012-02-02, 01:30
我有一点问题。
你说“除非他觉得自己的读者和粉丝群分辨是非的能力远低于正常水平”
实际上可以想象的是，韩寒作为一个需要向不仅包括读者和粉丝，也包括当下可能不那么具备分辨质疑，但未来潜在的消费者群体（如年幼，无时间精力关注此事)出售产品的作家，“质疑者草率而片面的使用不可靠的传闻”，在很大程度上并不能靠韩寒的举证和合乎逻辑的分析来消除不良影响。
而目前，正是在这种情况下，韩寒寻求司法救济不该被指责。
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辉格 回复:
2月 2nd, 2012 at 13:57
嗯，我现在觉得原文中“这一诉讼行动（假如真的发生）是他在这场肉搏战中的又一项不负责任的举动”这句话不太合适，我的本意是想说他的诉讼行动显得很幼稚，但不恰当用了“不负责任”这个词，收回这句话。
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辉格 回复:
2月 2nd, 2012 at 14:10
完全的信息平衡是达不到的，世界就是个罗生门嘛，对于那些容易轻信的人，无论到哪里都会出现认知偏差，即便一篇有理有据分析全面周到的文章，他也可能瞄上几眼便得出一个不着边际的观感，言论宽松原则就是建立在对这种可能性不过度担忧的前提之下的。
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小橘子 回复:
2月 2nd, 2012 at 20:52
继续宣传我的接受事实检验的伦理学无法由上至下构建的观点。
在这个案例语境中，在某些情况下，为解释某个陪审团多数决（我称陪审团多数决为事实，相对的，理论是指由法律原则推出的法律结论。），也不得不引入存在矛盾的不同原则。
由于完全的信息平衡达不到，要求完全平衡就相当于禁止任何人“草率而片面的使用不可靠的传闻”。这显然是不现实的。因此，基于“言论宽松原则”，则不应以“信息不平衡”为由，禁止上述行为。
但是，有时信息不平衡非常严重，以至于从“言论宽松原则”得出的结论，与该种情况下的陪审团多数决不同。媒体与个人，就是信息严重不平衡的双方。如果允许具有传播优势的媒体“草率而片面的使用不可靠的传闻”，那么，个人由于难以达到相近的传播效果来抵消影响，而容易遭受名誉损失。因此，要求媒体在涉及个人名誉的传播行为中为采纳的传闻真实性负责，就很可能是陪审团多数决。
如果你相信陪审团多数决体现的是多数人的直觉，相信（务实的）伦理学可以由上至下构建，无异于相信这种直觉可以被计算。
我觉得，就算这种直觉可以被计算，那也是未来科学的研究内容了。伦理学是不可能有这种能力的。
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辉格 @ 2012-02-02, 13:53
(转)大河马：谁说名誉权官司被告方必须捏造事实？
作者：[email protected] (大河马)
http://my.opera.com/dahema/blog/show.dml/40640152
我大约记得一个名誉权官司，10年前16岁少女lisa loch参加选美时自我介绍姓名的一段录像被一搞笑节目主持人拿来播放，虽然作为姓loch并无含义，但是loch在德文中是“洞”的意思，主持人调侃这个名字要进入毛片界很不错。以后只要播放该少女自报家名之片段，不用任何评论，观众就会发笑。后女孩子起诉人格伤害并胜诉，此案中主持人raab并未捏造任何事实，只是不带脏字地调侃了当事人的名字。后来的采访中女孩子表示，此节目一出她几乎是无法抬头，从学校被同学们开涮开始，无比痛苦，几年后回想犹如过了一趟炼狱。
对比法律小能手辉格童鞋写的“直到韩寒在宣布提起名誉侵权案诉讼时，他并未曾指出过方舟子捏造了什么事实，而仅仅指出后者所采用的证据是片面的，从证据得出结论的推理过程是不合逻辑甚至荒谬的”很容易发现，raab并未捏造任何事实（loch的确是lisa的姓，也的确是洞的意思），他的“推导过程”（洞和毛片有联系）“的谬误与不合理”则应该“也容易被听众凭自己的判断力或评论者的分析而加以纠正”，但是事实并不是这样，我也从来不认为这种应该存在的判断力广泛存在，特别是那个国度。
辉格童鞋的这一理论，你可以认为是他某日清闲而公正地想出来的，也可以和他被罗永浩从牛博首页去除而此次罗硬汉和韩寒又显然是一头的这两件事情“关联起来”，我陈述的都是事实，只是把几种可能中不利于他的那种反复播送。“质疑”是很容易地，他是有嘴也难辨地。当俺是圣人那样的可以上媒体、教徒还特多的师傅时，当圣人是上次对哈工大机器人教授那种显然的冤案也死不认错的秉性时，他最好坚信大陆有那种叫做“加以纠正”的东西。
（我并不在谈论韩寒是否应该起诉，这个我不太关心，但是我个人不认为存在一个韩寒不应起诉的理论。）
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辉格 回复:
2月 2nd, 2012 at 14:01
大河马说的这个案例，按我的看法，属于三类言语侵权（http://headsalon.org/archives/335.html ）中的第一类，即语言攻击，或辱骂，与诽谤的区别是，它直接造成对方心理伤害，而不是像诽谤那样通过误导第三方作出负面评价而造成伤害。
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wayshall 回复:
2月 2nd, 2012 at 15:27
如果言语辱骂也算侵权，那么韩寒的成名之路就是由一条侵权之路，从最初那些诗人作家再到音乐人导演再到现在的麦田方舟子，基本都是靠骂。
而且按照美国是司法判例，非公众人物和公众人物或事件不能同等对待。
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辉格 回复:
2月 2nd, 2012 at 15:35
那也要看程度嘛，在一个“操你妈/傻逼/蠢货”满天飞的言论环境，你要是宣称被一句很普通的骂人话造成了可诉的心理伤害，难以说服观众（陪审团）嘛
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辉格 回复:
2月 2nd, 2012 at 15:36
相反，在维多利亚时代，一句“婊子”可能就构成充分诉由了
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default 回复:
2月 5th, 2012 at 23:02
大河马这个例子和韩寒的事有毛相似性。这些讨厌方舟子的人，比如芦笛、罗永浩、吴向宏、大河马，能不能不要这么predictable?
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default 回复:
2月 5th, 2012 at 23:05
他举这个例子，莫非是想说方舟子、麦田如果起诉韩寒，并非没有先例和合理的理由？-_-
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