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饭文#N4: 回扣和返点未必是商业贿赂

回扣和返点未必是商业贿赂
辉格
2010年8月9日

最近,国家工商总局、交通运输部和质检总局发出联合通知,要求汽车4S服务商停止在为消费者办理按揭和购买保险时,收取销售方的返点和佣金,并将此类行为认定为商业贿赂;无独有偶,不久前,戴尔公司(Dell)也因英特尔返点问题也被SEC诉以会计欺诈,并最终以认缴1亿美元罚款达成庭外和解;回扣和返点这种营销行为的合法性,一时引出了不少争议。

对戴尔的会计欺诈指控涉及两个问题:第一,返点算不算常规营业收入?第二,戴尔在那几个季度中的盈利状况,是否严重(more...)

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回扣和返点未必是商业贿赂 辉格 2010年8月9日 最近,国家工商总局、交通运输部和质检总局发出联合通知,要求汽车4S服务商停止在为消费者办理按揭和购买保险时,收取销售方的返点和佣金,并将此类行为认定为商业贿赂;无独有偶,不久前,戴尔公司([[Dell]])也因英特尔返点问题也被SEC诉以会计欺诈,并最终以认缴1亿美元罚款达成庭外和解;回扣和返点这种营销行为的合法性,一时引出了不少争议。 对戴尔的会计欺诈指控涉及两个问题:第一,返点算不算常规营业收入?第二,戴尔在那几个季度中的盈利状况,是否严重依赖于这笔返点,而不是像他所宣称的那样,是靠内部成本控制来实现的?关于第二点,调查所透露的信息显示,戴尔似乎的确对投资者隐瞒了实情,因而被罚款也不是太冤;但是,将上游厂商的返点计入主营收入,则并无不妥,上游的返点、佣金、奖金之类,都是双方整体价格安排的一部分,也在戴尔事先预期运营收益的考虑之中,并非意外横来之财。 销售回扣和返点,被广泛运用于营销和定价策略之中,是否构成贿赂,要看它支付给了谁,和这一支付的动机与后果;任何贿赂得以成立的前提,是存在委托-代理关系,第三方向代理人支付对价,换取其违背委托-代理义务而让行贿者获益,同时损害了委托人的利益;所以,贿赂行为的受害者是委托人,当委托人是选民或主权者,委托的是国家权力时,就是行政贿赂,而当委托人是雇主,而代理人是董事、雇员、律师、会计或合同承包商等,所委托的是商业事务,就是商业贿赂了。 这一前提,尽管《反不正当竞争法》第二十二条和工商总局的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》都未明文表达,但这是不言自明的,若将委托人支付给代理人的佣金,或卖方支付给买方的折扣,也界定为商业贿赂,那就太荒谬了,代理人总是要为其代理服务收取报酬的,叫佣金还是叫回扣或者返点并不重要,而卖方的返点其实就是延迟的价格折让,商家给买家打折总不能算是贿赂吧? 当4S店向消费者推销保险和按揭产品时,他们之间并不存在委托-代理关系,这里,4S店是保险商和贷款银行的销售代理人,后者所支付的返点和佣金是对后一种代理关系的报酬,只要返点是直接支付给4S店的,便不存在贿赂的可能,除非返点支付给了4S店的雇员,而后者又违背了其雇主对保险商所负的代理义务,才构成商业贿赂。 当然,有一种情况可能会构成贿赂:如果客户委托4S店为其挑选性价比最优的保险产品,而店方在接受某家保险商佣金后,却为客户作出了明显不利的挑选,此时,店方便惹上了接受商业贿赂的嫌疑;不过,现实中4S店与客户之间不大可能形成这种关系,常见的情况是,店方的推销人员会有一些暗示、夸口、吹嘘或诱导,花言巧语的装出一副站在你的立场替你考虑的样子,并主动包揽代办某些交易手续,但这些推销行为与承诺并建立一种委托-代理关系,是有着显著区别的,后者需要双方更明确的意思表达,往往也会有书面的委托协议。 作为保险商的销售代理,店家没有义务向客户透露其是否收取或收取了多少佣金,事先被否认而事后又得知佣金的存在,或许会让某些客户产生受欺骗的不快感觉,但这并不构成商业欺诈,因为这一谎言并不涉及客户所参与的任何交易,佣金是因客户未参与的代理关系而存在的,这就好比一位送货工给你送来快餐时,告诉你他从这趟差事中只挣到了一毛钱,这句话无论是否真实都不会构成欺诈,除非他告诉你这份快餐是现做的,而实际上却是隔夜冷饭。 作为消费者,期待或相信商家对第三方产品的热情推销背后没有利益关系,完全为客户考虑而不为自己牟利,是幼稚而缺乏常识的,法律无须为这种幼稚期望提供保护;明显不实的花言巧语不构成欺诈,因为它们本来就不该被相信,比如许多商家都会宣称亏本大甩卖,最后三天大清仓,其实却赚的不少,而清仓也永远清不完;如果法院总是接受对此类宣传的欺诈诉讼,实际上是在纵容消费者在交易行为中放弃他们应有的常识、审慎和判断力。
饭文#M9: 百度应为假药广告负责

百度应为假药广告负责
辉格
2010年7月19日

近日,武汉警方破获了多起制售假药案,随后央视一个节目详细报道了案件背后的大量细节;从报道所透露的信息看,这些案件有一个惊人的共同点:假药的推广渠道都是百度搜索引擎的竞价排名,销售者支付给百度的广告费高达销售额的75%;尽管我们还无从判断百度是否已经成为以虚假广告为主业的公司,但对于虚假广告主们,百度显然已成为主要的投放对象。

虚假广告给消费者带来的损害是显而易见的:它不仅让消费者花了钱却得不到疗效,甚至反而吃出了毛病,而且当虚假广告与有价值信息混杂在一起时,消费者不得不花费高昂的(more...)

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百度应为假药广告负责 辉格 2010年7月19日 近日,武汉警方破获了多起制售假药案,随后央视一个节目详细报道了案件背后的大量细节;从报道所透露的信息看,这些案件有一个惊人的共同点:假药的推广渠道都是百度搜索引擎的竞价排名,销售者支付给百度的广告费高达销售额的75%;尽管我们还无从判断百度是否已经成为以虚假广告为主业的公司,但对于虚假广告主们,百度显然已成为主要的投放对象。 虚假广告给消费者带来的损害是显而易见的:它不仅让消费者花了钱却得不到疗效,甚至反而吃出了毛病,而且当虚假广告与有价值信息混杂在一起时,消费者不得不花费高昂的成本去小心甄别和防范。 当然,损害事实本身并不表明发布虚假广告就是非法的,我每分钟呼出的废气都可能对旁人带去损害,但没人会认为这是非法的;对于法官而言,重要的是应该把行为的边界划在哪里,在广告这个行当中,涉及了广告主、广告商、发布者和受众这四个角色,理论上,法官可以奉行极端言论自由原则,任由前三者发表和传播任何言论而免于责任,这样,甄别和防范责任便全部落到了受众自己头上,法官也可以把责任全部归于广告主,而对制作和发布者免责。 如科斯所指出,当不考虑交易费用时,重要的是责任要明确划定,至于那条界线划在哪里,则是无关紧要的;但交易费用必须考虑,所以,沿着科斯的思路,波斯纳继续指出,责任应该被界定在使得总体交易费用最低的那个位置,这样,在保护产权、明确责任的同时,也将给社会带来最多的交易,而交易意味着福利的改进,相反,错误的界定可能压制交易,甚至使得某些类型的交易根本不会发生。 在通过这一视角全面回顾了整个法律体系之后,波斯纳发现,尽管法官和法学家通常并未意识到上述原则,但他们在处理案件时,实际上却大致遵循着它,而法律规则的长期演化趋势,更与该原则相吻合。 具体到侵权责任,波斯纳原理所引出的一条原则是:哪一方可以更低的成本防范潜在损害,便应将责任更多的划给他;将该原则运用到广告问题,结论是明显的:一条广告所涉及的广告主和广告商通常只有一家,而发布商也不会太多,但受众人数则是海量的,如果将虚假信息的甄别防范责任全部推给受众,意味着这上百万人每人都要为此而费心伤神,从这一点看,将责任更多推向上游,是合理的。 而且,越是价格低廉的药品和常规治疗,广告方应承担越多的责任,反而那些性命攸关或费用巨大的重大治疗,比如肾移植手术,我们倒是可以期望消费者会花很多精力去亲自收集信息,而不至于被一则来历不明的广告所骗。 不过,向发布者归责也不能走得太远,比如药品广告,假如法律将确保药品疗效和安全性的责任加于广告发布者,受众是放心了,但报纸、电视台将由此承担起类似于FDA的责任,如此带来的高昂成本将使此类广告业务根本不会存在;不仅药品,对于各种商品的质量和安全,媒体都不可能成本合理的承担直接鉴定责任。 所以,现实中法律所赋予广告发布者的,都是表面的或间接的审查责任,这意味着,发布者应该具备普通人所具备的常识、鉴别力和警惕性,也应该具备与其广告的受众范围和有关产品的敏感性相称的信息获取手段,比如与有关专业鉴定机构的沟通渠道,并基于此而持有的充分审慎。 法律不会要求百度掌握验证药品疗效的专业技能,但法律会要求你在每个药品广告上花上几个小时,向广告主索取广受认可的权威鉴定机构所出具的报告或证书,打几个电话去仔细核实这些材料的真实性,去广告目标网站看看是否有冒用他人资格的迹象,拿一份样品过来对照一下是否与材料相符,这些要求,是一点也不过分的,特别是当你从每盒药品中分走了3/4的销售额时,你完全没有理由抱怨为此而承担的一点点成本。 以监管当局没有要求某些核查项目为理由来推托责任,是不可接受的,如果这些核查手段是显而易见的,凭普通人的审慎即可想到的,而你却一项也没有采取;甚而,在已经有显著迹象表明可能有虚假存在时,你却视而不见,仍坚持只核对监管当局所规定的材料,甚至暗示广告主如何可以绕过监管规定,那就有合谋欺诈的嫌疑了。
饭文#L7: 网络隐私权不必急于立法

网络隐私权不必急于立法
辉格
2010年5月31日

近年来,有关人肉搜索是否该立法限制的问题,时不时就会被热烈讨论一番,每次有人因人肉搜索而遭殃时,常会有潜在的同病相怜者出来担忧一下,而每当某地推出新的信息安全条例时,网民和记者就会带着警惕的目光怀疑其是否针对人肉搜索而来;最近刚通过省人大一审的《浙江省信息化促进条例》草案,也经历了同样的遭遇。

尽管立法机构在事后都否认这些条例是专为限制人肉搜索而起草,但其中关于私人信息发布的规定确实涉及了人肉搜索行为的合法性;不过,通常说的人肉搜索,主要是指把已经公开存在于网络上、但原本鲜为人知的(more...)

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网络隐私权不必急于立法
辉格
2010年5月31日

近年来,有关人肉搜索是否该立法限制的问题,时不时就会被热烈讨论一番,每次有人因人肉搜索而遭殃时,常会有潜在的同病相怜者出来担忧一下,而每当某地推出新的信息安全条例时,网民和记者就会带着警惕的目光怀疑其是否针对人肉搜索而来;最近刚通过省人大一审的《浙江省信息化促进条例》草案,也经历了同样的遭遇。

尽管立法机构在事后都否认这些条例是专为限制人肉搜索而起草,但其中关于私人信息发布的规定确实涉及了人肉搜索行为的合法性;不过,通常说的人肉搜索,主要是指把已经公开存在于网络上、但原本鲜为人知的资料,挖掘整理出来,从而揭示出一个公众人物较为隐秘的一面,这么做需要借助搜索引擎,但搜索引擎并不能一次性简单完成,需要发动大量人力去搜寻各种平时很少有人关注的角落,其中还需要对人物关系和事件脉络进行人工分析,所以才叫人肉。

所以,原始信息的数字化和上传行为并不是人肉搜索的主要环节,尽管这常常是它得以进行的前提,因此,有关私人信息发布的立法,涉及的主要是网络隐私权问题,即:将私人信息放上网络,或者将其从网络私有空间复制到公共空间,这样的行为在何种条件下是非法的?这一行为边界,确实还有待澄清;由于数字技术和互联网大幅改变了我们的信息环境,对于一些行为是否侵权的认识已变得模糊,而对网络文化接纳程度上的差异,也必将导致对权利边界的争议。

以浙江省上述条例为例,它规定“不得擅自发布信息权利人的信息资料”,但这样的规定并没有回答边界问题,谁是信息权利人?我拍了张街景照片,权利人是我?还是照片上那个提着酱油瓶飘过的小伙子?或者,如果取景框里有一对正在接吻恋人呢?如果是邻居院子草坪上正在晒太阳的半裸美女呢?

我想,随着场合、情景和人际关系的不同,人们对于一项形式上相似的行为是否侵权的看法,会大为不同,所以,通过类似上述条例中那些苍白规定来界定权利边界的希望,是注定会落空的;正如一些法律学者所指出的,对于网络隐私可能出现的纠纷,法院其实已经有足够的法律依据来处理,对于侵权我们有民法通则,对于服务过程的隐私保护,我们有合同法,对于信息安全,也有全国性条例,所以,各地方纷纷为网络隐私而制订条例,实属多余。

长期以来,舆论中都有个不好的倾向,每当出现一种新的侵权形式,就会有许多声音呼吁政府出面“规范”,呼吁人大制订法规;然而,评价一个社会是否拥有良好秩序,法治是否健全,并不是看它有多少法规,事无巨细的覆盖到生活的每个细节,相反,法治的优劣,要看是否存在一个可信赖的程序性机制,去执行已有的规则,同时也要看,阐释和运用这些规则的机制,是否具有足够的弹性,以便延伸到不断出现的新型纠纷。

法律的本性决定了,它应该是简单而易于理解的,不可能要求每个人熟读每部法律后,才能进入社会、与人交往、经营生意;好的法律是那些能够被善良、诚实、审慎和善于为他人着想的人所能够预知的规则,至少在他所熟悉的行为空间内,善意和审慎便可让他避免触犯法律。

正因为此,立法机构人工拟制的成文法规,对于推动法治健全并无好处,如果它符合基于善意和审慎的合理预期,就是不必要的,如果它与合理预期相抵牾,那只会制造的混乱和冲突,也束缚了法官基于个案特定情境而运用一般原则的能力。

这一点,对比普通法国家与大陆法国家的法治状况,就可以看得很清楚,在美国,绝大部分涉及行为和权利纷争都会去法院、循着司法路径解决,而在欧洲大陆,公众和媒体一番争论之后,通常就有一个专家组成的委员会关起门拟定法规,最后送到议会表决。

当然,成文法传统在短期内不可能改变,但成文法也有好坏之分,好的成文法跟在社会交往过程中自发涌现的规则后面,以谦逊的姿态理解、阐释和整理这些规则——在普通法传统中这些就是法官的工作,比如美国统一商法典,就是对长期司法实践中所形成规则的汇编整理;坏的成文法则试图强行改变既有规则,或凭空人为建构出规则,老子箴言“法令滋彰,盗贼多有”,适合的就是这一类。

所以,对于网络隐私这一新事物所带来的新型纠纷,不必急于立法,不妨等待网民和服务商在互动中形成自己的规范,论坛版主、博主、网络媒体、内容运营商、空间提供商,都可以发展自己的规范,国际上也有许多正在浮现的规则可以援引,等这些规则已广为当事各方所接受时,再引入成文法规不迟。

饭文#L6: 夫妻财产互查应有所限制

夫妻财产互查应有所限制
辉格
2010年5月27日

去年底,广州市人大常委会通过了新版《广州市妇女权益保障规定》,规定将于今年6月1日起生效;近日,市妇联在一次宣传活动中广泛派发了规定文本,引起了公众的高度兴趣,其中涉及工作场所性骚扰和夫妻财产互查的规定尤为引人注目;按《规定》第23条,夫妻一方凭身份和婚姻关系证明,可向政府工商、房管、车管部门要求查询配偶的有关财产登记信息,这些部门有义务受理和提供材料。

这项规定的主旨是合理的,既然夫妻双方对婚内财产享有共同所有权,他们当然有权了解自己究竟拥有什么,而信息的透明化对于减少和化解夫妻财产纠纷,也将起到积极作用;但《规定》忽略了一个问题:登记于夫妻一方名下的财产,未必是夫妻共同财产,如果不是,那么这种信息提供便可能构成隐私侵犯。

有很多原因会导致这种可能性,比如,夫妻在婚前约定将婚前财产排除在共同财产之外,或者约定婚后所得各自独有,不进入共同财产,或者一项财产虽在某方名下,但其实际所有权并非属于他,比如父母委托其代管的财产,或者该财产在婚前即已转让他人或转入某项信托,只是登记信息尚未变更,等等;《规定》并未考虑到这些例外情况,并设置相应的防范程序,这(more...)

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夫妻财产互查应有所限制 辉格 2010年5月27日 去年底,广州市人大常委会通过了新版《广州市妇女权益保障规定》,规定将于今年6月1日起生效;近日,市妇联在一次宣传活动中广泛派发了规定文本,引起了公众的高度兴趣,其中涉及工作场所性骚扰和夫妻财产互查的规定尤为引人注目;按《规定》第23条,夫妻一方凭身份和婚姻关系证明,可向政府工商、房管、车管部门要求查询配偶的有关财产登记信息,这些部门有义务受理和提供材料。 这项规定的主旨是合理的,既然夫妻双方对婚内财产享有共同所有权,他们当然有权了解自己究竟拥有什么,而信息的透明化对于减少和化解夫妻财产纠纷,也将起到积极作用;但《规定》忽略了一个问题:登记于夫妻一方名下的财产,未必是夫妻共同财产,如果不是,那么这种信息提供便可能构成隐私侵犯。 有很多原因会导致这种可能性,比如,夫妻在婚前约定将婚前财产排除在共同财产之外,或者约定婚后所得各自独有,不进入共同财产,或者一项财产虽在某方名下,但其实际所有权并非属于他,比如父母委托其代管的财产,或者该财产在婚前即已转让他人或转入某项信托,只是登记信息尚未变更,等等;《规定》并未考虑到这些例外情况,并设置相应的防范程序,这恐怕会造成许多不必要的纠纷。 幸亏《规定》没有将披露义务延伸至银行、证券、电信、电子商务等服务商,要求他们提供账户数据,否则麻烦会更大,因为这些账户上的余额数字可能根本无关乎户主的净资产,而只是生意中的流动资金;但查询的一方却很可能作出错误解读,由此带来的冲突和纠纷将更加可怕。 在传统社会,婚姻主要是丈夫对妻子的占有和监护关系,即便其中有契约的成分,那也是存在于两个联姻家族之间,而不是夫妻之间;现代婚姻则完全不同,如今妇女已取得了独立而完全的民事地位,婚姻已是夫妻之间的民事契约关系;与一般契约不同的是,{*quote(有限责任婚姻)婚姻契约的绝大多数条款是由习惯法或成文法所规定的默示条款,无须双方特别约定。 不过,随着习俗和法律的变迁,契约的内容一直在变化,总的趋势是,条款在不断的削减,早先的生育义务、性接纳义务、性忠诚义务、对姻亲家族的义务,都逐渐从成文法中消失,也越来越不为习俗所支持;目前,婚姻义务主要由围绕家庭供养、财产共有和子女抚养与监护的一系列财产义务构成,而即便是财产义务,也已开始从过去的无限责任向有限责任演变。/quote*} 女性在经济上独立自主,传统社区的瓦解,城市的扩大和高流动性,通讯与交往模式的变迁,婚姻关系不断在动荡中演变,人们越来越难以期待一桩婚姻能永久维续;这一背景下,传统的类似于无限责任合伙的婚内财产共享方式,将在很可能发生的分手中,带来难以化解的冲突与纠纷;可以预料,未来会有越来越多的夫妻选择有限责任婚姻,即,通过婚前协议明确的约定,财产和收入中的哪些部分将被投入到共同拥有和经营的婚姻与家庭之中,而其余部分则各自保留完整的排他所有权。 从更宽泛的意义上讲,有限责任婚姻也意味着夫妻各自保留独立而私密的生活空间,和只属于他/她自己的社会关系网络,而不像传统婚姻伦理所要求的那样,双方需要放弃自己的空间和隐私,毫无保留的结合为一体;他们只须对事先所约定的那部分共同生活保持诚实、守信和忠诚,而无须向对方袒露在其他方面的信息;正因此,夫妻间的隐私权也应得到法律保护,正如当婚姻契约中剔除了性接纳义务之后,便有了婚内强奸的罪名。 这种婚姻形态,不仅已得到成文法支持,也正被习俗所接受,部门和地方性的政策与法规,理应充分考虑并配合这一变化,避免作出与之相矛盾的规定;工商房管等财产登记部门在受理业主配偶查询要求时,应通知业主,若后者提出异议并能够出示有关财产不受婚姻关系所约束的证据,便应拒绝提供信息;其配偶若仍想查明财产,就只能转向司法部门的帮助了,因为对于行政部门来说,当发生异议和纠纷时,应以保全现状为准则,裁定权利之归属,并非其职责所在。
饭文#L3: 什么样的换偶才是非法的?

什么样的换偶才是非法的?
辉格
2010年5月21日

马尧海等22人因集体换偶而被控聚众淫乱罪一案,初审以有罪判决告结;此案从一开始便引起了巨大争议,有电视台还组织了专题辩论,正反双方可谓水火不容;在正方看来,换偶行为直接且严重挑战了道德传统和社会习俗,而法律既是作为行为规范的道德体系的组成部分,也应保护道德与习俗;而在反方看来,换偶案中没有受害者,而所谓公共危害,也没有说清楚究竟何种公共利益如何遭受了侵犯,既然没有受害方,就不存在犯罪。

从一般意义上讲,道德和法律的确有着密切关系,包括核心规则的同源性,功能上的等(more...)

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什么样的换偶才是非法的? 辉格 2010年5月21日 马尧海等22人因集体换偶而被控聚众淫乱罪一案,初审以有罪判决告结;此案从一开始便引起了巨大争议,有电视台还组织了专题辩论,正反双方可谓水火不容;在正方看来,换偶行为直接且严重挑战了道德传统和社会习俗,而法律既是作为行为规范的道德体系的组成部分,也应保护道德与习俗;而在反方看来,换偶案中没有受害者,而所谓公共危害,也没有说清楚究竟何种公共利益如何遭受了侵犯,既然没有受害方,就不存在犯罪。 从一般意义上讲,道德和法律的确有着密切关系,包括核心规则的同源性,功能上的等价,和它们的相互支撑作用;但区别同样明显,道德体系中包含了大量基于价值观的规范,而价值判断是不能轻易引入法律的,而且价值观的分布随时间的变化非常快,地区和社区差异也相当大,尤其在现代社会,这种引入通常只会带来更多的冲突和混乱而非共识与秩序;所以,在个案评价中,应切忌用泛泛的道德评判代替对权利、伤害、过错与责任的具体分析。 就本案而言,我们确实找不出受害者,甚至没有听到过任何人抱怨被告的换偶行为给他们造成了具体的伤害;如果换偶行为都如本案被告那样做到了圈子的封闭性和行为的隐秘性,那么我们实在找不出理由动用纳税人所供养的警力,去窥探和揭露这些行为,并施加惩罚;实际上,这群人不过是组成了一个自己的虚拟社区,按他们独特的价值观选择了自己的生活方式而已,一个多元化的大社会,应该容忍这种无害的独特性。 不过,这一辩护并不意味着,任何换偶行为都是无害且合法的;首先,换偶团体应确保其封闭性,不能开放或无条件的招募新成员,只应接受单身者或成对夫妇加入,而不能接受夫妻一方单独加入,否则,他们便会对现有婚姻关系构成规模化的冲击;在多数现代社会中,婚姻契约只包括了财产和抚养等经济责任,但也有许多社会的婚姻契约还保留着性忠诚责任,在这些社会,通奸仍是有罪的;即便在通奸非罪的社会,规模化的引诱和实施通奸从而破坏婚姻关系,很可能仍会被认为有罪。 其次,换偶团体应保持其隐秘性,除非换偶者离开他们现在生活的社区,在物理上另建新社区,否则,公开的换偶行为仍可能对其邻居的构成伤害;有两种潜在的伤害,首先是心理感受上的直接伤害,持有某些价值观的人看到听到身边的这种事情,会真切的感受到恶心和惊恐,就像有些女性看到陌生男子的裸体时的反应那样;当然,个体感受不能作为判定行为合法性的依据,但如果此种感受普遍存在于这个社区里,已构成习俗,那就不同了。 另一种是间接的财产性损害,假如我生活在一个民风朴厚、邻里和睦的社区,现在出现了一群换偶者,还闹得沸沸扬扬,远近皆知,从那以后,当别人问起我住在哪里时,我都难以启齿,乃至最后无奈搬离了该社区;很明显,在我眼里,或与我持类似看法的别人眼里,我的住宅的价值贬低了,我的生活质量也下降了;如果这种看法在社区和周边地区很普遍,这一损害会直接反映在房价上,它虽然是间接的,却是真实、具体而可度量的。 我认为,一个社区有权利阻止这种损害行为,并在其实际发生时获得司法救济,当然,他们有责任证明这种伤害确实存在,并且是基于社区居民的普遍看法,而非个人的特定价值观,即,感受到生活水平下降和房产贬值,并非仅仅出于他本人对身边换偶行为的厌恶,而是周围居民的普遍评价所造成的难堪与恶名;重要的是,即便他本人对换偶行为并无特别看法,也无法避免此种损害,正是在此意义上,我们可以说,该损害是“客观的”。 让我们再考虑另一种情况,假设上述社区中出现换偶行为并已广为人所知之后,没有人提出侵权诉讼,甚至没有人提出抗议或驱逐动议,那么,多年以后,该社区便对换偶行为构成了事实上的容纳,或者说,它的习俗已经改变了;此时若再有人提起诉讼,就不应得到支持,换偶行为实际上已构成了社区居民的一项权利。 同样,如果你搬进一个此前已存在换偶行为的社区,而你在后来才听说,此时,你也没有权利主张对你的损失进行赔偿;即便你感觉到生活质量受损、房产贬值、乃至被迫再次搬家,也是因为你自己事先不够审慎,没有打听清楚,理应自负其责;个人所特有的价值观,是不能用来挑战社区已经存在的习俗和规范的。 如前所述,在确保封闭性和隐秘性的前提下,换偶行为在任何情况下都不会构成伤害,因而,即便该行为在某些条件下是非法甚至有罪的,治安和司法部门也不应对它展开主动侦查和公诉,而应由实际遭受损害者自己提起诉讼;首先,侦查会破坏隐秘性,使得原本无害的行为变成有害的;其次,由于换偶行为是否有罪随社区习俗而异,而公诉则很可能忽视其中的差异,不必要的发起没有实际受害人的案件。
关于中医的证据功能,补充一下

去年,我简要整理了一下对中医争议的看法,其中第10点(也是最后一点)谈到了其作为证据的能力:

10)如果废除是指一律禁止在司法过程中使用基于中医经验和理论的证据,我反对,我认为此事应由法官自行决定;如果我是法官,我可能会在某些案件中禁止此类证据,或提醒陪审团忽略此类证据,在另一些案件中,我可能仅仅提醒陪审团注意此类证据的可靠性。

Vin问:

关于第10条,能否举例详解?哪些案件中(或说什么情况下),你会禁止;哪些案件中,你仅仅是提醒他们注意有效性(more...)

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去年,我简要整理了一下对中医争议的看法,其中第10点(也是最后一点)谈到了其作为证据的能力:

10)如果废除是指一律禁止在司法过程中使用基于中医经验和理论的证据,我反对,我认为此事应由法官自行决定;如果我是法官,我可能会在某些案件中禁止此类证据,或提醒陪审团忽略此类证据,在另一些案件中,我可能仅仅提醒陪审团注意此类证据的可靠性。

Vin问:

关于第10条,能否举例详解?哪些案件中(或说什么情况下),你会禁止;哪些案件中,你仅仅是提醒他们注意有效性?凭空很难想象。

我很喜欢这个问题,此类思考虽意淫色彩浓烈,却因其纯粹性而能带来乐趣。 比如,在死因鉴定中,我会禁止来自中医的鉴定作为证据,而在遗嘱争议中,假如立嘱人的私人医生是位中医,而争议某方以该中医的报告作为证明立嘱人健康状况或心智能力的证据,我会接受,再比如,某社区的污染侵权案,若该社区有中医传统,而当事某方以某位中医的报告作为证明侵权事实的证据,我也会接受。  
帕蒂利亚案的重点在律师的知识状态

何帆老师的文章很好,也很难得,我篇篇都看,而且现在牛博作者中我还在读的,只剩他一个了。

今天这篇《假如你的律师欺骗了你》就很有意思,是我很喜欢的那种案例,而且少见的是,在这个案子上,多数方和少数方的判决意见我都不太赞同,我觉得他们都没击中要害(我没去看完整的判词,只根据何帆的介绍),不过,对于最高法院来说,没击中要害未必算是缺点,相反,他们经常会故意避开要害,这是慎用重器原则的体现。

多数方把重点放在了驱逐出境这一后果的严重性上,并依其严重性而拒绝认可其为间接(more...)

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何帆老师的文章很好,也很难得,我篇篇都看,而且现在牛博作者中我还在读的,只剩他一个了。

今天这篇《假如你的律师欺骗了你》就很有意思,是我很喜欢的那种案例,而且少见的是,在这个案子上,多数方和少数方的判决意见我都不太赞同,我觉得他们都没击中要害(我没去看完整的判词,只根据何帆的介绍),不过,对于最高法院来说,没击中要害未必算是缺点,相反,他们经常会故意避开要害,这是慎用重器原则的体现。

多数方把重点放在了驱逐出境这一后果的严重性上,并依其严重性而拒绝认可其为间接后果,而少数方则只是在重申一般原则,拒绝承认此案有足够特殊性,以至于需要建立新的次级原则。

而我认为,此案的重点应放在律师群体的知识状态上,即:作为一个普通的刑事辩护律师,是否能够预知驱逐的后果?如果是,那么,上述人就有理由期待获得这一信息帮助,换句话说,任何当事人都有理由期待他的律师能对以其应具有的知识状态所能预见到的严重后果,向他做出提醒。

我认为这样的期待是合理的,如果它被打破了,应得到矫正或补救,在本案中即应发回重审。

需要强调的是,我说的“能预见到”,与该律师当时是否果真预见到,没有关系,与该律师是否实际拥有做此预见的知识,也没有关系,而只与整个刑事辩护律师群体在此问题上的知识状态和预见能力有关,也就是说,若这一预见是可期待的,那么,该律师特别无知或特别迟钝这一事实,并不能使得上述期待变得不合理。

饭文#K1: 胡乱抛尸应负刑事责任

(姐妹篇:动物伦理问题应留给地方解决

胡乱抛尸应负刑事责任
辉格
2010年3月31日

济宁医学院附属医院将21具婴儿遗体草率浅埋河滩的事件,激怒了公众,日前,在政府介入调查之后,院方将多名责任人停职或开除,政府也责令医院向公众道歉,并将两名直接肇事者治安拘留;然而,尽管这一行为显然属于《刑法》第三百零二条所规定的侮辱尸体,但司法部门似乎并不准备对当事人追究刑事责任;最初接获村民报警的办案警察,也在认定“是医院扔的”之后不予处理;去年6月襄樊鱼梁洲发现9具婴儿遗体的案件,更无人承担任何责任。

和我一样,许多人在听说此事之后的第一反应,不仅仅是普通的反感和厌恶,更有生理上的恶心、心慌和呕吐感,宁愿自己未曾耳闻目(more...)

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(姐妹篇:动物伦理问题应留给地方解决胡乱抛尸应负刑事责任 辉格 2010年3月31日 济宁医学院附属医院将21具婴儿遗体草率浅埋河滩的事件,激怒了公众,日前,在政府介入调查之后,院方将多名责任人停职或开除,政府也责令医院向公众道歉,并将两名直接肇事者治安拘留;然而,尽管这一行为显然属于《刑法》第三百零二条所规定的侮辱尸体,但司法部门似乎并不准备对当事人追究刑事责任;最初接获村民报警的办案警察,也在认定“是医院扔的”之后不予处理;去年6月襄樊鱼梁洲发现9具婴儿遗体的案件,更无人承担任何责任。 和我一样,许多人在听说此事之后的第一反应,不仅仅是普通的反感和厌恶,更有生理上的恶心、心慌和呕吐感,宁愿自己未曾耳闻目睹这一场景;它对观者所带来的伤害是真切的,我想也是普遍的,假如我们有机会询问一个陪审团:你们是否感受到伤害?答案大概是肯定的,无论陪审员来自哪些民族、哪些文化。 正是这种普遍且可预期的受伤害感,为遗弃、亵渎和损毁尸体的罪名奠定了法律基础,更因为它所伤害的,不仅是死者的亲属和友邻,更是所有耳闻目睹者,因而为民法救济所难以矫正,才更需要由公法施加刑事责任;由刑法和公诉人来规制此类行为,实际上也是政府保障公共心理安全的一项职能。 以伤害公众感情为由来禁止某些行为,是一种价值观立法,诚然,如我在不久前评论食狗肉争议时所言,价值立法应特别克制和审慎,在决定一项禁忌是否能进入一个大共同体的法律时,应遵循“取交集而非并集”的原则,而对于中国这样的多元文化大国,最高层次上的交集注定是很小的;然而,亵渎尸体的禁忌,恰恰落在了这个交集之中。 以某种严肃而体面的方式处理遗体,使其免于在日晒雨淋中裸露和腐烂,这是与现代智人这个物种一样古老的习俗,它在人类的漫长历史中始终得以延续,也被所有文明和民族所继承,而丧葬如同婚娶一样,已成为每个社会日常生活中高度仪式化和头等重要的大事;正因此,墓葬才成为了考古家探寻每个人类分支以往生活的主要窗口,许多人类学家甚至将对待逝者的方式和态度,作为辨别一个群体在心智和文化结构上是否接近现代智人的重要指标。 诚然,随着文化的分化和变迁,墓葬形式已高度多样化,一个文化中沿袭已久的方式,或许在另一个文化的人看来是难以接受的,这样的问题将由地方性法律来处理,作为多民族多文化的大国,法律是难以规定单一丧葬方式的;然而,严肃和体面这两个原则,却是所有这些形式所始终遵循的,即便是外人看来难以接受的天葬,也有着严谨的程序和仪式,确保肢体被鹰鹫所食尽,并非胡乱切割和丢弃。 对于司法系统而言,严肃对待遗体的要求有着另一个更现实的理由:放任随意处理遗体的习惯,将削弱治安和司法部门对于无名尸体背后可能隐藏的命案的警惕,让涉及人命的罪行有了更大的机会蒙混过关;相反,若所有非责任死亡的遗体都得到妥善处理,那么每一具无名尸首的出现,便没有理由不促使公安机关立案侦查了,类似济宁警方最初接警时的懈怠,便成了确切无疑的玩忽职守。 从以往的经验看,这个社会的舆论氛围和立法体系,并不缺乏价值立法的冲动,从色情、性关系、性交易、器官交易到儿童体罚、童工雇佣等等,已有了大量立法,近来,关于动物虐待、吃狗肉、死刑等问题也得到了热烈讨论;以一部分人“看不惯”或“受不了”为由而呼吁立法禁止某些自愿交易的声音不绝于耳,这当然不值得鼓励;然而诡异的是,恰恰是像亵渎尸体这种足以引发普通人强烈生理反应的不伦恶行,一种真正伤害了公众感情、并且在成文法上也有据可依的犯罪,却屡屡被司法部门熟视无睹,岂非怪事?
当两个合理预期相冲突时怎么办

去年,在一篇关于机场拾金案的文章里,我表述了对“什么是法律?”这个问题的看法:

从根本上讲,法律的功能,在于为生活于社会的人们提供一个可预期的人际环境;在此环境下,人们可以相信:他们对未来所抱有的合理期待,不会被他人的行为所打破;同时,他们也可以相信:如果他们的行为打破了别人的合理期待,其后果会得到矫正,而自己还可能受到惩罚。因而,判定一项行为为非法的标准便 是:行为人是否可以在事先合理的预期到,该行为将会打破他人的合理期待。

人的预期,和对此预期是否合理的判断,都是非常主观的,况且,这样的判断发生在千变万化的现实情境中,这就很难用明确的条文来细致的规定各种情境下的各种预期是否合理;对此困难,普通法的做法是借助普通人的常识理性,由随机选取的当地居民所组成的陪审团,来判定双方的预期是否合理;特别是当(more...)

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去年,在一篇关于机场拾金案的文章里,我表述了对“什么是法律?”这个问题的看法:

从根本上讲,法律的功能,在于为生活于社会的人们提供一个可预期的人际环境;在此环境下,人们可以相信:他们对未来所抱有的合理期待,不会被他人的行为所打破;同时,他们也可以相信:如果他们的行为打破了别人的合理期待,其后果会得到矫正,而自己还可能受到惩罚。因而,判定一项行为为非法的标准便 是:行为人是否可以在事先合理的预期到,该行为将会打破他人的合理期待。

人的预期,和对此预期是否合理的判断,都是非常主观的,况且,这样的判断发生在千变万化的现实情境中,这就很难用明确的条文来细致的规定各种情境下的各种预期是否合理;对此困难,普通法的做法是借助普通人的常识理性,由随机选取的当地居民所组成的陪审团,来判定双方的预期是否合理;特别是当案件涉及一种全新的情境时,陪审团的作用便更加必要,它可以避免法官的个人偏见;而随着常识理性的不断重复运用,一些情境下的判断便逐渐被积累和总结下来,一般化为实体法规则;此时,法官的专业判断力和已有的实体法规则,作用便优于陪审团,在这里,法官实际上是在代表历次陪审团判定中所蕴涵的精神。

我把这种观点称为“保护合理预期原则”,但是,该原则有一个困难,即:当双方的预期看上去都很合理,而一方的行为却给另一方造成了伤害,那该怎么办?逻辑上,这显然是可能的。

我最初思考这个问题是在阅读霍姆斯的《普通法》时,当时假想了这样一个案例:在某个人迹罕至的荒弃小镇上,有个废旧谷仓,某日,其旧主人回到谷仓,要从屋顶取些木料用,在他取木料的过程中,随手将一些木头扔到谷仓旁边的小路上,不幸,砸中一位过路牧人的脑袋,造成重伤。

这里,对于谷仓主,他可以合理的预期,荒废已久的小路上不会有人经过,而对于牧人,他同样可以合理的预期,荒废已久的谷仓顶上不会扔下木头。

当时我没想出答案,唯一能说的是,这对双方都近乎于天灾,要么就平分损失吧?

昨天读到一本霍姆斯文集(《霍姆斯读本:论文与公共演讲选集》)里一篇非常精要的文章“法律的道路”(特此推荐),其中霍姆斯谈到了上面的困难,他用的是另一个案例,虽然这个案例并不能解决我的假想案例中的困难,但对于“两个合理预期相互冲突”这种情况,却给出了部分解决方案,案例如下:

某甲诉某乙非法侵入其土地,而乙举证证明他过去20年来一直公开使用这条路,并据此声称他拥有通行权,而甲则争辩说他将一份许可证授予了一个他有理由认为是被告代理人的人,因而乙过去的通行是在他授权之下的,而不是一项基于事实而获得的权利。

按霍姆斯的观点,应判乙胜诉,理由是(我的解读,未必与其本意完全相符),当两种合理预期相冲突时,优先保护实际实施占有的那一方的预期,或者更进一步:当权利状态不明确,且依其他原则无法明确时,按不转移实际控制的原则加以明确;采用这一原则是为了尽可能减少动荡和冲突。

霍姆斯是在谈论诉讼时效性是引出这个话题的,但在他看来,时效性这个词在此具有误导性,掩盖了此类案件处理方式背后的真正法理,如上可见,这里的原则其实跟时间没有多大关系。

这段论述,如同该篇文章其他部分一样,非常精彩,再次提升了我对霍姆斯的敬仰之情。

此文另一个亮点是,我发现,波斯纳法经济学分析的基本出发点,其实在这里已经看得出苗头。

饭文#J1: 转基因粮食应清晰标注

转基因粮食应清晰标注
辉格
2010年2月23日

近来,两个转基因水稻品种于去年十月获得农业部安全审批的事情,在经过绿色和平组织和一些学者的渲染和高调抨击之后,迅速成为公众争议话题;争议的要点,从食用安全性、对生态系统和生物多样性的潜在冲击,到基因技术的专利保护对粮食战略的隐患;最终,在一场夹杂着科学判断、公共政策评价和国家产业战略的混战中,再次落入了我们所熟悉的国际阴谋论和声讨贪婪跨国公司的老套。

从技术角度看,转基因技术确实在粮食的抗害、增长和营养等方面,有着巨大的潜力,有望带来许多此前难以想象的改进,也将是未来数十年技术创新和产业增长的重要领域;目前已经量产的大豆、棉(more...)

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转基因粮食应清晰标注
辉格
2010年2月23日

近来,两个转基因水稻品种于去年十月获得农业部安全审批的事情,在经过绿色和平组织和一些学者的渲染和高调抨击之后,迅速成为公众争议话题;争议的要点,从食用安全性、对生态系统和生物多样性的潜在冲击,到基因技术的专利保护对粮食战略的隐患;最终,在一场夹杂着科学判断、公共政策评价和国家产业战略的混战中,再次落入了我们所熟悉的国际阴谋论和声讨贪婪跨国公司的老套。

从技术角度看,转基因技术确实在粮食的抗害、增长和营养等方面,有着巨大的潜力,有望带来许多此前难以想象的改进,也将是未来数十年技术创新和产业增长的重要领域;目前已经量产的大豆、棉花、油菜等许多转基因作物所取得的市场效果,充分展示了这一前景。

反对者所提出的质疑和担忧,大多是原则性的,比如,担心人工植入的基因会造出极不寻常的新物种,从而给生态系统带来不可预料的后果,却少有人具体的指出,某种特定的转基因作物,会通过何种生化机制,造成什么样的危害。

换句话说,反对一方不仅把举证责任完全推给了对方,而且要求其证明那些“不可预料的后果”是无害的,当对方做不到这一点时,他们要求对这些技术施以事先的禁止,而不仅是伤害实际发生之后的赔偿和惩罚。

显然,对创新者施加如此严格的安全验证责任,是不现实的,若推广到所有创新领域,将完全扼杀创新的可能性;事实上,这样的严格责任也从未施加于任何产业,这样,反对者就需要论证,为何将其施加于生物工程,就是合理而必须的呢?

生产者制造出全新的产品卖给客户,若双方信息完全对等且不涉及第三者利益,那么无论该产品有多危险,这都是双方的自愿行为,政府和司法没有插手的余地;但通常,生产者会对潜在危险有更多的了解,也有更好的机会探测和避免这些危险,所以法律会要求他履行合理审慎和充分告知责任。

但这些审慎和告知责任不是无限的,它只适用于凭该行业通常具备的专业知识所能预见的、并且以该行业的技术水平能够成本可行的加以避免的那些危险;比如,小饭馆厨师在尝试一道新菜配方时,或许“我自己尝过了,没事”、“没听说这些料有啥禁忌”这样的审慎便已足够,但是对于面向数亿食客的麦当劳,一道新菜的安全性,法律或许会要求更严谨而全面的验证。

对于转入Bt抗虫蛋白基因的水稻,在商业化规模种植之前,要求开发者对这种蛋白的食用安全性做严格验证,无疑是合理的;如果环保组织基于生物学知识和作物驯化经验,担心该品种野化后或与各种野稻杂交后,是否会疯长为难以清除的杂草,因而要求开发者审慎验证,也不乏其合理性。

但是,诸如“这种蛋白的害处会不会在三十年后表现出来”、“野化和杂交许多代后会不会变成无法控制的怪物”之类的担忧,既缺乏理论依据,也注定无从验证,以此担忧为基础来反对转基因作物,便失去了法理依据,法律若采纳此类反对所依循的原则,我们社会的创新机会将被完全扼杀。

事实上,转基因的大豆和棉花等非粮食作物早已大范围种植,并未像转基因水稻这样引发公众的强烈反应;由此可见,人们所担忧的主要是长期食用的危险性,而不是其生态后果。

在专业人士看来,这种担忧并没有科学依据,它与其说是对生理伤害的担心,不如说是对怪异事物的恐惧和反感;对生命物的神圣感、对人为干预生命形态的反感,更强化了这种心理抵触,这是科学知识和理性分析所无法消除的。

然而,在大众看来,为何我们必须相信专家?为何我们不能凭自己的直觉、喜好、习俗和信仰,来决定相信哪些食物的安全性,或者宁愿冒什么样的风险?而要听凭一小撮专家的所谓科学判断的摆布呢?难道我们祖祖辈辈的生活,都是在专家的科学意见指导下进行的?

是的,对转基因作物担忧的非理性,并不能免除开发与生产者的充分告知责任;当事涉个人利益和权利时,人们有权表达和主张他们的担忧,即便这担忧毫无科学道理;比如,你把蛆蛹清洁消毒磨碎后掺进糕点里卖给我,你就有责任事先告诉我,因为你完全有理由预见到蛆蛹会让许多人感觉恶心,即便你找到一百位科学家作证说这蛆蛹多么卫生无害富有营养,也不能免除这一责任。

同样的,人们有权对转基因食物保持毫无来由的反感和恐惧,从公众反应看,这样的反感和恐惧是真实而普遍存在的;这样,充分告知责任便要求开发和生产者对转基因粮食作出明确的区分和清晰的标注,在包装、运输和分销等各个环节上采取合理措施来避免其与传统粮食相混淆;如果技术和成本上可行,法律甚至可以要求转基因作物必须同时转入特定颜色基因,以确保混淆不可能发生。

饭文#I7: 动物伦理问题应留给地方解决

(老子曰:法令滋彰,盗贼多有,……其政闷闷,其民淳淳,其政察察,其民缺缺。)

动物伦理问题应留给地方解决
辉格
2010年1月26日

近日,首部《动物保护法》在经过三个多月的征集意见并更名为《反虐待动物法》之后,其专家意见稿已由专家组向立法部门提交;草稿的某些条款很快引出了大量争议,特别是其中对宰杀和食用猫狗行为处以罚款、具结悔过和拘留的规定。

确实,这是一次草率的立法行动;从已经报道出的内容看,这部法律所针对的,并非作为公共资源的野生动物的保护,而是人们应如何对待动物这一更一般的伦理问题,而人们对此问题的态度,取决于他们看待人与动物关系的价值观。

因而,这是纯粹的价值观立法;原则上,司法系统应保持价值中立,不应干预个人价值观,或力挺某种价值观;尽管法律不是绝对不能涉及价值观,但在价值问题上,法律应更倚求于传统习俗和地方文化,而不是国家立法部门的武断规定,而一个大国的中央立法机构,更不应轻易介入价值分歧。

一个人杀了他自己养的狗吃肉,既没有损耗公共资源,也没有侵犯他人财产,他的邻居或许会因此而难受、恶心,甚至感觉遭受了严重冒犯;但是,在观感和心理上冒犯某些随机旁观者的可能性,并不能构成禁止某种行为的理由。

只有当他作出该行为时,能够或应(more...)

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(老子曰:法令滋彰,盗贼多有,……其政闷闷,其民淳淳,其政察察,其民缺缺。) 动物伦理问题应留给地方解决 辉格 2010年1月26日 近日,首部《动物保护法》在经过三个多月的征集意见并更名为《反虐待动物法》之后,其专家意见稿已由专家组向立法部门提交;草稿的某些条款很快引出了大量争议,特别是其中对宰杀和食用猫狗行为处以罚款、具结悔过和拘留的规定。 确实,这是一次草率的立法行动;从已经报道出的内容看,这部法律所针对的,并非作为公共资源的野生动物的保护,而是人们应如何对待动物这一更一般的伦理问题,而人们对此问题的态度,取决于他们看待人与动物关系的价值观。 因而,这是纯粹的价值观立法;原则上,司法系统应保持价值中立,不应干预个人价值观,或力挺某种价值观;尽管法律不是绝对不能涉及价值观,但在价值问题上,法律应更倚求于传统习俗和地方文化,而不是国家立法部门的武断规定,而一个大国的中央立法机构,更不应轻易介入价值分歧。 一个人杀了他自己养的狗吃肉,既没有损耗公共资源,也没有侵犯他人财产,他的邻居或许会因此而难受、恶心,甚至感觉遭受了严重冒犯;但是,在观感和心理上冒犯某些随机旁观者的可能性,并不能构成禁止某种行为的理由。 只有当他作出该行为时,能够或应该能够确切的预期到,这么做会一定会冒犯他的典型邻居时,这种行为才能成为禁止和惩罚的对象;比如,在一个犹太社区的集市上公然宰猪卖肉,在一个保守的穆斯林村镇里穿着比基尼招摇过市,或带着两位妻子旅居于一个基督教社区、甚至给女儿缠小脚,等等。 社区和地方习惯法通过禁止某些与当地主流价值观严重冲突的行为,来保护其成员免受心理伤害,是有其正当性的;肉刑的废除、对父母监护权的限制、对虐食虐杀、自由搏击竞赛和安乐死的禁止,都是显著的例子。 然而,这一原则在运用时必须极为谨慎,否则很容易沦为压制个人自由和价值多元化的工具;价值立法的理论依据在于价值共性,而共性是高度地方性的,当社会扩大时,价值分歧便呈指数式上升。 因此,{*quote(价值立法.交集原则)价值立法应遵循“取交集而非取并集”的原则,即,当来自不同习俗和文化的人们在一个更大的社会中不可避免的发生关系时,只有他们的共同禁忌才能进入共同社会层面的法律,而独有的禁忌只能各自留在自己的社区里,若非如此,整个社会将走向极端禁欲主义,每个人都寸步难行。 将价值立法限制在尽可能低的司法层次上、尽可能小的司法范围内,也是最大程度保留个人自由的需要,因为越是地方性的、小范围的价值钳制和行为禁忌,越是容易逃离,不满意这些限制的人,可以更低的成本选择去其它社区生活。/quote*} 对于中国这样文化高度多元化的国家,上述原则尤显重要,诸多民族经过数千年的迁徙扩散、分化融合、交叠杂错,形成了极大的价值和习俗多样性,而随着现代经济和城市化发展,来自各自文化的人们要和谐共存,须懂得尊重各自的习俗和习惯法,同时也意识到这些基于价值观的习惯法是不能强加于他人的。 屠狗、吃狗肉,在将猫狗当宠物养的现代城市人看来,或许是难以接受的,然而,在许多地方文化中,狗既是看家护院的役畜,却也是重要的肉食来源,烹狗肉、熬狗膏、寝狗皮,是许多农家山民之冬令乐事,不能因为远在城市的另一些人仅仅听着不舒服就横加剥夺,毕竟,他们没有跑进城市小区里公然屠宰宠物狗。 食猫狗的禁则,其依据显然是这些动物与人类的特殊关系,而非普遍的动物伦理,否则为何不将禁则延伸至老鼠和蟑螂呢?这种特殊关系的认定是现代宠物爱好者的特定价值观,因而有关的价值立法必须限于其所流行的社区和文化。 对于特定的乡村和城市,若屠狗会对其大部分居民构成严重冒犯,自然可以立法禁止,但由省级乃至中央政府立法在全省或全国范围内实施普遍禁令,既毫无必要的试图保护许多本没有被冒犯的人,还会惹出大量纷争,殊不可取。
饭文#I0: 索马里海盗困局出路何在?

索马里海盗困局出路何在?
辉格
2010年1月4日

新年伊始,一度在各大国展开护航行动后有所收敛的索马里海盗再度出击,元旦当天连劫两船,49名船员遭绑架,其中包括5名中国籍船员;过去两年中,在国际力量的打击下,索马里海盗表现出令人惊讶的坚韧性、灵活性和战术调整能力,虽几度收缩,但每次受挫之后都能找出新的位置和方式,出奇制胜,08、09两年都实现袭击次数翻番。

据专业经营海盗险和绑架险的HISCOX公司统计,过去十年绑架案增长三倍以上,平均赎金从每船100万美元提高到200万,该公司海盗险保费收入增长十倍以上,其中大部分归因于索马里海盗;尤其令人不安的是,海外被绑架者的国籍排(more...)

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索马里海盗困局出路何在?
辉格
2010年1月4日

新年伊始,一度在各大国展开护航行动后有所收敛的索马里海盗再度出击,元旦当天连劫两船,49名船员遭绑架,其中包括5名中国籍船员;过去两年中,在国际力量的打击下,索马里海盗表现出令人惊讶的坚韧性、灵活性和战术调整能力,虽几度收缩,但每次受挫之后都能找出新的位置和方式,出奇制胜,08、09两年都实现袭击次数翻番。

据专业经营海盗险和绑架险的HISCOX公司统计,过去十年绑架案增长三倍以上,平均赎金从每船100万美元提高到200万,该公司海盗险保费收入增长十倍以上,其中大部分归因于索马里海盗;尤其令人不安的是,海外被绑架者的国籍排名中,中国人赫然居首;惊讶之余,不禁让人怀疑,现行国际秩序究竟能否为日益扩大的国际贸易提供可靠的安全环境?

自从1991年巴雷政权垮台之后,索马里长期处于无政府状态,按流行说法,索马里之成为海盗窝,除其特殊的地理位置,无政府状态下的社会混乱、武装团伙横行是主要原因;然而,这种观察是肤浅的,海盗孳生确实与无政府状态有关,但无政府并不意味着索马里社会毫无秩序、法律与规则荡然无存,处于无法无天的丛林状态。

索马里的独特状况,近年来吸引了一批人类学家、法学家和社会学家的高度兴趣,他们的深入研究表明,实际上,尽管缺乏政府体系,索马里基层社会有着良好的习惯法系统和社会秩序,这一法律和秩序维持了索马里经济生活的运行,在许多领域甚至有了不错的发展,总体发展情况要好于巴雷政权22年统治下的状况,也好于许多非洲国家。

拿海盗行当来说,劫船勒赎在索马里已发展为一门结构复杂、秩序井然、且颇具规模的产业,绝非小股乌合流寇杂乱无章的各自为战,从事者不仅分工精细,还吸纳外部投资和散户入股,数十家海盗公司的股份还在集市上交易;获利者不仅将资金投入合法产业,甚至资助当地医疗教育治安等公共服务;他们在东非区域经济中表现活跃,广泛投资于肯尼亚和吉布提实业和地产,据说过去5年已将内罗毕房价推高了3倍。

索马里过去十年的经历,实际上是其向传统部落社会结构回归的过程;如同其它许多非洲国家一样,现代政府是由一小批接受西方教育的精英和军事强人强加在传统部落结构之上的一个缺乏根基的表层装置,其维系极大的依赖外部支持,先是冷战双方的竞争性援助,后是针对资源供给的保护性援助。

冷战结束后,此类政府大都垮台了,那些成功重建现代政府的国家,要么因其富产资源而得到了新的保护性支持,要么在传统社会的现代化转型上多少获得了些成功;然而索马里既没有重要资源,部落结构也完整保存,因而这个社会十年来始终顽固的抗拒着现代主权政府的重建。

或许正是因为良好保存的习惯法足以提供日常生活和经济运行所需的秩序,人们对主权政府没有需求,而早先政府的不佳表现更使它在那里不受欢迎;因此,海盗问题所揭示的,并非混乱状态与国际秩序的冲突,而是习惯法下的传统部落秩序与主权政府下的现代秩序之间的冲突。

现行国际法体系的一切规则皆以主权政府之存在为前提,在索马里,部落、氏族和家族等传统社会单位事实上主导着部落地区的结构,却无法成为合格的国际法主体,而被接受为主体的所谓临时政府实际影响极为有限;阿富汗和巴基斯坦部落区的情况也大致相仿,因而同样难容于国际秩序。

和日耳曼习惯法一样,在索马里的Xeer习惯法中,个人所享有的权利和法律保护不是天赋的,而是个人因生活于该习惯法下,因认同、遵守和共同执行其规则而获得的,是他与社会其它成员的契约;因而,那些生活于共同习惯法之外、其行为不为Xeer法所约束、从而与部落社会不存在契约关系的“外人”,或者那些因拒绝遵守规则而被逐出法外的族人,是不受法律保护的。

在索马里人看来,公海上船只的船员和货主便是法外之人,所以,他们的海盗行为既不会受习惯法所约束,也不会给他们带来负罪感;如果我们回顾近代以前的海上贸易,那时封建法之下欧洲人对待海盗行为的态度,与今日索马里人十分相似,许多诸侯乃至君主都资助和入股海盗冒险家,甚至以此为主业,毫不以此为耻。

两种法律体系的根本冲突,使得部落社会无法与主流国际社会共同建立国际秩序,从而在两种世界的夹缝空隙之间,留下了匪盗和恐怖主义的温床;西方国家的应对策略,迄今仍多半局限于在部落区扶植现代主权政府,配以现代化建设援助和武力打击,而忽视了如何与原有部落结构和法律系统对接。

这一策略是失败的;彼得雷乌斯在2007年接管伊拉克战区之后,成功扭转乱局,很大程度上便是因为认清了上述秩序冲突,并采用了恰当策略,他征召了大批人类学家去摸清伊拉克的部族结构,据此而制订了此后大获成功的“安巴尔觉醒”行动,该行动绕过主权政府而直接与部落、家族和教派达成交易与合作,激励并资助后者驱逐恐怖组织。

海盗困局的出路,需要类似的努力,若要索马里部落放弃海盗行动,必须为他们提供一种限制海盗的激励和约束机制,这就要求国际各方在尊重当地习惯法的前提下,直接与在部落秩序结构中真正发挥作用的组织单元——部落、氏族、市镇等——达成交易、作出契约性安排,而不是去赞助和强化一个渺无希望的主权政府,后者只能抑制和破坏传统秩序向良性方向扩展。

维基词条:多中心法律系统

http://zh.wikipedia.org/wiki/多中心法律系统

多中心法律(Polycentric law)是一种独特的法律系统,其中多个法律提供者相互竞争或彼此司法管辖范围相互重叠,相对于垄断性的制定法系统,后者每个司法辖区有一个单一的法律提供者。

卡托研究所Cato Institute)前电信与技术研究主管、现任加州查普曼大学法学院法学教授汤姆·贝尔(Tom W. Bell)[1] [2]芝加哥大学学习法律时,曾写了一篇题为“多中心法律”的论文,后由人道研究所(Institute for Humane Studies)发表,他在论文中指出,其他人(例如兰迪·巴内特(Randy E. Barnett))使用“私造法”、“纯私法”和“非独断法”等名词表述这些多中心的另类法律。[3] 他概述了国家建立之前的传统习惯法,包括由哈耶克布鲁斯·本森(Bruce L. Benson)和大卫·弗里德曼(David D. Friedman)所阐述的那些,他列举了盎格鲁-萨克逊习惯法、教会法行会法商人法等作为多中心法律的例子,他指出,习惯法和制定法并行于历史,当罗马法罗马帝国的扩张而披泽于罗马人之际,非罗马人仍被允许保留其本土法律。[3] 在一篇于蒙特·沛勒林学会所举办的1998年哈耶克奖学金竞赛中获得第一名的题为“新千年的多中心法律”的论文中,贝尔预言了三个可能发展出多中心法律的领域:另类争端解决、私人社区和互联网

从1992年至95年,芬兰赫尔辛基大学资助了一个“多中心法律”研究项目,由拉尔斯·埃里克森(Lars D. Eriksson)领导,其目标在于“通过描绘现代法律和现代法学理论的不明确性,展示现有法律范式的不足,并致力于为现代法学理论探索另外的法律和道德可能性”,并“通过摧毁法律统一性观念和重建法律与道德差异性,从而多中心法律理论肇基。”该项目举办了两次国际会议,在1998年由阿瑞·希沃宁(Ari Hirvonen)编辑的《多中心性:法律的多幕剧》一书汇集了该项目参与学者所著论文。(more...)

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http://zh.wikipedia.org/wiki/多中心法律系统

多中心法律(Polycentric law)是一种独特的法律系统,其中多个法律提供者相互竞争或彼此司法管辖范围相互重叠,相对于垄断性的制定法系统,后者每个司法辖区有一个单一的法律提供者。

卡托研究所Cato Institute)前电信与技术研究主管、现任加州查普曼大学法学院法学教授汤姆·贝尔(Tom W. Bell)[1] [2]芝加哥大学学习法律时,曾写了一篇题为“多中心法律”的论文,后由人道研究所(Institute for Humane Studies)发表,他在论文中指出,其他人(例如兰迪·巴内特(Randy E. Barnett))使用“私造法”、“纯私法”和“非独断法”等名词表述这些多中心的另类法律。[3] 他概述了国家建立之前的传统习惯法,包括由哈耶克布鲁斯·本森(Bruce L. Benson)和大卫·弗里德曼(David D. Friedman)所阐述的那些,他列举了盎格鲁-萨克逊习惯法、教会法行会法商人法等作为多中心法律的例子,他指出,习惯法和制定法并行于历史,当罗马法罗马帝国的扩张而披泽于罗马人之际,非罗马人仍被允许保留其本土法律。[3] 在一篇于蒙特·沛勒林学会所举办的1998年哈耶克奖学金竞赛中获得第一名的题为“新千年的多中心法律”的论文中,贝尔预言了三个可能发展出多中心法律的领域:另类争端解决、私人社区和互联网

从1992年至95年,芬兰赫尔辛基大学资助了一个“多中心法律”研究项目,由拉尔斯·埃里克森(Lars D. Eriksson)领导,其目标在于“通过描绘现代法律和现代法学理论的不明确性,展示现有法律范式的不足,并致力于为现代法学理论探索另外的法律和道德可能性”,并“通过摧毁法律统一性观念和重建法律与道德差异性,从而多中心法律理论肇基。”该项目举办了两次国际会议,在1998年由阿瑞·希沃宁(Ari Hirvonen)编辑的《多中心性:法律的多幕剧》一书汇集了该项目参与学者所著论文。[4]

作为最早论述“非独断法”的作者,兰迪·巴内特后来也采用了“多中心法律秩序”这一术语,他在《自由的结构:法律的公正与规则》一书中,解释了此类系统的优点。[5]

布鲁斯·本森也采用了该术语,他在卡托研究所2007年的一份出版物中写道:“多中心习惯法系统看来远更能为各种不同社区产生大小适宜的有效司法管辖范围——这些社区或许比多数国家小许多,并与许多围绕于它当代政治性司法辖区共存(例如,今日的国际商法便是如此)。”[6]

约翰·帕尔查克(John K. Palchak)和斯坦利·梁(Stanley T. Leung)在题为“无需国家?多中心秩序论批评”的论文中,批评了多中心法律这个概念。[7]

无中心的习惯法系统并不新鲜

我不太喜欢“多中心”(Polycentric)这个词,“多”和“中心”听上去有点自相矛盾的,所以我还是用“无中心”这个词,或许用“无主权”更好。

索马里这样的无中心习惯法系统并不新鲜,令人称奇的只是它在当代索马里还能运行的这么好,实际上,给我的印象是,它与日耳曼习惯法非常相似,这可能提示了此类系统在人类某个时期曾普遍流行。

有两点相似性特别值得引起注意:

1)民法为纲:基本原则是对损害之补偿,而非惩罚,整个法律基本等同于民法,刑法是后来随主权而产生,由于主权将整个社会的安宁视为自己的利益,用普通法的话说就是“国王的安宁”(peace of the King),犯罪不仅侵犯当事人利益,也侵犯了国王利益,于是才引入刑法。

在此之前,盎格鲁-撒克逊习惯法(乃至各种日耳曼习惯法)都已补偿原则处理杀人和人身伤害,每个人按身份有不同价格的偿命金,我记得撒克逊国王的偿命金好像是400磅,普通人大概一千多马克。

2)法律救济是一种商品:法律不是天赐的,也不是主权者恩赐的,而是由特定的供应商为特定的顾客提供的边界明确的服务商品,因而也不是无限的,既然这是一种交易,那么只有当各方都认可交易规则、接受交易条件、并决定参与交易时,它才对他们有效。

从这一原则出发,你就不必对(more...)

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我不太喜欢“多中心”(Polycentric)这个词,“多”和“中心”听上去有点自相矛盾的,所以我还是用“无中心”这个词,或许用“无主权”更好。

索马里这样的无中心习惯法系统并不新鲜,令人称奇的只是它在当代索马里还能运行的这么好,实际上,给我的印象是,它与日耳曼习惯法非常相似,这可能提示了此类系统在人类某个时期曾普遍流行。

有两点相似性特别值得引起注意:

1)民法为纲:基本原则是对损害之补偿,而非惩罚,整个法律基本等同于民法,刑法是后来随主权而产生,由于主权将整个社会的安宁视为自己的利益,用普通法的话说就是“国王的安宁”(peace of the King),犯罪不仅侵犯当事人利益,也侵犯了国王利益,于是才引入刑法。

在此之前,盎格鲁-撒克逊习惯法(乃至各种日耳曼习惯法)都已补偿原则处理杀人和人身伤害,每个人按身份有不同价格的偿命金,我记得撒克逊国王的偿命金好像是400磅,普通人大概一千多马克。

2)法律救济是一种商品:法律不是天赐的,也不是主权者恩赐的,而是由特定的供应商为特定的顾客提供的边界明确的服务商品,因而也不是无限的,既然这是一种交易,那么只有当各方都认可交易规则、接受交易条件、并决定参与交易时,它才对他们有效。

从这一原则出发,你就不必对“逐出法外”感到惊奇了,对于无中心习惯法,这并不是什么特别的事情,就像你没有购买某种保险,或者未按时续交保费,保险公司便拒绝继续为你承保,是很自然的事。

逐出法外甚至在早期普通法里仍有保留,叫outlaw,在盎格鲁-撒克逊习惯法(我相信其他日耳曼习惯法类似)里俗称狼头(Wolf's Head),意思是人人得而猎之:

In the common law of England, a "Writ of Outlawry" declared the subject to be "Caput gerat lupinum" (that is, "Let his be a wolf's head"), and it followed not only that, since the subject was no longer human, he had no legal rights, but also that he could be killed on sight as if a wolf or wild animal. Outlawry was thus one of the harshest penalties in the legal system, since the outlaw could not use the law to protect himself if needed, such as from mob justice, and could be robbed or even murdered with impunity.

无中心习惯法是考察人类自发秩序的极佳对象,关于该主题我几年前曾推荐过两本书,一本是人类学家弗雷德里克·巴特的《斯瓦特巴坦人的政治过程:一个社会人类学研究的范例》,是对巴基斯坦邻近阿富汗的斯瓦特山谷(即目前塔利班主要基地所在区域)部落区政治结构和社会秩序的研究,和许多人类学名著一样,这也是一个博士课题的成果。

另一本是法学家罗伯特·埃里克森的《无需法律的秩序:邻人如何解决纠纷》(按其内容,更恰当的书名是无需政府的法律),研究了加州牧区居民之间如何遵循习惯法处理纠纷。

 

Xeer,索马里人的习惯法

在维基中文添加了Xeer词条,译自同名Wikipedia词条。

顺便说一句,那些有志于为中国学生重写教科书的朋友,其实完全可以从维基开始,这是适合于该任务的最佳平台。


Xeer /ħeːr/ 是索马里多中心法律系统,在该系统下,长老们作为法官依先例调停争端。[1] 这是一个习惯法如何运行于无政府社会的良好例子,也是自然法思想的一种清晰的相似物。多位学者指出,尽管Xeer已有数世纪之旧,仍可为一个现代的、运行良好的经济体提供法律基础。[2][3][4]

据一份报告,索马里民族的产生,并非基于氏族间的共同语言基础,而是对Xeer的共同遵循,故此,Xeer既是索马里民族之父,亦是其子。类似的现象据说也曾发生于邻近的Oromo民族,后者如今在埃塞俄比亚治下。[3]

在Xeer系统中,不存在一个权力来规定法律是什么,相反,法律乃由法官在找出解决纠纷的最佳途径时所发现,故此,索马里民族在传统上便是一个无政府社会,即,索马里人从未接受任何中央政府的权力,无论是他们自己的还是外人的。[3] 在Xeer法之下,索马里构成了一个自然法共同体Kritarchy),遵循着许多自然法的关切。中央权力的阙如,意味着不同的社区对Xeer的解释有着细微的差别,那些被广泛接受的法律被称为“xeer guud”,而仅适用于特定社区的则被称为“xeer tolnimo”[5]

正如西方国家的法律系统,Xeer系统在不同功能之间存在确切的专业化分工,你能从中识别出法官(odayal)、法理家(xeer boggeyaal)、侦探(guurtiyaal)、律师(garxajiyaal)、证人(murkhaatiyal)和警官(waranle)。[5]

目录

 [隐藏]

[编辑]历史

Xeer法系据信是约于7世纪产生于非洲之角的独特产物,没有证据显示它是在别处发展起来,或曾受外来司法系统重大影响,索马里语中的法律术语中缺乏外来词汇这一事实,也印证了Xeer是真正的本土产物。[6]

直到欧洲人于1800年代末到来之前,Xeer始终是索马里唯一的司法和公共秩序基础,经过近一个世纪的由欧洲人对印度次大陆的探险与航海活动所滋长的贸易接触之后,英国人和意大利人在索马里领地建立了更多的永久定居点,并分别于1886年和1893年组建了英属索马里兰保护国和意属索马里兰。[7]

两个欧洲人政权引入了自己民族的法律系统,但引入程度上因两个外来权力各自的意图和目标而不同而有异:英国人的主要兴趣在于确保供应也门亚丁的原则上对牛群从索马里顺利穿越红海,因而满足于间接统治,而意大利人则在南方建立了重要的定居点。

在英属索马里兰,司法系统包括负责全部刑事案件的保护国法庭、初级和二级地区法庭和Kadis法庭。经由对习惯法、教法和国家制定法的显式区分,间接统治政策为那里带来了更协调的法律组合。1898年的枢密院律令承认索马里人受习惯法所约束,1937年Kadis法庭法令和1947年次级法庭法令承认了教法适用于涉及婚姻、离婚、家庭关系、个人物质责任和继承的争端,而与此相对的,那些涉及英国殖民当局特殊利益的案件的管辖,则被归属于普通法、索马里兰法令、可适用的英国制定法和印度刑法典,并在高等法庭或地区法庭审理。上述安排,连同对索马里人有限的法律训练,在北索马里地区导致了普通法系统的逐渐渗入。

相比之下,意属索马里兰引入了意大利民法和刑法典,实际上,最初它们只应用于外来民族而非索马里人,按第161条法律(1908年4月5日),意大利殖民当局承认索马里人受习惯法和教法管辖,第937号皇家法令(1911年6月8日)建立了分立的教法法庭来处理索马里人的家庭和继承事务。到独立前夕时,索马里人和外来民已受制于同一个由三部分组成的司法系统:民事案件由地方、区域和上诉法院听审,刑事案件的初审和上诉由巡回法院审理,索马里人和其他穆斯林在家庭事务和次要民事纠纷上则向qadi法庭寻求救济,包括初审和上诉,而最高法院则受理所有这些下级法院的上诉,并对这些法院的司法管辖权争议作出裁决。

尽管北方和南方在法律内容上存在显著差异,并且各自所引入的英国普通法传统和意大利民法传统颇为不同,但它们所发展起来的司法系统还是在三个方面有着明显的相似性:首先,南北当局都将法典化的西方世俗法律置于最高地位,特别是在重大刑事案件上,其次,南北当局都允许索马里人由Xeer习惯法解决他们之间的纠纷,至少在这些纠纷尚不危及公共秩序时是如此,第三,都为在家庭和次要民事事务上实施教法而建立了独立的司法机构。总之,这一司法系统使得一个正式统治机器得以规制而非替代索马里人的习惯法实践。

[编辑]当代实践

Xeer在索马里北部保持最为完整,而在南部,意大利人在殖民期间试图将其根除,然而,它还是在各地都以很大限度上存续了下来,甚至在城市地区继续存在,而在乡村在几乎原封未动。[8] 据报道,生活在埃塞俄比亚Ogaden地区的450万索马里人,其90%的纠纷在初审时选择Xeer系统下的法庭,而埃塞俄比亚当局常介入其余的10%案件,却往往无法获得令双方满意的结果,只得设立另一个或许包括更多法官的Xeer法庭,纠纷最终还是在索马里习惯法系统下得以解决。

甚至在西亚德·巴雷统治期内,索马里人仍得以维续Xeer而免遭国家权力干预力量之干涉。

自治的索马里兰大区也通过任命25位长老进入国会上院,而尝试将Xeer并入其政府结构,这一举措对于增进许多国民对中央政府合法性的信任,其作用微乎其微。即便有了授权征税的制定法,但税收在Xeer系统中仍属非法,国民对待征税官态度坚决,他们会呼唤自己的法父们前来以便和平应付此类麻烦。

在整个索马里,习惯法相对于正规司法系统的优先地位是明白无误的:

比如,杀人犯或许会被带到法庭接受实证法审判,但如果当事双方已在法庭外依Xeer法达成和解,他或她便可能被释放而免遭处罚,尤其在司法强制力和法庭虚弱和阙如的地方,或者担保无法被执行的地方,这一特点尤其突出,在那些情况下,由罪犯的亲属们将其逮捕,并在正规司法系统以外依习惯法作出处置,那些被亲属们押至法庭的罪犯,当亲属们在达成调解后坚持要求释放罪犯时,法官和执法官员也不得加以阻止。

[7]

[编辑]法定权利

传统索马里社会将永恒的、不变的、普世的人类权利,而非易变的政府制定法,置于中心地位。

法律,进而罪行,皆由财产权术语获得定义,法律原则是赔偿而非惩罚,因为依据财产权所引出的仅仅是补偿而非惩罚,那里没有监禁,罚款也很罕见。即便偶尔有罚款,也是作为超额赔偿,并不支付给任何法庭和政府,而是直接支付给受害者。比如,一种罚款的形式是,当杀死他人一头骆驼的行为是故意和预谋的,受害者将获得两头而非一头骆驼作为赔偿。声誉的另一个有趣的例子,诸如教士、政治权贵、警察或法官之类的显赫公共人物,被期望带头过一种模仿生活,如果他们违反法律,将支付双倍于普通人的赔偿。另外需要指出,由于法律和罪行是由财产权术语所定义,因而Xeer毫不含糊的反对任何形式的征税。[6]

[编辑]分立权力

索马里习惯法在法律和宗教之间做出了明确的区分,就像许多西方世俗国家那样。家庭和继承事务是例外,这些事务上宗教将是头等考虑,此时索马里人服从教法。然而甚至在此类案件中,如果Xeer和教法的观点存在冲突,通常以Xeer优先,正如一句索马里格言所称:

“Diinta waa labaddali karaa, xeer se lam baddali karo”
(一个人可以改变他的宗教,却无法改变法律)

这清晰的显示了,对于索马里人,宗教是个人私事,而法律是社区性的和公共的,适用于所有人。[5]

不同于西方国家,索马里社会令人惊奇的在法律和政府之间做出了明确区分,不像多数西方司法系统那样由政府官员制订法律,Xeer系统明确禁止政府干预法律。

结果是,在索马里任何人只要愿意都可以担当法官角色,除了政治和宗教领袖。

[编辑]保险

为了确保赔偿能在任何情况下得到执行,即便犯事者是儿童,或身无分文,或是疯子,或已外逃,Xeer要求每个人对其可能引致的法律责任拥有充分的保险,如果个人无法支付所需赔偿,其亲属中的一个规定集体须对此负责,范·诺滕[10]以一种有趣的方式描述了该机制是如何运作的:

某人如果侵犯了他人权利而又没有能力支付独力支付赔偿,就通知其家人,由后者作为其利益代表者代为支付。从情感的角度看,作这样的通知是个痛苦的过程,因为所有家庭成员都会不失时机的训斥犯错者,他是多么恶劣和愚蠢,并且他们还会要求他保证今后会谨慎从事。实际上,所有被迫替家人的过错支付赔偿的人,此后都会紧盯着犯错者,并会在他将要招致又一个责任之前便施加干预,比如,他们将不允许他持有或携带武器。在其它大陆上,罪犯再教育通常是政府的任务,而在索马里,这成了家庭的职责。[6]

如果一个家庭对被迫反复援助一个惯犯感到厌倦,他们可以宣布与其脱离关系,在此情况下,他将便成为法外之人,失去了保险,他将丧失一切法律保护,为安全计,他只得离开这个国家。在这一点上以及其他许多问题上,世界各地的习惯法颇有相似之处。

[编辑]法父(Oday)

每个索马里人在出生之时便被指定了他自己的法官,后者将为他所涉及的案件出席法庭,该法官便是他的法父(oday)。一个人的法父由其所在扩展家庭的头人担任,而扩展家庭由拥有共同曾祖父的全体男性及其配偶与孩子组成。

法父,即法官,是由氏族长老们在历时数周甚至数月的仔细商议之后,精心挑选出来的,他并不拥有对所在家庭的权力,而仅仅因其对人类事务的知识和他的智慧而被挑选,而当社区不再对他所作的决定抱有高度尊重时,他也将失去这个位置。

每个人从出生起便知晓谁会成为其法官之一,反之,法官也从某人一出生便知道自己将会为他而出席法庭,这一安排的好处之一是,法父可以熟识其扩展家庭中的每个成员,从而在小节滋长为罪行之前,获得观察和劝谕的机会。

[编辑]氏族结构

参见:Demographics of Somalia

索马里人生为扩展家庭或氏族之人,它们在政治上是独立的,任何族人都不会接受超过比本氏族成员更多的外氏族成员的统治。若干氏族可以联合而成为一个juffo,从而扩展其规模。[4]

一个吉利布(jilib)或许会包括数千人,将保护其成员的权利,并在必要时参与社会和政治活动。[4] 吉利布由若干扩展家庭组成,当其成员杀死另一个吉利布或氏族成员时,该集团有责任支付“血价”。

乔治·阿耶提(George Ayittey)用流体来比喻氏族结构的动力机制,一切取决于每个索马里个人的需要:

如果联盟(吉利布)对他不再助益于他,索马里人便会离之而去并另建联盟,实际上,吉利布总是不断分裂为若干部分,每个都又发展为独立的新吉利布,他们不会为建立统一国家而合并到一起。

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在维基中文添加了Xeer词条,译自同名Wikipedia词条。

顺便说一句,那些有志于为中国学生重写教科书的朋友,其实完全可以从维基开始,这是适合于该任务的最佳平台。


Xeer /ħeːr/ 是索马里多中心法律系统,在该系统下,长老们作为法官依先例调停争端。[1] 这是一个习惯法如何运行于无政府社会的良好例子,也是自然法思想的一种清晰的相似物。多位学者指出,尽管Xeer已有数世纪之旧,仍可为一个现代的、运行良好的经济体提供法律基础。[2][3][4]

据一份报告,索马里民族的产生,并非基于氏族间的共同语言基础,而是对Xeer的共同遵循,故此,Xeer既是索马里民族之父,亦是其子。类似的现象据说也曾发生于邻近的Oromo民族,后者如今在埃塞俄比亚治下。[3]

在Xeer系统中,不存在一个权力来规定法律是什么,相反,法律乃由法官在找出解决纠纷的最佳途径时所发现,故此,索马里民族在传统上便是一个无政府社会,即,索马里人从未接受任何中央政府的权力,无论是他们自己的还是外人的。[3] 在Xeer法之下,索马里构成了一个自然法共同体Kritarchy),遵循着许多自然法的关切。中央权力的阙如,意味着不同的社区对Xeer的解释有着细微的差别,那些被广泛接受的法律被称为"xeer guud",而仅适用于特定社区的则被称为"xeer tolnimo"[5]

正如西方国家的法律系统,Xeer系统在不同功能之间存在确切的专业化分工,你能从中识别出法官(odayal)、法理家(xeer boggeyaal)、侦探(guurtiyaal)、律师(garxajiyaal)、证人(murkhaatiyal)和警官(waranle)。[5]

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[编辑]历史

Xeer法系据信是约于7世纪产生于非洲之角的独特产物,没有证据显示它是在别处发展起来,或曾受外来司法系统重大影响,索马里语中的法律术语中缺乏外来词汇这一事实,也印证了Xeer是真正的本土产物。[6]

直到欧洲人于1800年代末到来之前,Xeer始终是索马里唯一的司法和公共秩序基础,经过近一个世纪的由欧洲人对印度次大陆的探险与航海活动所滋长的贸易接触之后,英国人和意大利人在索马里领地建立了更多的永久定居点,并分别于1886年和1893年组建了英属索马里兰保护国和意属索马里兰。[7]

两个欧洲人政权引入了自己民族的法律系统,但引入程度上因两个外来权力各自的意图和目标而不同而有异:英国人的主要兴趣在于确保供应也门亚丁的原则上对牛群从索马里顺利穿越红海,因而满足于间接统治,而意大利人则在南方建立了重要的定居点。

在英属索马里兰,司法系统包括负责全部刑事案件的保护国法庭、初级和二级地区法庭和Kadis法庭。经由对习惯法、教法和国家制定法的显式区分,间接统治政策为那里带来了更协调的法律组合。1898年的枢密院律令承认索马里人受习惯法所约束,1937年Kadis法庭法令和1947年次级法庭法令承认了教法适用于涉及婚姻、离婚、家庭关系、个人物质责任和继承的争端,而与此相对的,那些涉及英国殖民当局特殊利益的案件的管辖,则被归属于普通法、索马里兰法令、可适用的英国制定法和印度刑法典,并在高等法庭或地区法庭审理。上述安排,连同对索马里人有限的法律训练,在北索马里地区导致了普通法系统的逐渐渗入。

相比之下,意属索马里兰引入了意大利民法和刑法典,实际上,最初它们只应用于外来民族而非索马里人,按第161条法律(1908年4月5日),意大利殖民当局承认索马里人受习惯法和教法管辖,第937号皇家法令(1911年6月8日)建立了分立的教法法庭来处理索马里人的家庭和继承事务。到独立前夕时,索马里人和外来民已受制于同一个由三部分组成的司法系统:民事案件由地方、区域和上诉法院听审,刑事案件的初审和上诉由巡回法院审理,索马里人和其他穆斯林在家庭事务和次要民事纠纷上则向qadi法庭寻求救济,包括初审和上诉,而最高法院则受理所有这些下级法院的上诉,并对这些法院的司法管辖权争议作出裁决。

尽管北方和南方在法律内容上存在显著差异,并且各自所引入的英国普通法传统和意大利民法传统颇为不同,但它们所发展起来的司法系统还是在三个方面有着明显的相似性:首先,南北当局都将法典化的西方世俗法律置于最高地位,特别是在重大刑事案件上,其次,南北当局都允许索马里人由Xeer习惯法解决他们之间的纠纷,至少在这些纠纷尚不危及公共秩序时是如此,第三,都为在家庭和次要民事事务上实施教法而建立了独立的司法机构。总之,这一司法系统使得一个正式统治机器得以规制而非替代索马里人的习惯法实践。

[编辑]当代实践

Xeer在索马里北部保持最为完整,而在南部,意大利人在殖民期间试图将其根除,然而,它还是在各地都以很大限度上存续了下来,甚至在城市地区继续存在,而在乡村在几乎原封未动。[8] 据报道,生活在埃塞俄比亚Ogaden地区的450万索马里人,其90%的纠纷在初审时选择Xeer系统下的法庭,而埃塞俄比亚当局常介入其余的10%案件,却往往无法获得令双方满意的结果,只得设立另一个或许包括更多法官的Xeer法庭,纠纷最终还是在索马里习惯法系统下得以解决。

甚至在西亚德·巴雷统治期内,索马里人仍得以维续Xeer而免遭国家权力干预力量之干涉。

自治的索马里兰大区也通过任命25位长老进入国会上院,而尝试将Xeer并入其政府结构,这一举措对于增进许多国民对中央政府合法性的信任,其作用微乎其微。即便有了授权征税的制定法,但税收在Xeer系统中仍属非法,国民对待征税官态度坚决,他们会呼唤自己的法父们前来以便和平应付此类麻烦。

在整个索马里,习惯法相对于正规司法系统的优先地位是明白无误的:

比如,杀人犯或许会被带到法庭接受实证法审判,但如果当事双方已在法庭外依Xeer法达成和解,他或她便可能被释放而免遭处罚,尤其在司法强制力和法庭虚弱和阙如的地方,或者担保无法被执行的地方,这一特点尤其突出,在那些情况下,由罪犯的亲属们将其逮捕,并在正规司法系统以外依习惯法作出处置,那些被亲属们押至法庭的罪犯,当亲属们在达成调解后坚持要求释放罪犯时,法官和执法官员也不得加以阻止。

[7]

[编辑]法定权利

传统索马里社会将永恒的、不变的、普世的人类权利,而非易变的政府制定法,置于中心地位。

法律,进而罪行,皆由财产权术语获得定义,法律原则是赔偿而非惩罚,因为依据财产权所引出的仅仅是补偿而非惩罚,那里没有监禁,罚款也很罕见。即便偶尔有罚款,也是作为超额赔偿,并不支付给任何法庭和政府,而是直接支付给受害者。比如,一种罚款的形式是,当杀死他人一头骆驼的行为是故意和预谋的,受害者将获得两头而非一头骆驼作为赔偿。声誉的另一个有趣的例子,诸如教士、政治权贵、警察或法官之类的显赫公共人物,被期望带头过一种模仿生活,如果他们违反法律,将支付双倍于普通人的赔偿。另外需要指出,由于法律和罪行是由财产权术语所定义,因而Xeer毫不含糊的反对任何形式的征税。[6]

[编辑]分立权力

索马里习惯法在法律和宗教之间做出了明确的区分,就像许多西方世俗国家那样。家庭和继承事务是例外,这些事务上宗教将是头等考虑,此时索马里人服从教法。然而甚至在此类案件中,如果Xeer和教法的观点存在冲突,通常以Xeer优先,正如一句索马里格言所称:

“Diinta waa labaddali karaa, xeer se lam baddali karo”
(一个人可以改变他的宗教,却无法改变法律)

这清晰的显示了,对于索马里人,宗教是个人私事,而法律是社区性的和公共的,适用于所有人。[5]

不同于西方国家,索马里社会令人惊奇的在法律和政府之间做出了明确区分,不像多数西方司法系统那样由政府官员制订法律,Xeer系统明确禁止政府干预法律。

结果是,在索马里任何人只要愿意都可以担当法官角色,除了政治和宗教领袖。

[编辑]保险

为了确保赔偿能在任何情况下得到执行,即便犯事者是儿童,或身无分文,或是疯子,或已外逃,Xeer要求每个人对其可能引致的法律责任拥有充分的保险,如果个人无法支付所需赔偿,其亲属中的一个规定集体须对此负责,范·诺滕[10]以一种有趣的方式描述了该机制是如何运作的:

某人如果侵犯了他人权利而又没有能力支付独力支付赔偿,就通知其家人,由后者作为其利益代表者代为支付。从情感的角度看,作这样的通知是个痛苦的过程,因为所有家庭成员都会不失时机的训斥犯错者,他是多么恶劣和愚蠢,并且他们还会要求他保证今后会谨慎从事。实际上,所有被迫替家人的过错支付赔偿的人,此后都会紧盯着犯错者,并会在他将要招致又一个责任之前便施加干预,比如,他们将不允许他持有或携带武器。在其它大陆上,罪犯再教育通常是政府的任务,而在索马里,这成了家庭的职责。[6]

如果一个家庭对被迫反复援助一个惯犯感到厌倦,他们可以宣布与其脱离关系,在此情况下,他将便成为法外之人,失去了保险,他将丧失一切法律保护,为安全计,他只得离开这个国家。在这一点上以及其他许多问题上,世界各地的习惯法颇有相似之处。

[编辑]法父(Oday)

每个索马里人在出生之时便被指定了他自己的法官,后者将为他所涉及的案件出席法庭,该法官便是他的法父(oday)。一个人的法父由其所在扩展家庭的头人担任,而扩展家庭由拥有共同曾祖父的全体男性及其配偶与孩子组成。

法父,即法官,是由氏族长老们在历时数周甚至数月的仔细商议之后,精心挑选出来的,他并不拥有对所在家庭的权力,而仅仅因其对人类事务的知识和他的智慧而被挑选,而当社区不再对他所作的决定抱有高度尊重时,他也将失去这个位置。

每个人从出生起便知晓谁会成为其法官之一,反之,法官也从某人一出生便知道自己将会为他而出席法庭,这一安排的好处之一是,法父可以熟识其扩展家庭中的每个成员,从而在小节滋长为罪行之前,获得观察和劝谕的机会。

[编辑]氏族结构

参见:Demographics of Somalia

索马里人生为扩展家庭或氏族之人,它们在政治上是独立的,任何族人都不会接受超过比本氏族成员更多的外氏族成员的统治。若干氏族可以联合而成为一个juffo,从而扩展其规模。[4]

一个吉利布(jilib)或许会包括数千人,将保护其成员的权利,并在必要时参与社会和政治活动。[4] 吉利布由若干扩展家庭组成,当其成员杀死另一个吉利布或氏族成员时,该集团有责任支付“血价”。

乔治·阿耶提(George Ayittey)用流体来比喻氏族结构的动力机制,一切取决于每个索马里个人的需要:

如果联盟(吉利布)对他不再助益于他,索马里人便会离之而去并另建联盟,实际上,吉利布总是不断分裂为若干部分,每个都又发展为独立的新吉利布,他们不会为建立统一国家而合并到一起。

[编辑]法庭程序

当某人犯下罪行,他会首先去找他的法父,后者便与原告的法父一起建立一个法庭,如果两位法父无法解决问题,他们便召集代表更多家庭、吉利布或氏族的法父们,建立另一个法庭。根据Xeer法,受害方氏族有义务在案件提交其他氏族之前,进行必要的调查,并评估伤害程度。[7]

案件总是在尽可能低的氏族层级(因而其范围也最小)上审理,其范围由小到大依次为:核心家庭、近亲、吉利布、亚氏族、氏族。被选出来处理争议的长老们,称作xeer beegti,实质上就是一个扮演法官角色的长老集体。一个氏族最资深的法官也是氏族领袖的个人法律顾问。对于具体的案件,法庭通常由来自受害方和被告方,以及,如果必要的话,第三方中立氏族的法官所组成。[7]

Xeer规定了多种不同类型的回避规则来禁止特定个人参与纠纷裁决,与当事人有亲近家庭关系者,与当事某方有宿怨者,先前作为法官已出席过该案此前之判决者,都将被回避。如前所述,宗教和政治领袖也不允许担任法官。

法庭一经建立并确认对案件之管辖权,其首要之务便是指定一名书记员,负责记忆、复述和概述长老们的口头审理过程。[7]法庭然后宣布将于何时何地听审此案。

开庭期间,法庭请原告陈述其案件,原告有权指定一名代表代其陈述。陈述过程中,原告可以与其家人商议以确保他没有遗漏,原告陈述完之后,法庭会要求他概述案件并提出其诉求。最后,法庭要求被告作出答辩或提出反诉。

然后法庭休庭以商议是否需要听取证词。一项争议事实仅当至少三名证人作证时才会被采信,当事人也可以请来专家证人或品格证人。如果受害人死亡或受伤,法庭会指示一名高僧评估受害者的死伤原因,这些高僧通常按照十二世纪穆斯林学者al-Nawawii's Minhaaj at-Talibiin在其经注中所罗列的准则来对伤害作出评估。当原告援引证人证物阐述其案件时,被告有机会对原告的归责、论点和证据作出反驳,但并不存在程序化的交叉质证过程。

最后,法庭再次休庭以评估证据,如果支持一项事实的证人少于三个,或证人证词相互矛盾,法庭将要求起誓。有几种起誓方式,最简单的誓词是这样开头的,“凭我的生殖力发誓”,或者他也可以说,“对安拉发誓”,更有力的誓词是所谓的三倍誓词,即把相同誓词重复三遍,还有比这更强有力的,是重复50遍的誓词。还有一种所谓离婚宣誓,发誓者以其婚姻做赌咒,如果此后被发现说了谎,他的所有婚姻关系将被宣布无效。

需要注意的是,即便原告未能在案件上说服法庭,法庭也不会对被告作出有利判决,除非后者为其清白宣誓。

最终的裁决在索马里语中被称为gar

[编辑]当地人的认可

许多索马里人仍对任何形式的中央权力持怀疑态度,并认为政府的法院是不公正的,用一位生活在Garowe的索马里当地人的话说:

Xeer永不会被弃用,Xeer比任何政府法律都强,政府法律无法满足人民的需要,它们无法带来足够的公正,因而也无法为群体之间带来和平。

大多数索马里人,无论是进步派还是保守派,仍支持这一系统,许多人相信,索马里的Xeer口述传统和对长期关系的看重,使得Xeer成为最适合该民族的司法系统,其所得以有效运行的条件,或许难以容纳一个更常规化的系统,用一位当地非政府组织项目官员的话说:

人民接受Xeer,你无法否认这一点,这是个奇特的文化,索马里文化,却有其优美之处,所有一致的达成和所有争端的解决,都协商而成,没有争斗,永无任何争斗。

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