含有〈法律〉标签的文章(151)

从博弈论角度理解法律

作为自发秩序的法律,用博弈论的语言,可以得到更精确的表述:

在N方博弈中,每方都有一个可行决策区间,每个博弈者除了要了解自己的可行区间,也需要考虑其他N-1个博弈者的可行区间;这些区间是在决策空间上用各种条件约束出来的,约束条件可以是“技术性”的,即排除技术上不可能做到的区间,也可以是成本/收益分析的结果,认为某方那么做对他自己将是得不偿失的。

但还有一些约束条件,则是“信念”(belief),原理上,它和成本/收益分析的结果一样,认为这么做对他是得不偿失的,但区别在于,博弈者考虑这些约束条件时,并未从头进行计算,而是直接加以认定。

实际上,如果没有任何信念的话,许多常见的博弈问题,要么是没有均衡解的,要么其均衡解远远背离我们的常识直觉,显得非常荒谬,让我们高度怀疑博弈分析对解释现实中行为有任何用处,这一点,相信见过几个博弈题目的人都会有所体会。

当存在一组信念被博弈各方足够普遍的共同采用,并且采用它们的博弈者通常会发现结果符合预期时,这些信念便构成了法律。

共同信念形成机制的关键特征是正反馈,即,一个信念被越多的人采用,博弈者们就越会发现采用它是有利的,从而它就会被越多的人采用。

基于信念的博弈模型是一种不同于完全理性模型的博弈模型,类似于进化稳定策略( 标签: | | |

1180
作为自发秩序的法律,用博弈论的语言,可以得到更精确的表述: 在N方博弈中,每方都有一个可行决策区间,每个博弈者除了要了解自己的可行区间,也需要考虑其他N-1个博弈者的可行区间;这些区间是在决策空间上用各种条件约束出来的,约束条件可以是“技术性”的,即排除技术上不可能做到的区间,也可以是成本/收益分析的结果,认为某方那么做对他自己将是得不偿失的。 但还有一些约束条件,则是“信念”(belief),原理上,它和成本/收益分析的结果一样,认为这么做对他是得不偿失的,但区别在于,博弈者考虑这些约束条件时,并未从头进行计算,而是直接加以认定。 实际上,如果没有任何信念的话,许多常见的博弈问题,要么是没有均衡解的,要么其均衡解远远背离我们的常识直觉,显得非常荒谬,让我们高度怀疑博弈分析对解释现实中行为有任何用处,这一点,相信见过几个博弈题目的人都会有所体会。 当存在一组信念被博弈各方足够普遍的共同采用,并且采用它们的博弈者通常会发现结果符合预期时,这些信念便构成了法律。 共同信念形成机制的关键特征是正反馈,即,一个信念被越多的人采用,博弈者们就越会发现采用它是有利的,从而它就会被越多的人采用。 基于信念的博弈模型是一种不同于完全理性模型的博弈模型,类似于进化稳定策略([[evolutionarily stable strategy]] )模型中的策略,其中的信念是“进化理性”的,而未必是“即时理性”的;我最初在[[Avner Greif]]的Institutions and the Path to the Modern Economy中文版)里看到这一模型,一下子就抓住了我,就感觉这条研究路线大有前途。 与传统的理性人模型相比,我更青睐这样一个模型:人是被一层层信念包裹着的,各层的牢固程度不同,一些信念是由个人在生活经历中形成的,另一些是从其所成长的那个文化中继承的,还有些则是进化史所赋予他的。 从进化角度看,这些信念在不断变动的博弈环境中接受淘汰,淘汰分几层,生活史信念可能被个人直接抛弃,而文化信念则往往牢固的像信仰/价值观而难以摆脱,但它们会随整个社群/文化的变迁而演变/消失。 至于那些具有基因基础的信念,则淘汰的更慢,在可见的历史中都将难以摆脱,它们已是人性的一部分,若从这一角度看,所谓普世权利,倒也有其理论基础,不过,我得出这些法律的分析路径和认定条件,与常见的宣称普世权利的那些说辞,是截然不同的,它的认定,须以它在现实博弈过程中确实普遍有助于达致均衡为前提。
(自然法vs实证法)vs(先验vs经验)

在去年一篇文章(《司法过程不应盲目引入民意》)里,我曾谈论了对自然法(natural law)和实证法(positive law)这两个法理传统的观感,而在最近的文章里,我声明,在我自己的分析中,已放弃了自然法/实证法这对概念,转而使用先验/经验这对概念,考虑到既有文献和当前的许多人仍在使用这对概念,有必要说明一下这两对概念之间的关系。

自然/实证之分野,最初起于对“法律是不是由人制定的?”这个问题的不同回答,自然法派回答“不是”,而实证法派回答“是”。

如果到此为止,那我就没必要放弃这对概念了,因为我的回答很明确:“不是”;但是,这两派不约而同的将这个回答向前做了推进:他们好像都认为,如果法律不是由人制(more...)

标签: | | | |
1176
在去年一篇文章(《司法过程不应盲目引入民意》)里,我曾谈论了对自然法([[natural law]])和实证法([[positive law]])这两个法理传统的观感,而在最近的文章里,我声明,在我自己的分析中,已放弃了自然法/实证法这对概念,转而使用先验/经验这对概念,考虑到既有文献和当前的许多人仍在使用这对概念,有必要说明一下这两对概念之间的关系。 自然/实证之分野,最初起于对“法律是不是由人制定的?”这个问题的不同回答,自然法派回答“不是”,而实证法派回答“是”。 如果到此为止,那我就没必要放弃这对概念了,因为我的回答很明确:“不是”;但是,这两派不约而同的将这个回答向前做了推进:他们好像都认为,如果法律不是由人制定的,那么它就是永恒的和普适的,相反,若是由人制定的,它就可以是因时因地因人而异的,并且,他们好像都认为,这一推进是不言自明的。 实际上,有些自然法派把法律视为类似于物理定律的东西,显然,物理定律是永恒、普适、且不是由人制定的,更有趣的是,有些实证法派也把法律视为类似于物理定律的东西,但他们认为物理定律是由某个人格化的上帝制定的,而立法者就是在人间通过揣摩上帝的意图来制定法律。 在把最初的回答推进到是否永恒/普适之后,在司法实践上,两派都遭遇了难题,最显著的困难就是如何对待习惯法([[customary law]]),习惯法看上去不像是人制定的,但显然又不是普适的,它至少随地区而不同,自然法派要么完全否认习惯法是法律,但这样一来,到哪里去寻找真正的法律成了难题,要么认定某一种习惯法并认为它是普适的,现实中未普遍施行只是因为化外还有蛮荒之地,儒家/基督教/伊斯兰好像都有点这种意思;实证法派就更难接受习惯法,它不仅不像是由某个权威立法者制定的,甚至多半是不成文的,或者零星散落于各种非正式的文本之中。 然而,在哈耶克之后,上述究诘其实已经解开了,在哈耶克看来,法律是一种自发秩序,它是自在的,独立于任何个体的,而不是由某个权威立法者设计制定的,但它又是由人与人之间的互动产生的,从这一意义上说,它是由人创造的,因而并不是永恒或普适的,因为不同人群在不同的历史/环境条件下互动形成的秩序,完全可能是不同的。 所以,只须把前面提到的演绎倒退回去,那么作为自发秩序的法律显然就是自然法,即,法律需要我们从现实世界中寻找出来,而不是从观念出发演绎出来;可是,要说服使用这对概念的人都作如此倒退,不容易做到,而既有的大堆文献更是难以修改,所以我觉得还是干脆放弃这对概念为妙,它上面积累了太多不易清理的历史沉渣。
帕累托判准vs卡尔多-希克斯判准

在上月的《消费者剩余vs外部性》一文(以及更早的《没有权利,便没有损害》)里,我说明了为何在权利得以界定之前,帕累托判准(Pareto criterion)是无用的,因而,作为一门分析权利如何被界定的学问,法经济学必须引入另一个效率判准,即卡尔多-希克斯判准(Kaldor-Hicks criterion),当时没有展开说,今天来填填这个坑。

帕累托判准是经济学的边际革命家们的一项天才发明,它提供了一种在主观价值论前提下对多人社会中的行为进行优劣评判的客观方法,从而使政治经济学分析成为可能,不仅可能,还被建构成了一套复杂庞大而自洽的“理论”,成为伦理学的一个分支。(关于这一点,我近期会另写一篇来讨论。)

按主观价值论,现实中发生的任一事件,究竟是让这世界变得更好了还是更坏了,每个人有自己的看法,这样看来,似乎不可能存在一个客观的评价方法,但帕累托说:未必,至少对某些事件,这是可以做到的,比如,若一件事情至少让一个人觉得他自己的状况得到了改善,而未让任何人觉得他自己的状况恶化了,那么便可判定:这件事情改善了整个世界的状况。

可见,帕累托实际上是尝试在保留每个人的主观价值的同时,找出一种至少能运用于某些事件的客观价值标准,可是仔细一想就会发现,这一判准其实没什么用处,因为现实社会中几乎找不出符合判准的事件,许多看起来貌似符合也被许多人认为符合的事情,一经推敲就露(more...)

标签: | | | | |
1163
在上月的《消费者剩余vs外部性》一文(以及更早的《没有权利,便没有损害》)里,我说明了为何在权利得以界定之前,帕累托判准([[Pareto criterion]])是无用的,因而,作为一门分析权利如何被界定的学问,法经济学必须引入另一个效率判准,即卡尔多-希克斯判准([[Kaldor-Hicks criterion]]),当时没有展开说,今天来填填这个坑。 帕累托判准是经济学的[[marginal revolution|边际革命]]家们的一项天才发明,它提供了一种在主观价值论前提下对多人社会中的行为进行优劣评判的客观方法,从而使政治经济学分析成为可能,不仅可能,还被建构成了一套复杂庞大而自洽的“理论”,成为伦理学的一个分支。(关于这一点,我近期会另写一篇来讨论。) 按主观价值论,现实中发生的任一事件,究竟是让这世界变得更好了还是更坏了,每个人有自己的看法,这样看来,似乎不可能存在一个客观的评价方法,但帕累托说:未必,至少对某些事件,这是可以做到的,比如,若一件事情至少让一个人觉得他自己的状况得到了改善,而未让任何人觉得他自己的状况恶化了,那么便可判定:这件事情改善了整个世界的状况。 可见,帕累托实际上是尝试在保留每个人的主观价值的同时,找出一种至少能运用于某些事件的客观价值标准,可是仔细一想就会发现,这一判准其实没什么用处,因为现实社会中几乎找不出符合判准的事件,许多看起来貌似符合也被许多人认为符合的事情,一经推敲就露馅了,比如: 1)许多人曾以为自愿交易是帕累托改进,但实际上许多交易切切实实的让旁人感觉不爽,比如性交易,不爽就是状况恶化的另一种说法; 2)更一般的,任何交易都或多或少的会影响某些商品的价格,只有在所谓“完全竞争”模型(即,买家和卖家都无穷多,单笔买卖数量都无穷小)下,单次交易才不影响价格,但“完全竞争”模型在逻辑上就是无法成立的,顶多在个别交易领域近似的有效,所以,在N人世界(N>2)里,任何交易实际上都不是帕累托改进; 3)这样一来,貌似只剩下那些类似天下掉馅饼的事情,才是帕累托改进了:被馅饼砸到头的人改进了,别人没恶化; 4)可问题比这还严重,有些人就是“见不得别人好”,只要存在一个这样的人(无论逻辑还是经验都无法让我们排除这种可能性),天上掉馅饼也不是帕累托改进了,除非每块掉下来的馅饼只被一个人看到并拣走,并且他只能搂着馅饼偷着乐,不能对别人说,免得恶化“见不得别人好”的人的处境; 这就清楚了,帕累托判准仅当社会退化为N个孤立的鲁滨逊世界时,才是有意义的,这N个世界之间,既没有行为上的互动(比如交易),也不存在让两个人同时有机会捡到同一块馅饼的中间地带,甚至相互看不见;由此便可断定,对于任何以N人世界(N>2)为研究对象社会学科,帕累托判准毫无意义。 但是,放弃已经建立在帕累托判准之上的整套精妙理论,又十分可惜,于是,我尝试对它进行修补,把它变为形式上等价的另一个版本(这里所谓“形式上等价”可这么理解:比如两个函数,它们具有完全相同的形式参数和返回值类型,形式等价的好处是可以单独替换一个函数的同时保留整个系统): 若一件事情至少让一个人觉得他自己的状况得到了改善,而未让任何人觉得他自己的状况恶化了,或者,基于社会的权利分布状态,这一恶化是可以被预期到的,那么便可判定,这件事情改善了整个世界的状况。 这样的修正可以保住政治经济学,但引出了新问题:需要建立另一套函数库——也就是法学——来判定权利分布;然而,法学家/法经济学家在这么做时就会发现,在许多时候,他们也需要一个判准来判定某项改变是好的还是坏的。 但法官的判断不同于人们在生活中的日常判断,后者只须从个人价值观出发做直观判断即可,而法官的判断要体现出所谓“公正性”,而对于“什么是公正”的回答,不是个人的,而是社会的,即,当法官做判断时,他实际上暂时压制了他那个和所有人一样拥有一套独特价值观的“自我”,而假想出一个虚拟人,然后假想把自己的大脑临时借给那个虚拟人,它拥有某套知识系统,看到如此这般个案事实,将会如何判断。 所谓法学,就是要赋予这个虚拟人以特定的知识系统,并指望它是一台图灵机,在输入个案事实之后,将输出法学家所期望的判决结果,至于现实中的法官多大程度上掌握这套知识系统,多大程度上屏蔽个人价值观,多大程度上接近一台图灵机,多大程度上能准确输入个案事实,那是另一个问题,不在法学(至少法理学/法经济学)所探究范围之内。 当这台图灵机运行时,至少在一些环节上,他需要一个判准来做取舍,比如: 1)法律得以实施的途径,无非是为权利遭受侵犯者提供司法救济,而救济的手段就是矫正,所以当司法结论得出之后,需要确定矫正方案,比如对侵权者施加某些惩罚,或强制侵权者向被侵权者支付赔偿,于是,惩罚的方式/强度和赔偿的金额,便需要某个标准来确定; 2)当社会发生某种变动时,早先已经确立的多种权利,可能变得不再相容,因而必须做出取舍,比如,以前两个村子A和B,裸奔权在A村得到确立,而“免于目睹裸奔”的权利在B村得以确立,现在因为两村各自的扩大,加上楼层加高因而视野范围加大,现在A村的人在A村里裸奔也能被B村人轻易看见,实际上A/B两村在很大程度上已经是一个村子;此时,同时对两村拥有司法管辖权的法官,必须对在两种权利间作出取舍,显然,他需要一个判准; 3)在上一篇里,我将法律推导分解为9个环节,其中大部分环节都会引入新的事实命题,这就意味着,当某些事实状态发生变化之后,一些既已确立的法理原则/权利类别/具体权利之间,都难免会出现类似于(2)的冲突,此时,一个判准就是必须的。 但是,这个虚拟人显然不能引用前述(即便是修正过的)帕累托判准(我不是说递归设计一定不能用,而是这里找不出如何让此等递归终止的条件),法学家需要为他另找一条,结果,卡尔多-希克斯判准就被找了出来,它是这样的:若一件事情至少改善了一个人的状况,并且,其改善的程度足以补偿全部其他人因此事而导致的状况恶化,那么便可判定,这件事情改善了整个世界的状况。 问题是,什么叫“足以补偿”?如果是指受损者愿意接受这样的补偿而忍受那样的恶化,那么,这个“足以”就只能通过交易来观察到(关于这一点的更多讨论,参见《举例详解交易与价值度量的关系》和《自我服务为何不可估价?》),但这样的话,若交易发生了,就根本不存在损害,也就无须补偿了,若交易未发生,是否“足以”就无从判断,因此,这里的“足以”一定不是基于主观价值论的“足以”,而只能基于某种客观价值。 此时,就必须引入第二个虚拟人,即所谓的“公正的旁观者”,来估算这一客观价值,这有两层含义:首先,他是中立的,即1)被判定的事件不影响他的利益,2)当事各方的没有共同利益,现实中可能找不出这样的人,但可以虚拟的假想一个;其次,他应具有恰当把握公正感的能力,即,他作出的判断,将是最大程度的能够安抚当事各方和所在社会的其它成员,令其产生最少的不公正感。 显然,要构造出这样一个虚拟人,需要引入一组只有心理学才能提供的事实命题,因而,这一构造也将是更困难的,是法学本身注定无法完成的,好在,法律实践中已经发现了一个不错的替代品,那就是法官这个肉人和陪审团这个由好多肉人组成的判别器。 引入卡尔多-希克斯判准,实际上是在权利问题上——即当多人社会中人与人的行为发生冲突,需要判断公正性时——,搁置主观价值论,而采用客观价值评估法,与修正帕累托判准结合起来,它们构造了这样一个伦理框架:当行为之间发生冲突,因而需要划定行为边界时,必须采用某种客观标准,而一旦边界划定,每个人在其边界之内追求各自的价值,非如此,我们无法判定:斯大林的世界是否比华盛顿的世界更美好,因为将前者变为后者,至少可能减损一个人的福利——比如斯大林。
法律中的价值与事实

那天与冯克利老师/薛兆丰前辈/zhangiii吃饭时,兆丰谈到了人权观念的演变问题(这也是他次日演讲的主题之一),我听着听着,念头一闪,意识到我的权利观所面临的接受障碍在哪里了。

在最近的一系列文章里,我阐明了我对如何认定“某项权利是否存在”所持的判断原则,在随后的讨论中引出了一个问题:关于“某项权利的存在与否”的命题,究竟是一个实然命题,还是应然命题?

即,当我说“我有权(利)这么这么做”时,究竟是在表达一个价值主张,还是在陈述一个事实判断?

的确存在两种相互排斥的看法,那些使用“天赋权利”或“普世权利”之类概念的人,似乎就是把权利视为价值主张的,比如,个人选择配偶的权利(俗称婚姻自由),认为这是一项天赋权利的人,会无视现实状态而确认该权利的普遍存在,他会说:“每位阿富汗妇女都拥有“将配偶选择机会保留到成年并由她自己做出选择”的权利”,无论实际上有多少阿富汗妇女真的有机会做出这样的选择;显然,这样的权利判断不是事实判断。

相反,按照我所持有的认定原则,我会说:依我对阿富汗现实的观察,我发现,阿富汗妇女不拥有选择配偶的权利;显然,这是一个事实判断,与我的价值观无关。< (more...)

标签: | |
1128
那天与冯克利老师/薛兆丰前辈/zhangiii吃饭时,兆丰谈到了人权观念的演变问题(这也是他次日演讲的主题之一),我听着听着,念头一闪,意识到我的权利观所面临的接受障碍在哪里了。 在最近的一系列文章里,我阐明了我对如何认定“某项权利是否存在”所持的判断原则,在随后的讨论中引出了一个问题:关于“某项权利的存在与否”的命题,究竟是一个实然命题,还是应然命题? 即,当我说“我有权(利)这么这么做”时,究竟是在表达一个价值主张,还是在陈述一个事实判断? 的确存在两种相互排斥的看法,那些使用“天赋权利”或“普世权利”之类概念的人,似乎就是把权利视为价值主张的,比如,个人选择配偶的权利(俗称婚姻自由),认为这是一项天赋权利的人,会无视现实状态而确认该权利的普遍存在,他会说:“每位阿富汗妇女都拥有“将配偶选择机会保留到成年并由她自己做出选择”的权利”,无论实际上有多少阿富汗妇女真的有机会做出这样的选择;显然,这样的权利判断不是事实判断。 相反,按照我所持有的认定原则,我会说:依我对阿富汗现实的观察,我发现,阿富汗妇女不拥有选择配偶的权利;显然,这是一个事实判断,与我的价值观无关。 但这样问题就来了,正如我在去年的一篇文章里所说,法律终究是一个伦理系统,即,和道德评判一样,对于具体某项行为的法律结论(比如司法判决),必定是一个价值命题,如果作为法律演绎之基础的权利都是事实判断,那么,价值又是在何处引入的呢? 上周的某个夜晚,在zhangiii友情扮演苏格拉底对我进行了三个多小时拷问之后,终于初步理清了思路。 首先,任何法律结论都是对某项行为之正当性的价值判断,即,它是对“他是否应该这么做?”这个问题的回答,该回答不可避免的体现了某种价值观。 生活中,每个人对自己和身边他人的行为,随时在做价值判断,这些判断可以是“直觉的”和“孤立的”;所谓“直觉的”是指,判断者无须接受对判断的追问,比如,我说“他不应该吃狗肉”,而无须回答“为何你认为他不应该吃狗肉”这样的问题,因为价值判断原本就是武断和先验的,无须解释。 所谓“孤立的”是指,我无须确保我的各种价值判断之间具有逻辑一致性/或标准连贯性/或现实可行性,比如,起先我说“他不应该吃狗肉”,后来我看到他孩子面黄肌瘦,又说“他不应该让孩子没肉吃”,尽管我知道他除了狗肉弄不到其他肉;再比如,某穷人欠某富人债不还,我说“这富人不应该逼债”,而在另一件事情中,我又说,“他欠债不还很无赖”。 但是,当法官/法学家/或任何依循法律体系评判行为的人(以下统称法官),不能以这种方式来做判断,否则,法律结论便与日常舆论中的道德评判没有差别了,法律也就起不到稳定预期的作用了;所以,法官必须对各种可能的司法判断以及其背后的原则和逻辑进行内在一致化,以便让被评判者最方便的预先推知:如何做才能免于被评判为不正当。 在我看来,一致化的结果,将使得法律成为一个逻辑一致因而可据以进行推导的命题系统,该系统仅在起点上保留了少数几个价值命题,而主干部分全部由事实命题所组成,而运用该系统所做出的每个司法判断,是某(几)个价值命题,和若干事实命题做逻辑运算的结果,得出的就是一个价值命题。 但对于持有不同法哲学的人来说,应在多少推理环节上保留多少价值命题,有着很大的分歧,为了清楚的展示这些分歧,需要把推理链条上的各环节仔细分解开来。一个典型的法律结论,其推理链条将由下列环节组成(实际运用中会因先例的存在而大幅简化): 1)如此这般的一套规范系统,是法律; 2)法律应该得到维护,违反它的行为是不正当的; 3)评估法律系统好坏的一般原则;(比如稳定预期原则,宽容原则,等等) 4)存在如此这般认定权利的规则;(比如时效取得规则,先来先占规则,人身权利自动取得原则,等等) 5)存在如此这般认定具体行为事实的规则;(这相当于证据法范畴,比如关于证据有效性的规则,举证责任规则等等) 6)存在如此这般的权利种类;(比如土地财产权,著作权,专营权,婚姻自主权,等) 7)此人保有此项特定权利;(比如甲拥有土地A的财产权) 8)乙的此行为侵犯了甲的此项权利; 9)乙的此行为是不正当的。 我想所有法学派别都会同意:(1)是武断给出的定义,以便让后面的话可以说下去,(2)和(3)是先验的价值判断,(8)是事实判断,(9)是价值判断;但对于从(4)到(7)的各环节,都可能存在分歧,最彻底的先验主义者会认为它们全是价值判断,而最彻底的经验主义者会认为它们全是事实判断(注意:我在这里特意使用了先验/经验这对概念,而回避了法学领域常见的自然/实证这对概念,因为后者由于历史的原因,存在着高度的语义混杂,至于这两对概念之间的关系,以后再说)。 在先验主义者看来,既然法律规则的存在与否与事实状态无关,它们就完全可以是永恒且普适的,事实状态只表明法律得以实施的程度,这样,如果自主择偶权被认定为一项权利,那么任何地方任何时候它都受法律保护,而阿富汗在此事上便处于普遍的非法状态;所以,假如一位先验主义法官被殖民当局任命为阿富汗大法官,他或许会把所有阿富汗家长的结亲行为判为非法,并且认为自己这么做是在“推行法律”。 而在一位经验主义法官看来,这么做是在破坏已有的法律,并且该看法可能得到实证研究的支持:将绝大部分人判为非法的行动,让社会更少程度上运行在法律秩序之下;也就是说,在先验主义法哲学指导下,难以在现实世界建立或推进法治。 当然,现实中两类法官的表现未必如此泾渭分明,一位法官即便持有先验主义法哲学,也可能在考虑现实可能性之后做出妥协,问题是,如何决定何时妥协?什么条件下可以妥协到什么程度?要回答这个问题,他们要么完全奉行机会主义,要么只好在他们已有的法学理论之外,另行建立一套指导法官如何进行妥协的理论,但这样一来,指导司法实践的,就是两套独立理论了,它们的内在一致性如何保证?(如果它们果真足够一致,那很可能就是一个经验主义理论)相反,经验主义法官可以用一套单一而自洽的理论来指导全部司法实践。 而另一方面,一位经验主义法官尽管认为某条法律规则的存在无关与其价值观,但同时,他可以对这条规则本身持有和表达自己的价值判断,他可以说:阿富汗妇女不拥有选择配偶的权利,然后又说:我认为她们应该拥有这样的权利;并且,在司法实践中,他可能会把这种价值取向带入进来,做出偏离既有法律的判决。 但是,如果他是一名职业素养良好的法官,他会考虑到这么做的后果,如果他预感到这种偏离并不能通过逐渐改变人们的预期而实现法律的变迁,相反却破坏了既有的法律,甚至导致大规模抗法从而破坏整个司法系统的权威,他是会小心从事的;这里关键的区别是:先验法官认为阿富汗不存在可被破坏的法律秩序,因而其推行法律的行动是没有这部分机会成本的,而经验法官则认为存在这样的秩序,因而需要小心加以维护。 不过,实际上,除了一些乌托邦派别之外,各大法学派别中似乎并没有彻底的先验主义,多数所谓先验权利都是属于人身权利范畴的,而对于财产权,似乎所有主义都持经验观点,比如某块土地,先验主义说法将是:土地A属于甲,无论甲或甲的祖先曾否占有过它,曾否在它上面居住/或耕种/或放牧,甚至曾否踏足或目睹过这块土地,但毫无疑问,它就属于他,阿门。——好像没听过任何法官说出如此荒谬可笑的话。 但关于人身安全/人身自由/婚姻/肖像/荣誉……,我们确实常听到此类说法,而且好像大家也都同意;但实际上,同样认可这些权利的法官,却未必承认先验权利观,和财产权一样,他们同样可以认为这些权利的存在是经验事实,当事实不同时,权利便不存在,比如,存在奴隶制度的社会,人身自由便是一项需要经验事实来“证实”的权利,而自由社会有两种:或者,无人有能力举证说明另一人是他的奴隶,或者,无人能举证说明:奴役权作为一个权利类别,在这个社会仍得到有效保护。 显然,按经验权利观,前一种自由状态的长期持续,就会导致后一种自由状态,在司法史上,农奴制从英格兰消失的过程,就是自由主义法官们不断增大农奴主的举证难度来完成的,这是法官将个人价值观引入司法实践的一个例子,但若换成先验主义法官,他的理论所推出的合理做法应当是直接全面废除农奴制。 经过这番澄清之后,现在我大致清楚自己在上述从最先验到最经验的光谱中处于什么位置了(当然,这是目前的位置,今后完全可能移动);首先,我认定几条基础规则用来评价法律系统的好坏(它们构成了前述之第(3)环节): 3.1)稳定预期原则:法律应最大程度上让每个人可对其行为所可能遭遇的人为障碍形成稳定预期; 3.2)宽容原则:法律应使最多可能形态的行为成为可能;一个能提供高度稳定预期的法律系统也可能是很坏的,比如某种拥有铁一般秩序的极权社会,相反,一个容纳很多种行为的法律系统也可能很坏,比如一个摩加迪沙那样失序的无政府社会(注:摩加迪沙≠索马里); 3.3)简易原则:法律应让个人从规则形成预期所需的计算尽可能简单;这意味着,如果某个社会的成员大部分是文盲,那么该社会的法律规则应符合这样的条件:文盲能理解这些规则并能从中推知哪些事不该做; 3.4)节省原则:法律系统带给各方的负担应尽可能低。 在此基础上,我预感,波斯纳范式下的法经济学研究,当能推导出第(4)和第(5)环节的诸原则,而推导过程中将引入一些关于人类和社会的事实性假定,比如社会规模/认知局限/信息条件等,因而,(4)和(5)将是一组中间价值命题,即,它们形式上是价值命题,但其中的价值是服务于(2)和(3)中的终极价值的工具价值。 比如,我说“在财产权认定上应该采用时效取得原则”,但这只是因为(经法经济学分析发现)时效取得原则有利于(3)中目标的实现,而不是其本身有何价值;但它们又不同于(6)中的事实命题,即,我并不是在说“事实上该社会中财产权的确认乃是遵循着时效取得原则”。 (6)(7)(8)都是经验的,且此类经验是高度地方性和时代性的,甚至是个案性的,需要在针对具体社会和个案的观察中辨明;大部分(7)和所有(8)需要在个案审理过程中辨明。
饭文#O6: 从摊贩胜诉看印度法治

从摊贩胜诉看印度法治
辉格
2010年10月25日

上周,印度全国摊贩联合会赢得了对新德里市政府的上诉案,印度最高法院裁定新德里市政府在英联邦运动会期间大规模驱逐街头摊贩的行动非法;实际上,在运动会开办之前的一年多时间里,联合会与市政府之间就摊贩问题进行了许多次磋商谈判,但未能达成一致;法院判决虽未能阻止大规模驱逐的发生,但它对于摊贩们的传统权利,无疑是一次有力的确认,而对于政府权力的机会主义运用,则是一次严正警告。

从报道的部分判词看,法官的意思,并不是街头任意摆摊的行为是不受限制的,而居民和行人对清洁、安静和道(more...)

标签: | | | |
1016
从摊贩胜诉看印度法治 辉格 2010年10月25日 上周,印度全国摊贩联合会赢得了对新德里市政府的上诉案,印度最高法院裁定新德里市政府在英联邦运动会期间大规模驱逐街头摊贩的行动非法;实际上,在运动会开办之前的一年多时间里,联合会与市政府之间就摊贩问题进行了许多次磋商谈判,但未能达成一致;法院判决虽未能阻止大规模驱逐的发生,但它对于摊贩们的传统权利,无疑是一次有力的确认,而对于政府权力的机会主义运用,则是一次严正警告。 从报道的部分判词看,法官的意思,并不是街头任意摆摊的行为是不受限制的,而居民和行人对清洁、安静和道路通畅的关切是不正当因而无须理睬的;而是说,首先,在程序法上,摆摊行为的边界应被清晰的划定,而不能被随机事件(比如一次运动会)所打破,政府应通过成文法的制定来推动行为边界的明确化,而不得用机会主义行动来扰乱这一边界;其次,在实体法上,这条边界显然不应划在让现有摊贩行当无以为继的位置上。 这一结果是令人欣慰的,连同过去发生在印度的许多类似判决,可以让我们感受到法治在印度的坚实存在;相比之下,在那些缺乏法治的国家,类似情形下我们常会看到,政府平时对街道混乱不管不顾,等到要装国际面子了,就来次大扫荡,此时权利瞬间成为草芥;不幸的是,此类行动还常被视为行政高效率和官员施政得力而获得群众拍手称快的待遇。 有些意见认为,城市街道是公共空间,市政府受托对其行使管理权,因而未获得它许可的摊贩,政府有权根据需要予以容忍或加以驱逐;然而,这种推导是出于对权利的错误理解,街道并不因它叫街道就自动成为公共空间,一个空间须被证明确在公共机构的持续有效控制之下,才能被认定为是“公共的”,否则,它便是私人空间或者无主空间。 摊贩最初对街道的占据,可能是对无主空间的进占,也可能是对公共空间的入侵,但无论何种,这一占据若能不受挑战的持续足够长的时间,它便构成了一项权利;此时,尽管摊位权利的排他性远不如私人宅院,但该空间已不再是纯粹的公共空间了;公共机构在这段漫长时间中的不主张和不作为,或者主张和作为缺乏连贯性,也未能改变事实状态,因而已经丧失了对该空间的某些控制权;此时,它若再动用强制力驱逐摊贩而不给予合理补偿,便是对既有权利的侵犯了。 摊贩的权利来自蕴藏于传统之中的正当性,如伯克所指出,长久性本身便可赋予行为以正当性,另一件同样发生在印度的事情,或许可以帮助我们理解这一点;孟买机场的扩建计划长期受阻于其周边的大量贫民窟,这些贫民窟就建在原本属于机场的土地上,自发涌入的贫民定居者未获得任何许可或支付任何价款,他们的最初建房定居行为显然是入侵,但几十年之后,这种定居状态便构成了权利。 幸运的是,他们生活在印度,机场和作为大股东的政府虽然头痛,也没有悍然强力驱逐,经长期僵持,政府最后决定为机场周边的近九万户居民提供住房作为搬迁补偿,就在上周,首批一千多户家庭已搬入新居;诸如此类的种种事情,强化了我对印度确有法治这一判断的信心。 许多观察者都不看好印度的前景,特别是拿它与其它金砖国家作对比时,当然,他们有许多的证据,拥挤、混乱、肮脏、懒惰、腐败、行政效率低下、基础设施差,任何改进和建设行动都无可避免的遭遇时常令人绝望的阻碍和拖延;但他们没有意识到的是,阻碍变革与建设的,常常是权利,尽管在现代化和国民经济等宏大词汇下面,这些权利常显得细微、琐碎、陈旧、腐朽,以至讨厌,但它们终究是权利,是权利就应得到尊重和保障,即使非要废除也应予以补偿。 西方的现代化所带来的巨大物质繁荣,常迷乱了人们的眼睛,以为现代化就是对物质繁荣的长期追求的结果,这导致后发国家为获得现代化成功不惜强力清除这一追求道路上所遭遇的一切障碍,毫不奇怪,这将包括大部分传统权利;某些案例中,这样的行动确能在短期内造就疾风暴雨似的工业化和城市化,但造就不出一个具备良好法治的现代国家,而离开了法律对权利与秩序的保障,一切繁华都可能是过眼云烟。 印度,或许仍将像一部老牛拉的破车那样缓慢蹒跚前行,但它的每一步都是坚实的,不易被颠覆和逆转,而它的百富榜上的人名,十年后也无须去监狱花名册上搜寻,它不仅值得被看好,也值得被羡慕。
权利所指向的,不是物,是行为

不少朋友在驳斥我的观点时,所提出的理由都是,时效取得原则只适用于对有形财产和物理空间的占有,而不适用于其他形式权利的确立;但在我看来,这样的限制是没有必要的,这是一种陈旧的观念,与财产权形式的现代发展已不相适应,关于这一点,可参阅我的旧文《钓鱼的故事:所有权的另一种解读》。

基于实物或物理空间来描述权利(包括财产权),许多时候是非常困难和别扭的,尤其在财产权的形式已高度多样化之后,比如,你拥有一块土地的耕种权,却没有在上面盖房子或采伐或采矿的权利,你算不算“拥有”了这块土地呢?

还有,你有权使用网眼大于5寸的渔网在某块水域捕鱼,那么,你算不算拥有这块水域呢?或者那里的鱼呢?再如,你拥有某某波段电波的排他性发射权,这与物品或空(more...)

标签: | | | |
669
不少朋友在驳斥我的观点时,所提出的理由都是,时效取得原则只适用于对有形财产和物理空间的占有,而不适用于其他形式权利的确立;但在我看来,这样的限制是没有必要的,这是一种陈旧的观念,与财产权形式的现代发展已不相适应,关于这一点,可参阅我的旧文《钓鱼的故事:所有权的另一种解读》。 基于实物或物理空间来描述权利(包括财产权),许多时候是非常困难和别扭的,尤其在财产权的形式已高度多样化之后,比如,你拥有一块土地的耕种权,却没有在上面盖房子或采伐或采矿的权利,你算不算“拥有”了这块土地呢? 还有,你有权使用网眼大于5寸的渔网在某块水域捕鱼,那么,你算不算拥有这块水域呢?或者那里的鱼呢?再如,你拥有某某波段电波的排他性发射权,这与物品或空间是啥关系?同样,狩猎权、版权、专利权、专营权、排污权、通行权等等,同样难以基于“物”来界定,但它们都是财产,可以出租或转让。 所以,依我看,完全可以将物的概念剔除掉,而仅仅从行为出发描述权利,当然,描述行为有时还会提到物,但那不是出发点,也不必赋予它特殊地位。 这样一来,所有权利可以一致的在行为空间上进行界定,所谓行为空间,并不是物理空间那样的欧氏三维空间(霍古DADA老师对此有所误解),而应从代数意义上理解它,它的每个维度,是其所描述的行为的一项特征,并且是与利益冲突相关的那些特征。 比如,界定捕鱼权时,可以采用两个维度:网眼尺寸和月份,至于船只类型,虽然也是行为特征,但与利益冲突无关,就无须考虑了;这样,界定捕鱼权的行为空间就是个二维空间,而具体权利就该空间中的一个区域,区域的边界就是我们平时说的行为边界。 类似的,界定排污权可能用浓度和流量,噪音权用分贝、频率和钟点,频段权用频率、功率和地理区域,著作权用介质、语种和国别,专利权用年限和国别,通行权用工具类型、吨位、排量、速度和钟点,股权用投票资格和清算优先级,等等;当然,欧氏空间的维度有时也会被采用,但它们相对于其他可做维度的指标并不具有什么特殊地位。 在选取维度并构造行为空间之后,有三种方式来描述一项具体权利:1)甲有权实施区域A内的行为,或,2)甲有权禁止他人实施区域A内的行为,或,3)同时声明(1)和(2);通俗地说,(1)是非排他性权利,或者叫准入权,(2)是管制权,(3)是排他性权利,财产权通常是指第三种。 再说时效取得,这一原则所以重要,是因为在司法实践中它被发现有许多好处,比如: 1)对于“无主空间”(注:这里的空间是指行为空间),该原则是确定初始权利的最“自然”也最少引发冲突的方式; (以下三条针对有主空间被侵占后的情况) 2)可以节省制度成本,从而以成本合理的司法系统成为可能,相反,若允许无限追溯,确定权利的司法过程将变得永无休止,也就无法形成稳定的权利; 3)若允许无限追溯,所有权利保有者都将失去安全感,不知何时有人会挖掘出老掉牙的不利证据来挑战其权利; 4)追溯时效拉得越长,侵占行为被矫正时侵占者遭受的损失越大,因而司法所面临的抗拒将越激烈,在某个临界点之上,司法系统无法维持; 该原则鼓励且要求保有者在权利被侵犯时及时进行自力救济或寻求司法救济,这带来几个好处: 5)倾向于让权利落到那些真正关切和需要它的人,而不是闲置在对它无所谓的人手中; 6)倾向于让权利落到那些有意愿和能力捍卫它的人,而不是那些只能依靠治安机构和司法救济的人手中(当然,这同时也是个坏处,它倾向于让权利落入强者手中); 从这些好处来看,我看不出什么理由可以认为,一旦离开物权领域,这些好处便消失了,因此也没有理由将时效取得原则局限于物权;在我看来,“物的迷信”之所以仍有顽固影响,是因为现代法律关于权利尤其是财产权的基础概念,大都源自于古代围绕土地权利的争议而形成的,那时候,土地是最重要的甚至常常是唯一重要的资源,所谓安身立命之本;然而,自近代以来,财产权利在广延和内涵上皆已大大扩展,继续陷于这一迷信之中,会让你很难看清这个世界,因而也难以理解法律之真义。 最后需要说明,对于具体的时效长度,我并没有强烈的看法,而且很明显,不同类型的权利应适应不同的时效长度,而确定长度的具体方法,我想波斯纳的理论应该具有指导意义。
没有权利,便没有损害

当然,这是指“法律意义上的损害”。

从获得的反应看,不少人认为,在你楼下大音量卖唱,严重干扰了你的生活工作,造成损害的事实是明白无误的,依直觉便可知,理应得到司法救济来加以矫正。

这种观点是错误的。首先,逻辑上,权利先于损害,干扰的事实仅仅表明住户的利益受到了减损,但他人的行为减损了你的利益,并不意味着他在法律上侵犯了你的权利(即法律意义上的损害),要认定损害,必须先证明你拥有排除这种行为的权利。

比如,我住的村子以前有且仅有一家饭店,后来有人又开了一家,此后,前一家店的生意减少了30%,显然,后者的开店行为,减损了前店老板的利益,那么,他是否能够主张:我的权利遭受了侵犯,应获得司法救济来加以矫正呢?

答案并非一目了然,在中世纪欧洲,此类主张通常会得到司法支持,那时候的法律一般会承认商家或行会组织在某地的长期无竞争存在能够构成垄断性权利,因而他/他们拥有排除他人在本村开饭店的权利。

后来,随着自由贸易运动的影响力不断增长,行会权利(more...)

标签: | | |
670
当然,这是指“法律意义上的损害”。 从获得的反应看,不少人认为,在你楼下大音量卖唱,严重干扰了你的生活工作,造成损害的事实是明白无误的,依直觉便可知,理应得到司法救济来加以矫正。 这种观点是错误的。首先,逻辑上,权利先于损害,干扰的事实仅仅表明住户的利益受到了减损,但他人的行为减损了你的利益,并不意味着他在法律上侵犯了你的权利(即法律意义上的损害),要认定损害,必须先证明你拥有排除这种行为的权利。 比如,我住的村子以前有且仅有一家饭店,后来有人又开了一家,此后,前一家店的生意减少了30%,显然,后者的开店行为,减损了前店老板的利益,那么,他是否能够主张:我的权利遭受了侵犯,应获得司法救济来加以矫正呢? 答案并非一目了然,在中世纪欧洲,此类主张通常会得到司法支持,那时候的法律一般会承认商家或行会组织在某地的长期无竞争存在能够构成垄断性权利,因而他/他们拥有排除他人在本村开饭店的权利。 后来,随着自由贸易运动的影响力不断增长,行会权利逐渐被剥夺,到今天,至少在市场经济国家,法律一般不再支持此类权利了,但也有少数例外,比如某些地方的医疗业、律师业、邮递业等等;这一过程之中,法律被改变了,既有的权利被废除了。 扯远一点,经济学家常说,自由交易在增进交易双方利益的同时,没有降低其他人的利益,因而交易总是带来[[Pareto_efficiency|帕累托改进]],而帕累托改进是在主观价值论前提下唯一可被客观确认的改进。 但是,经济学家(至少科斯之前的经济学家)在这么说的时候,常常忘了一个前提:认为交易带来帕累托改进的前提是权利是明确的,而认定损害的依据是权利而非实际利益;如果脱离这一前提,可以说,这个世界上没有任何交易会带来帕累托改进。 比如,当我在两家相邻饭店门口徘徊时,两位店老板都面临着达成一次交易的机会,而当我终于踏进其中一家并坐下开始点菜时,另一家便即刻丧失了上述交易机会,也就是说,这两家饭店的任何一家,每当他招揽到一笔生意时,便减损了另一家的利益,于是按定义这笔交易便不是帕累托改进。 类似的,作为消费者,在给定供给能力时,我的每次购买行为实际上都或多或少会抬高所购商品的价格,因而减损了其他可能购买这些商品的消费者的利益,于是按定义,这些交易也不是帕累托改进;所以,[[Pareto_efficiency|帕累托效率]]这个概念,离开权利明确且损害以权利而定这一前提,便毫无用处。 言归正传,上述离题扯蛋说明了,利益冲突无处不在,若法律的宗旨是消除利益冲突,就只能把多人社会降解为一个个鲁滨逊孤岛,舍此无他;但法律的宗旨并不在此,相反,法官的每一次判决,在将确认一方权利的同时,总是减损另一方的利益。 其次,尽管我承认直觉与法律并非无关,但在个案中,个体的直觉常常并不能准确判断权利边界之所在,他们所处信息环境常常令他们将对当事一方所遭受之利益减损的同情,错误的转变为对其权利遭受侵犯的认定,而这种误认指向当事哪一方,与事件被陈述和传播的方式高度相关。 试想,假如你听到的是这样一个故事:一位外地来的下岗妇女,多年来在某个社区外的街角摆摊卖早点,挣到的钱勉强能供两个孩子上学,在早点摊站稳脚跟之后,她把老公也接来摆了个修车摊了,现在全家租住在某间地下室里,突然有一天,城管来了……(此处省略3000字和20张照片)……声称附近居民投诉早点摊每日早晨人头攒动喧闹不堪致沿街居民损失睡眠时间平均长达1.5小时,现依据XXXX规定予以取缔清除…… 很明显,附近居民的利益减损是显著的事实,而他们的投诉和城管的行动也有着充分的成文法支持,但我并不认为公众对此的直觉感受、评价和反应,是一目了然不容置疑的。
(转)霍古DADA和望月居士的评论

这是两位老师对我文章的评论,我认为不应被埋没在一摊口水之中,特意转出来存档,非常专业,推荐一读。

霍古DADA写道

从法理及法哲学的角度驳斥辉格老师的观点。
根据辉格老师的帖子,最有可能支持得出“两年时间足以形成某种“固有的权利”了”的法学上的理论有以下三个,国际法与民法上的先占理论,诉讼法上的诉讼时效理论,以及行政法上的信赖利益保护原则。但结合本事件的具体情况这三个理论都不足以支持辉格老师得出该结论。原因有以下三点。
1 先占理论。先占是一种事实行为,是指先占人以取得该物所有权的意思,先于他人占有无主物从而取得该物所有权的法律制度。很明显可以看出该事件中的歌手并无取得该空间所有权的意思,最多只有取得使用权的意思表示,其所在的空地以及空间也并非无主物,根据我国法律它们的所有权属于国家。很明显这种情况不符合先占理论,不会因辉格老师所谓的“对有关行为空间事实上的占有”而取得权利。
2 诉讼时效原则,是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。但在起诉时侵权行为依然在进行的不受上述诉时效的限制辉格老师认为“业主——由于其长期不主张和不行动——已经丧失了排除噪音的权利”。显然是指诉讼时效,但本事件中,制造噪音的侵权行为(more...)

标签: |
671
这是两位老师对我文章的评论,我认为不应被埋没在一摊口水之中,特意转出来存档,非常专业,推荐一读。 霍古DADA写道

从法理及法哲学的角度驳斥辉格老师的观点。 根据辉格老师的帖子,最有可能支持得出“两年时间足以形成某种“固有的权利”了”的法学上的理论有以下三个,国际法与民法上的先占理论,诉讼法上的诉讼时效理论,以及行政法上的信赖利益保护原则。但结合本事件的具体情况这三个理论都不足以支持辉格老师得出该结论。原因有以下三点。 1 先占理论。先占是一种事实行为,是指先占人以取得该物所有权的意思,先于他人占有无主物从而取得该物所有权的法律制度。很明显可以看出该事件中的歌手并无取得该空间所有权的意思,最多只有取得使用权的意思表示,其所在的空地以及空间也并非无主物,根据我国法律它们的所有权属于国家。很明显这种情况不符合先占理论,不会因辉格老师所谓的“对有关行为空间事实上的占有”而取得权利。 2 诉讼时效原则,是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。但在起诉时侵权行为依然在进行的不受上述诉时效的限制辉格老师认为“业主——由于其长期不主张和不行动——已经丧失了排除噪音的权利”。显然是指诉讼时效,但本事件中,制造噪音的侵权行为一直持续进行,直到现在也没有停止。故诉讼时效在此无阻断功能。 3信赖利益保护原则。是指当个人对行政机关作出的行政处分已产生信赖利益,并且这种信赖利益因其具有正当性而得到保护时,行政机关不得撤销这种信赖利益,而如果撤销就必须补偿其信赖利益损失。该事件中行政机关两年都未对制造噪音行为给予制止,连续维持重复的行政不作为行为 使当事人产生错误的信赖预期,因而行政机关不能再对其采取驱逐行为,从而获得某种“固有的权利”。看似符合该原则,但该原则首先要求其原先取得的权利不论在实体上还是在程序上都是正当合法的。显然在公众场所制造噪音的侵权行为不合法,不受信赖利益保护原则保护。 二 另外对于辉格老师所说在“英国普通法中,恢复占有的时效为一年零一天”这一点,本人未找到相关具体判例,希望辉老师能给出具体的先例。我所知最接近辉格老师的表述出现1536年英国《用益法》中“如封臣犯大罪,领主可没收其土地,但此时国王土地应当由国王占有一年零一天,然后再归领主。”显然这完全不适用于此事件。且纵观英国普通法中关于占有恢复的内容,都是针对所有权设置而不可能针对使用权。制造噪音显然不是所有权行为。故基于先例的区别技术,这显然不适用于该案件。 关于此问题的法理学及法哲学最接近的理论为善意取得制度及信托制度。但不辉老师是如何“由此推导/发挥/清议/插嘴/意淫……”最后得出结论的?请给出具体论证。

霍古老师不厌其烦的为我的论点寻找可能的理论支持,令我钦佩,但我不得不说,尽管都是法理分析,其实我所选择的逻辑起点在推理链条上还要更靠前一点,而霍古老师选择的起点在更下游方向。 假如从更靠前的起点开始分析是有意义的,那么我们可以发现,霍古老师所列的三条原则,其实背后有着更为抽象的共同原理:某种行为的不受挑战的长期重复实施可以构成权利。 其次,物权的特殊性并不值得那么强调,权利所指向的,是行为,而不是物,也不是物理空间;在我看来,历史上人们对所有权和权利的认识中,存在着我所称的“物的迷信”,而拨开这层迷雾之后,许多问题会显得更为简化,也更易于理解和阐述,关于这一点,稍后我会另写一篇来讨论。 望月居士写道

1、關於“印度貧民窟”事件,本人在網上沒有找到案例,貌似根本就沒有官司一說,土地所有者機場方連法院都沒去,更多的討論是圍繞民主和選票,階級之間的權力制約談開。作為學科,法律是一種高度經驗性的學科,法理固然重要,但哲學式的法理玄想最多進入立法考量或者釋法時候的極特殊情況,普通司法之中絕非無規則無基礎地動不動回到“法律的原點”和“法律的本質”,因為這會導致極大的混亂,法律本身也就難以具備任何的約束性和指導性。所以我才說樓主給個案例,案例裏面ratio decidendi和obiter dicta一出來,就可以從裏面看法官的思路,而專業法官認為的法理比坐地玄想法律應該是什麽的法理,有參考價值多了吧?

2、印度貧民窟是建在機場購買的私人土地上,那讓老羅痛苦的吼歌的兩位是站在公共鬧市區,僅就這一點,就已經夠成了material fact的不同。所以即使貧民窟在司法實踐中獲勝,稍有法律常識的都不會將這個例子用在推導老羅此事的法律結果,在前者法理依然不明朗的情況下,兩個事件之間實在是差異太大。打個不恰當的比方:你的狗天天來我院子里拉屎,我兩年不過問,今天開始過問;和:你的狗天天在我門口的馬路上拉屎,我兩年中又是報警又是喊環衛局,沒人治你(或你的狗),今天是兩年零一天,你來給我說“過期了”……

3、Common Law vs Equity, Equity prevails; Equity vs Statue, Statue prevails. 這個是英美法系的基本原則。要說常識,就是非常簡單的一句話:“No one is above the Law”,這比什麽“隐藏在海量具体法律规则背后的少量一般原理”對一般法盲或者類法盲的群眾有指導性得多吧?如果用這種原則來老羅這件事(只是個胡亂猜想),法官再怎麼判,除非把中國管噪音的法律吃了,否則到最後他只有在“兩個吼歌的算不算噪音”上進行闡釋,而不是去判定“發噪音的權利”應該如何界定。在英美法系裏面,法官判決相當忌諱open floodgate,如果判決導致出來的結果是公眾對法律本身的不信任,那可能最差的結果莫過於此。所以說老羅的草根思維其實基本上直指核心,有法就要依,而不是繞過法律坐地玄思權利邊界……

4、中國的司法差得令人髮指,事實如此。但司法的現實性對立法的正當性有多大挑戰,這個難以說清。但總不至於因為司法黑暗,所以乾脆繞過法律,直指核心。一、這個核心是什麽,難以取得統一;二、繞過的方式千奇百怪,你默認潛規則我制定新規則,你玄想我買凶,更深層次的道德或者正義的約束在哪兒,估計也難以取得統一。簡單白話,法律肯定不是最“好”的,但截至目前看起來好像是最“有用”的。因為爲了去尋求最“好”,搞到最後大面積徹底“無用”,那又為何?

5、不論是自然法還是實證主義,都有很久的傳統。這兒說句大而無當的話,很多傳統如果只停留在坐地論道,吹吹牛,搞搞嘴皮子上的邏輯統一,彼此之間基本上都沒有問題,可以很和諧;一旦付諸實踐,上升到實用層面,問題立馬浮現,與其指望一個大哲跳出來,一抓根本眾皆醒悟,不如好好坐下,研究研究問題。

題外話:我個人去了樓主的博客,看了置頂目錄的內容之繁雜、涵蓋之廣泛,又見諸如“老罗并未能证明他拥有排除噪音的权利”這種標題,直覺相當不妥,真的是非常不妥…………

望月老师说的非常好,但我不准备详细回应,因为我未能发现在理论上有什么分歧可供讨论,分歧仅在于“回到起点去做法哲学思考并由此出发而谈论现实法律纠纷”这种做法是否有价值?而这是非常个人的事情,我觉得挺有意思,如此而已。
原来小罗的“自我挫败”是这意思啊

总算明白罗小贱同学说的“自我挫败”是什么意思了,原来是指他无法将我归入实证主义自然法派中的任何一种:

呵呵,我的提问就是为了逼出辉格兄的法律实证主义,看来现在可以指出你具体的自我挫败之处了。

你自己肯定没有发现,你同时持有自然法和实证主义两种法理学观点。如果你坚持“一项规则,是否已确立为认定权利的依据,取决于人们在计划或作出相关行为时,是否普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价,并对行为作出相应调整”(实证主义式的恶法亦法),那么你回答的yes(比如某个国家司法实践中99%的案件依据噪音保护法来拒绝流浪歌手的权利)就会推翻“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”(自然法意义上的权利),因为显然此时流浪歌手“现在不拥有此项权利”了。

坚持可“预期的常例”(这没有规定具体内容,只是形式)和坚持“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”(这规定了实质性的具体内容)之间是冲突,因为前者可以推翻后者,而后者是禁止前者推翻自我的,也就是说一个人不可能同时能够持有实证主义和自然法两种法理学观点,这就是我为什么说你是自我(more...)

标签: | | | |
672
总算明白罗小贱同学说的“自我挫败”是什么意思了,原来是指他无法将我归入[[Positive_law|实证主义]]和[[Natural_law|自然法]]派中的任何一种:

呵呵,我的提问就是为了逼出辉格兄的法律实证主义,看来现在可以指出你具体的自我挫败之处了。

你自己肯定没有发现,你同时持有自然法和实证主义两种法理学观点。如果你坚持“一项规则,是否已确立为认定权利的依据,取决于人们在计划或作出相关行为时,是否普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价,并对行为作出相应调整”(实证主义式的恶法亦法),那么你回答的yes(比如某个国家司法实践中99%的案件依据噪音保护法来拒绝流浪歌手的权利)就会推翻“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”(自然法意义上的权利),因为显然此时流浪歌手“现在不拥有此项权利”了。

坚持可“预期的常例”(这没有规定具体内容,只是形式)和坚持“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”(这规定了实质性的具体内容)之间是冲突,因为前者可以推翻后者,而后者是禁止前者推翻自我的,也就是说一个人不可能同时能够持有实证主义和自然法两种法理学观点,这就是我为什么说你是自我挫败。

说实话,连我自己都无法将自己归入现存的某个学派或主义,如果这是一种挫败的话,我倒觉得这是小罗自己的挫败,因为我自己还未曾像他那样作此种归类尝试。 归类是有用的,可以快速了解某人的思想背景,以节省讨论时间,不过,既然我的思想并非那么博大精深,全都袒露在这个博客里了,我看就没必要归类了,哪里有问题直接指出便是,如果非得取个名字的话,就叫2005主义好了,因为我目前所持的这套看法,大致成型于2005年。 我对法律思想史考究不多,对于自然法和实证主义这两个传统的发展脉络也仅限于一般的了解,我如何理解这两大传统以及我的倾向性,可参见去年《司法过程不应盲目引入民意》一文。 粗略的说,我是倾向于自然法传统的,但我从该传统中所采纳的,只是这一思想:法律是外在的和自足的,它无须由某个人或机构有意识的创立,它甚至可以在未被任何人理解、阐明或意识到的情况下而存在并发挥作用,就像物理定律在无人知晓和理解的情况下也在起作用;法官和法学家的功能,在于识别和阐明这些实际正在起作用的法律,并将其抽象为一般规则,适用到新的案件上。 但我不同意对自然法的这种理解:法律像自然规律一样是永恒不变的、单一而普适的,它不能被个人、组织或国家机构有意识或无意识的改变;相反,我认为这样的改变无时无刻不在发生着,而其中多数改变是无意识的发生的——尽管参与者可能以为他们在有意识的按特定意图改变着法律;不难看出,这一观点与[[Friedrich_von_Hayek|哈耶克]]的[[Spontaneous_order|自发秩序]]有着亲密关系。 上一段的表述或许看起来颇具实证主义色彩,但我并不这么认为,关键的差别在于,实证主义认为拥有权威的立法机构能够制定法律,而我根本不承认国家具有创建或修订法律的权威,换句话说,我拒绝接受世界上存在“立法者”这种主体,但是我承认,国家作为一个特殊的当事人,如同其他当事人一样,有机会改变法律,而此种改变得以发生的逻辑,依然遵循着我所理解的自然法原则。 所以我说,当一项成文法与一项既已确立的权利相冲突时,它是非法的,基于它所作出的判决和执行时侵权行为,但是,当此种判决发展为可预期的常例时,它就成了法律——注意,这仍然是自然法的法律,因为它得以确立的逻辑依然是自然法原则,它的确立实际上与时效取得所遵循的原则是完全相同的,我不认为这是实证主义。 当然,了解我思想背景的人都知道,我是十分反对国家以这种方式去改变法律的,我只是说,如果这样的改变既已发生,我会承认改变后的状态,这几乎是不言自明的,因为按自然法原则,法律是一种外在的东西,你不承认它也存在着,只要一项规则正在像法律那样起作用,它就是实际存在的法律。
争取权利的逻辑前提是承认没有权利

罗小贱同学认为我对他情绪的担忧是多余的,而他的问题依然那么切题:

我还没这么自恋,你又不是学法的,赢你也是胜之不武,何来陶醉,呵呵。看见你的博文,补充一点。

我是实习律师,所有的实习律师都知道实习要办暂住证(户口不在实习地的)是实习必须的,事实上所有实习律师(外地户口)的都办理了暂住证(言论自由方面很多人都知道自己写怎样的文章就会被河蟹,他们的行为的确也做出了调整),按照你的意思这些都是“法律”了?

很多法条和司法实践都满足了“普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价,并对行为作出相应调整”,法院不受理拆迁案件是“可预期的常例”,所有拆迁时没人疯到去法院,最后只好自焚了;同样的是政法委直接指示具体案件办理也是司法实践的惯例,一般正常人打官司都知道找和法院等政法机构有关系的律师,而法院的判决最终当然是偏向了这些跑了关系的人,这无疑是构成了“可预期的常例”,“人们在计划或作出相关行为时,的确普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价,并对行为作出了相应调整”,你的意思这都是“法律”?

那就继续吧:

1)你举的例子中,其中有些,比如关于拆迁和政法委的,我并不认为它们已经构成了“可预期的常例”,至(more...)

标签: | |
673
罗小贱同学认为我对他情绪的担忧是多余的,而他的问题依然那么切题:

我还没这么自恋,你又不是学法的,赢你也是胜之不武,何来陶醉,呵呵。看见你的博文,补充一点。

我是实习律师,所有的实习律师都知道实习要办暂住证(户口不在实习地的)是实习必须的,事实上所有实习律师(外地户口)的都办理了暂住证(言论自由方面很多人都知道自己写怎样的文章就会被河蟹,他们的行为的确也做出了调整),按照你的意思这些都是“法律”了?

很多法条和司法实践都满足了“普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价,并对行为作出相应调整”,法院不受理拆迁案件是“可预期的常例”,所有拆迁时没人疯到去法院,最后只好自焚了;同样的是政法委直接指示具体案件办理也是司法实践的惯例,一般正常人打官司都知道找和法院等政法机构有关系的律师,而法院的判决最终当然是偏向了这些跑了关系的人,这无疑是构成了“可预期的常例”,“人们在计划或作出相关行为时,的确普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价,并对行为作出了相应调整”,你的意思这都是“法律”?

那就继续吧:

1)你举的例子中,其中有些,比如关于拆迁和政法委的,我并不认为它们已经构成了“可预期的常例”,至少没有你所认为的那么“常”。

2)撇开这些具体判断上的差异,我的回答是:Yes。

3)断言“他们现在不拥有此项权利”,或“那里现在不存在支持该项权利的法律”,并不包含“这项权利是不值得争取的”,或“这项法律是不值得推动和促成的”,这样的意思。

4)反之亦然,断言“他们拥有此项权利”或“那里存在支持该项权利的法律”,并不包含“这项权利是值得维护的”,或“这项法律是值得坚守的”,这样的意思。

5)在(3)和(4)中,前半句是对系统状态的判断,后半句则涉及个人的价值观。

回复完邮件之后我又想补充几点:

6)法官是人,会有自己的价值观,因此可以预料他会基于自己的价值观来尝试改变权利和法律;

7)此种尝试若确能顺利改变权利状态而不遭遇大规模抵制从而带来混乱,他就成功的改变了法律,或许他会因此而被视为某项权利的确立者而广受赞许并垂名青史;

8)相反,造法尝试若遭遇大规模抵制而带来混乱(所谓混乱就是原有的规则被动摇,而试图建立的新规则却未被遵守),这些判决将被作为偏差/错误/乃至恶劣的判例而载入史册;

9)好的法官,可以谨慎的施加自己的价值观,但也应该能避免(8)的出现,这意味着他具备体察其所在社会的文化、传统和价值状态的良好意愿和能力。

逻辑上,我们不能说“我拥有某某权利”而同时又说“我要争取这项权利”,在我看来,这是不言自明的,这让我想起某些人成天嚷嚷要“完成统一大业”,而同时却不承认“实际上处于分裂状态”。
老罗千万别紧张

我的看法纯属看法,而已,对于案子(如果它会成为案子的话)的前景,我未作任何猜测,我也没能力猜测,这种事情的结果对于我们圈外人而言,是高度不确定的,而这也正是我认为中国没有法治甚至没多少法律的理由——因为在我看来,法律的价值便在于消除此种不确定。

其实,当我在任何场合谈论与法律和权利有关的话题时,脑子里很少会闪过中华人民共和国某某法或某某条例宪法章程规定守则人大常委会法院律师之类东东,这些东西关我屁事啊(当然,为了挣稿费偶尔难免也引用一下),我只不(more...)

标签: | |
674
我的看法纯属看法,而已,对于案子(如果它会成为案子的话)的前景,我未作任何猜测,我也没能力猜测,这种事情的结果对于我们圈外人而言,是高度不确定的,而这也正是我认为中国没有法治甚至没多少法律的理由——因为在我看来,法律的价值便在于消除此种不确定。 其实,当我在任何场合谈论与法律和权利有关的话题时,脑子里很少会闪过中华人民共和国某某法或某某条例宪法章程规定守则人大常委会法院律师之类东东,这些东西关我屁事啊(当然,为了挣稿费偶尔难免也引用一下),我只不过要享受一点思考的乐趣而已,从未奢望应付现实法律事务的能力有任何提升。 所以,我的思考和谈论,仅仅停留在法哲学和基本法理的层面,所谓法哲学,是关于“法律是什么?法律如何产生?又如何起作用?”之类问题的一套看法,而所谓法理,是隐藏在海量具体法律规则背后的少量一般原理,这些东西,距离庞杂多样的现实法律系统,实在还很遥远。 我清楚的知道,无论在法哲学还是法理学上,我所采纳的那套看法在汉语世界根本没什么地位,更谈不上主流和影响力,但这并不妨碍我由此推导/发挥/清议/插嘴/意淫……并从中获得乐趣,不幸的是,老罗这个案例恰好被我一眼相中,感觉是个好题材,于是…… 所以,我的谈论,只适合那些能从这些问题中获得同样乐趣的读者,而绝不适合那些正为某项具体法律事务所困扰而寻求解惑或帮助的朋友……
噪音/权利/法律/成文法/判决/……

上午我对老罗噪音案表达了看法,很快在豆瓣上收到罗小贱同学的邮件,于是有了这样一段对话:

罗小贱:
在有法律规定的情况下,事实行为不构成实际的权利占有。就像物权法

第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。
第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。

在这样的情况下,无主物当然不能由发现的人所占有,其占有的事实并不构成法律承认的所有权。
而《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》

第三十二条 在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区,未经县级以上人民政府批准,禁止使用大功率的广播喇叭和广播宣传车。
第三十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由公安部门依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚:(一)在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区,未经县级以上人民政府批准,使用大功率的广播喇叭或者广播宣传车的;
第四十三条 造成环境噪声污染的单位和个人,有责任排除危害,并对直接遭受损害的组织或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护部门处理;当事人对处理决定不服的;可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。

所以“连续维持了重复这些行为的(more...)

标签: | | | |
675

上午我对老罗噪音案表达了看法,很快在豆瓣上收到罗小贱同学的邮件,于是有了这样一段对话:

罗小贱: 在有法律规定的情况下,事实行为不构成实际的权利占有。就像物权法

第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。 第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。

在这样的情况下,无主物当然不能由发现的人所占有,其占有的事实并不构成法律承认的所有权。 而《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》

第三十二条 在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区,未经县级以上人民政府批准,禁止使用大功率的广播喇叭和广播宣传车。 第三十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由公安部门依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚:(一)在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区,未经县级以上人民政府批准,使用大功率的广播喇叭或者广播宣传车的; 第四十三条 造成环境噪声污染的单位和个人,有责任排除危害,并对直接遭受损害的组织或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护部门处理;当事人对处理决定不服的;可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。

所以“连续维持了重复这些行为的事实状态”并不能取得相应的噪音权,只能说明相关部门的不作为和权利人对自己权利的不熟悉,而在老罗并未放弃自己的法定权利下,他当然有权请求排除妨害。

whig: 我不认为那些是法律,某个文本是否或多大程度上是法律,与该文本的标题无关,也与谁出于什么目的发布了它无关,只与它在司法实践中如何起作用有关。

罗小贱: 呵呵,那如果老罗告到法院,法院按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》 判决流浪歌手败诉,以后很多司法实践拒绝这种事实行为,这就构成法律了? 刘Xiaobo和很多人都被那一条罪名给判了,所以刑法里的那一条就是法律了?

whig: 嗯,如果这样的判决成为可预期的常例,它就成为法律了。

罗小贱: 那你就是自我挫败了嘛,你一会说“连续维持了重复这些行为的事实状态,但两年时间足以形成某种'固有的权利'了”,一会又说要法院判决了才算是权利。 那法院如果按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》判决,不恰恰就驳斥你的“重复这些行为的事实状态”形成固有权利(加一定的占有期限)的说法了嘛。 更别提你说法隐含的备受争议的法律实证主义了。

whig: 那种判决如果惯例化,等于是将该法律系统中形成固有权利的时效延长到了两年以上,恕我愚笨,看不出这里存在自相矛盾的地方。

罗小贱: 呵呵,法院如果按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》判了,法院的意思就是拒绝可以通过事实状态的形成固有权利,更别提时效了,法院这样判就是在这个问题完全否认事实状态可以成为法律权利,而必须依照实在的法条,这难道还不是对你的“连续维持了重复这些行为的事实状态,但两年时间足以形成某种'固有的权利'了”的驳斥?

很明显,小罗同学已经陶醉在胜利的喜悦之中了,所以我决定终止这一对话,以免破坏了他的好心情,呵呵。说实话,我的逻辑能力仍无法让我看出哪里出现了自相矛盾,我反倒觉得小罗同学在处理条件分支语句上好像有点障碍。 尽管这次对话质量不高,但还算切题,持同样疑问的朋友可能不少,我还是再理理吧: 1)事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利; 2)成文法的存在本身不能支持或否定任何权利,一项成文法是不是真正的法律,视其在司法实践中如何被运用,因而如何改变人们的行为预期,而定; 3)一项基于某成文法的判决(及相应的执行),可能会否决和剥夺(1)所涉及的权利,若此等判决乃孤立而随机的发生,这是对既有权利的侵犯,是非法行为,或者叫枉法裁判; 4)一种行为,即便其在孤立而随机发生时是非法的,但若能长期持续重复而不遭遇显著的障碍,便能够成为合法的(注:承认其合法并不包含任何赞许的意思); 5)(4)所表述的原则运用到基于成文法判决和执行上,便意味着,若某项成文法总是在相关争议中被援引、被裁决和执行者所遵循,那么,它就成了真正的法律;实际上,这是国家作为特殊当事人在(1)所表述的原则下创建新权利(同时废除旧权利)的方式。 6)我不认为《噪音条例》已经达到(5)所描述的状态,甚而,我认为中国大陆并没有多少成文法达到了这样的状态; 7)(3)和(4)所指出的可能性,意味着既有的权利可能会被新的法律所废除,而新的权利可能被创建,这并未让(1)变得无效;当然,一个司法系统若总是以这种方式废除和创建权利,它在我眼里就不是一个好的司法系统,但这是另一个问题; 如果你觉得这一表述有点复杂,可以这么理解:一项规则,是否已确立为认定权利的依据,取决于人们在计划或作出相关行为时,是否普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价,并对行为作出相应调整,如果是,它就是法律,相关权利就依它而划定;一项成文法是不是法律,要看它是否能促成上述事态。
老罗并未能证明他拥有排除噪音的权利

老罗主张他拥有在其租用的写字间周围排除噪音干扰的权利,但他所罗列的证据看来全都不支持这一主张,甚至相反,这些证据看上去都不利于该主张:

1)歌手们在他入住之前就一直在制造噪音了,他们至少在长达两年的时间内连续维持了重复这些行为的事实状态,他们最初或许没有在此制造噪音的权利,但两年时间足以形成某种“固有的权利”了;

2)物业公司——作为业主在执行其产权排他性上的代理人——似乎并不认为排除这些噪音是他们的职责所在,在业主长期未对此提出异议的情况下,我们有理由认为这也代表了业主的看法;

3)拥有强制力的治安机构对老罗的主张提供了某些支持,但这些支持并不连贯而明确,也未能改变上述事实状态。

老罗或许认为,业主的房屋产(more...)

标签: | | |
676

老罗主张他拥有在其租用的写字间周围排除噪音干扰的权利,但他所罗列的证据看来全都不支持这一主张,甚至相反,这些证据看上去都不利于该主张:

1)歌手们在他入住之前就一直在制造噪音了,他们至少在长达两年的时间内连续维持了重复这些行为的事实状态,他们最初或许没有在此制造噪音的权利,但两年时间足以形成某种“固有的权利”了;

2)物业公司——作为业主在执行其产权排他性上的代理人——似乎并不认为排除这些噪音是他们的职责所在,在业主长期未对此提出异议的情况下,我们有理由认为这也代表了业主的看法;

3)拥有强制力的治安机构对老罗的主张提供了某些支持,但这些支持并不连贯而明确,也未能改变上述事实状态。

老罗或许认为,业主的房屋产权中,已经默认包含了排除噪音干扰的权利,然而,这并非显而易见的;如果你买的是一栋周围空旷的别墅,我赞同包含了这样的默认权利,若有人把大功率音箱扛到你家门口来制造噪音,显然是侵权。

但现在你的房屋是在拥挤的闹市区,拥挤和闹市本身就意味着各种行为空间存在着先在的、可预见的重叠和冲突,个人的行为边界并非自然可辨的,实际的权利边界须基于对行为的历史和事实状态的考察才能确定,这就需要双方拿出证据来证明他对有关行为空间事实上的“占有”,而已经呈现的证据看上去支持了歌手们的占有状态,而业主——由于其长期不主张和不行动——已经丧失了排除噪音的权利,当然,这只是基于有限信息的初步看法。

这件事与孟买机场周边贫民窟的案例颇为相似,机场当初通过购买确实获得了周边大块土地的所有权,但在许多年中,他对一批批涌入的贫民搭建棚屋并长期居住的行为并未采取恢复占有的行动,直到很多年后当他计划扩建机场时,才想到要清理贫民窟,我认为,此时他已经丧失了无条件赶走入侵者的权利。

在英国普通法中,恢复占有的时效为一年零一天,当然,时效的长度随习俗而异,可以讨论,但我觉得两年显然已经足够长久了。

关于所有权问题的更多讨论,参加我的两篇旧文:

钓鱼的故事:所有权的另一种解读

车辆按号限行实非上策

请教个有关iPhone的法律问题

据说iPhone激活时所确认的授权协议中,包含了不得破解的条款,那么,协议是否包含了该设备限用户本人使用的条款呢?即,用户不得将设备连同账户一起转让或赠送他人?若可以,受让或受赠者是否受协议约束?或者说,协议是否对用户施加了这样的约束:转让或赠予必须以对方继受协议之约束为前提?

那么,若A将iPhone账户与密码写在便利贴上并贴在机身上然后丢在大街上,B捡去用,B是否受协议约束?

注:我对iPhone毫无(more...)

标签: |
678

据说iPhone激活时所确认的授权协议中,包含了不得破解的条款,那么,协议是否包含了该设备限用户本人使用的条款呢?即,用户不得将设备连同账户一起转让或赠送他人?若可以,受让或受赠者是否受协议约束?或者说,协议是否对用户施加了这样的约束:转让或赠予必须以对方继受协议之约束为前提?

那么,若A将iPhone账户与密码写在便利贴上并贴在机身上然后丢在大街上,B捡去用,B是否受协议约束?

注:我对iPhone毫无兴趣,此问纯出于对法律问题的好奇。

饭文#N5: 网络中立是个荒谬主张

网络中立是个荒谬主张
辉格
2010年8月11日

近日,谷歌和Verizon发布了一项联合声明,就近年来处于争议焦点的网络中立问题,阐明了其最新的原则立场,简单的说,他们赞同在普通固定宽带业务上,推行网络中立原则,而同时则主张,不将该原则延伸至无线宽带和新型高速网络等业务上,以免妨碍这些正在迅速发展的新领域中的创新和投资热情。

并非如有些人理解的那样,这是谷歌和Verizon的一项交易或商业协议,实际上这是一份政治声明,是两家公司围绕网络中立议题而进行的游说和政治施压活动的一部分,它旨在影响不久后可能出现在国会的立法进程,过去几个月的事态发展,使得这种可能性日渐上升了。

所谓网络中立,按目前的主流说法,是指服务商不得对不同类型的网络流量给予差别对待,这限制了ISP们针对不同的传输需求,开发差异化的传输系统、套餐结构和计费模式;这就好比,公路运营商不得对任何交通手段施加限制或差别对待,你只要修了条路,就必须允许行人、马匹、牛车、拖拉机、坦克、重型工程车,统统在上面跑,不许指定专用道,更不许差别收费,即便某些车辆会严重妨碍道路顺畅和安全。

该原则的提出,既未经任何产业经济(more...)

标签: | | | | |
696
网络中立是个荒谬主张 辉格 2010年8月11日 近日,谷歌和[[Verizon]]发布了一项联合声明,就近年来处于争议焦点的[[Network_neutrality|网络中立]]问题,阐明了其最新的原则立场,简单的说,他们赞同在普通固定宽带业务上,推行网络中立原则,而同时则主张,不将该原则延伸至无线宽带和新型高速网络等业务上,以免妨碍这些正在迅速发展的新领域中的创新和投资热情。 并非如有些人理解的那样,这是谷歌和Verizon的一项交易或商业协议,实际上这是一份政治声明,是两家公司围绕网络中立议题而进行的游说和政治施压活动的一部分,它旨在影响不久后可能出现在国会的立法进程,过去几个月的事态发展,使得这种可能性日渐上升了。 所谓网络中立,按目前的主流说法,是指服务商不得对不同类型的网络流量给予差别对待,这限制了[[ISP]]们针对不同的传输需求,开发差异化的传输系统、套餐结构和计费模式;这就好比,公路运营商不得对任何交通手段施加限制或差别对待,你只要修了条路,就必须允许行人、马匹、牛车、拖拉机、坦克、重型工程车,统统在上面跑,不许指定专用道,更不许差别收费,即便某些车辆会严重妨碍道路顺畅和安全。 该原则的提出,既未经任何产业经济学的分析,也缺乏对创建一项新型权利的必要性的法理论证,它不过是源自于黑客文化中对网络资源免费无碍使用的愿景与诉求,其荒唐之处一眼便知;若经立法而成为强制性规范,无疑将捆住服务商创新和投资的手脚;但遗憾的是,它如今已俨然取得了道德信条的地位,并吸引到了不少信奉者。 [[Julius Genachowski|现任FCC主席]]便是其中之一,本来,[[FCC]]打算把网络中立问题纳入它的监管范围之内,并已经采取了一些措施,但今年四月联邦上诉法院的一项裁决给这一尝试以沉重打击,它判定这些措施超出了国会授予FCC的职责和权限;此后,FCC转向与各大网络服务商谈判协商的途径,试图达成某种自律性的行业规范;但这一方式显然也没有获得令他们满意的结果,上周,FCC已宣布放弃谈判。 在此背景下,对国会立法干预的呼声再次高涨,尽管国会迄今对此问题表现的兴致寥寥,但由于奥巴马在竞选期间曾明确表态支持网络中立原则,立法派还是抱有很大期望;谷歌和Verizon的声明,大概就是想抢在这一进程启动之前,取得先声夺人的优势。 不过,该声明却将谷歌置于十分尴尬的境地,此前,谷歌向以网络中立坚定支持者的姿态示人,并和其他激进支持者一样,赋予该原则以道德意味,而这似乎也已成了他的含义宽泛的不作恶伦理的一部分;现在,他却很难向公众解释,为何对固定和无线宽带服务可以采用双重标准?为何新兴领域可以豁免道德约束? 谷歌的解释是,新兴领域需要保护创新和投资,这是站不住脚的;传统业务并非被孤立在桃花源中,面对迅速变化的外部环境,传统业务同样需要创新,汽车、装备、钢铁业从未停止创新步伐,非如此者早被淘汰出局了,那些恰好身处传统领域的固定宽带服务商和他们的股东,凭什么就活该被禁锢在现有技术和商业模式之中,坐等被新兴技术淘汰呢? 谷歌的进步,是他终于认识到了网络中立原则会抑制创新和投资,但过去的高调已成为包袱,使他难以从旧姿态中退出来;这个包袱真是不值,所谓网络中立其实根本不中立,也消除不了歧视,上网行为有很多方面的特征,不歧视其中一个,就必须歧视其他几个。 无视流量,就是对接入点中立,相应的计费模式就是单一月租,它歧视了那些只需低带宽、或流量很低、或使用时间很少的用户,若改成按带宽收级差月租,就歧视了需要高带宽、但使用率很低的用户,若按流量收费,则歧视了爱看视频的高流量用户,若按时间收费,则歧视了流量很低、但长时间挂网的twitter和QQ客,若取消为实时通话而专设的语音信道,又歧视了爱煲电话粥的情侣们。 可以预料,网络中立原则若当真强制推行,实际上将会把网络从收费公路变成失去排他性的开放公路,随之上演的公地悲剧必将召唤国有化,与其相呼应的,将是上网权成为又一个所谓的基本人权,成为一项由政府用纳税人的钱来包办的社会福利,而私人投资则被挤出;这样的结局,当然不是什么自由,而是国家权力向私人领域的又一次挺进;从近来的发展看,这个潮流不远了。 网络中立主张、上网权,和其它种种肯定性权利主张一样,是基于对权利这个法律概念的误解,你保有一项权利,并不意味着你可以做什么,而是说别人不能对你做什么;你有生存权,是说别人不能无缘无故把你杀了,而不是说别人有义务养活你;你有言论自由,是说别人不能封你的嘴,而不是报社有义务刊发你的文章,更不是别人有义务把耳朵凑过来听你唠叨。 同样,你有上网权,是说别人不能阻止你去购买上网服务并实施上网行为,而不是说别人有义务给你一个网络接口和一台电脑;类似的,网络中立主张,其实就是主张那些无论购买了何种类型或价位的网络服务的用户,都该获得和其他用户一样的待遇,这同样是一种要求他人为你的行为提供资源并负担成本的肯定性权利主张,它不应得到立法支持。