订阅总算明白罗小贱同学说的“自我挫败”是什么意思了，原来是指他无法将我归入实证主义和自然法派中的任何一种：
呵呵，我的提问就是为了逼出辉格兄的法律实证主义，看来现在可以指出你具体的自我挫败之处了。
你自己肯定没有发现，你同时持有自然法和实证主义两种法理学观点。如果你坚持“一项规则，是否已确立为认定权利的依据，取决于人们在计划或作出相关行为时，是否普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价，并对行为作出相应调整”（实证主义式的恶法亦法），那么你回答的yes（比如某个国家司法实践中99%的案件依据噪音保护法来拒绝流浪歌手的权利）就会推翻“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”（自然法意义上的权利），因为显然此时流浪歌手“现在不拥有此项权利”了。
坚持可“预期的常例”（这没有规定具体内容，只是形式）和坚持“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”（这规定了实质性的具体内容）之间是冲突，因为前者可以推翻后者，而后者是禁止前者推翻自我的，也就是说一个人不可能同时能够持有实证主义和自然法两种法理学观点，这就是我为什么说你是自我挫败。
说实话，连我自己都无法将自己归入现存的某个学派或主义，如果这是一种挫败的话，我倒觉得这是小罗自己的挫败，因为我自己还未曾像他那样作此种归类尝试。
归类是有用的，可以快速了解某人的思想背景，以节省讨论时间，不过，既然我的思想并非那么博大精深，全都袒露在这个博客里了，我看就没必要归类了，哪里有问题直接指出便是，如果非得取个名字的话，就叫2005主义好了，因为我目前所持的这套看法，大致成型于2005年。
我对法律思想史考究不多，对于自然法和实证主义这两个传统的发展脉络也仅限于一般的了解，我如何理解这两大传统以及我的倾向性，可参见去年《司法过程不应盲目引入民意》一文。
粗略的说，我是倾向于自然法传统的，但我从该传统中所采纳的，只是这一思想：法律是外在的和自足的，它无须由某个人或机构有意识的创立，它甚至可以在未被任何人理解、阐明或意识到的情况下而存在并发挥作用，就像物理定律在无人知晓和理解的情况下也在起作用；法官和法学家的功能，在于识别和阐明这些实际正在起作用的法律，并将其抽象为一般规则，适用到新的案件上。
但我不同意对自然法的这种理解：法律像自然规律一样是永恒不变的、单一而普适的，它不能被个人、组织或国家机构有意识或无意识的改变；相反，我认为这样的改变无时无刻不在发生着，而其中多数改变是无意识的发生的——尽管参与者可能以为他们在有意识的按特定意图改变着法律；不难看出，这一观点与哈耶克的自发秩序有着亲密关系。
上一段的表述或许看起来颇具实证主义色彩，但我并不这么认为，关键的差别在于，实证主义认为拥有权威的立法机构能够制定法律，而我根本不承认国家具有创建或修订法律的权威，换句话说，我拒绝接受世界上存在“立法者”这种主体，但是我承认，国家作为一个特殊的当事人，如同其他当事人一样，有机会改变法律，而此种改变得以发生的逻辑，依然遵循着我所理解的自然法原则。
所以我说，当一项成文法与一项既已确立的权利相冲突时，它是非法的，基于它所作出的判决和执行时侵权行为，但是，当此种判决发展为可预期的常例时，它就成了法律——注意，这仍然是自然法的法律，因为它得以确立的逻辑依然是自然法原则，它的确立实际上与时效取得所遵循的原则是完全相同的，我不认为这是实证主义。
当然，了解我思想背景的人都知道，我是十分反对国家以这种方式去改变法律的，我只是说，如果这样的改变既已发生，我会承认改变后的状态，这几乎是不言自明的，因为按自然法原则，法律是一种外在的东西，你不承认它也存在着，只要一项规则正在像法律那样起作用，它就是实际存在的法律。
小橘子 @ 2012-01-10, 03:15
很有意思。你和罗小贱对“自然法”和“实证主义”的定义显然不一样。
罗小贱的这段定义“一项规则，是否已确立为认定权利的依据，取决于人们在计划或作出相关行为时，是否普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价，并对行为作出相应调整”，是对“外在”、“自足”的法律的一种足够贴切的描述——在被法学家抽象成“规则”条文前，已经存在一种秩序，这种秩序被描述为普遍预期和相应行为调整。在这种定义中，并未涉及秩序是分散缓慢形成的，还是由强力主体推动形成的。
按照这种定义，你是实证主义的。
于是，就出现了更有趣的恶法亦法与恶法非法问题。（这个问题变得有趣，是因为对于罗小贱使用的“自然法”学派，这个问题非常简单，答案是恶法非法。而实证主义者对这个问题的答案却扑朔迷离。）
“当一项成文法与一项既已确立的权利相冲突时，它是非法的，基于它所作出的判决和执行时侵权行为，但是，当此种判决发展为可预期的常例时，它就成了法律。”从上面这段话，以及你对新婚姻法的态度，对占座规则的态度，我觉得你对恶法非法问题的看法已经得到清晰表达。既成的秩序是法律，而对既成秩序的人为改变（而不是对已有秩序的文本化认定）不是，换句话说，得到普遍遵守和执行的法律是良法，例如占座规则，而领先于秩序形成的新的法律条文是恶法，例如新婚姻法。
如果我对你的上述观点的理解没有错，那么在这个问题上我和你有明显的分歧。在我看来，并非一切既成秩序都是良法，判断一种秩序是良法还是恶法的依据是，它是否将持续存在。同样，并非一切改变既成秩序的法律条文都是恶法，判断一种条文是良法还是恶法的依据是，它是否将形成相应的持续的秩序。
也就是说，我们都认为“存在”是判断良法或恶法（法或非法）的依据。区别是，你以当下的“存在”为依据，而我以未来的“存在”为依据。这种区别使得我们在一些秩序和条文上产生相反的判断，例如，我认为占座规则是恶法，很多新法律条文是良法。
另一个区别是，你对某一种秩序或条文的判断比较容易，只需观察它是否已经存在。而我对恶法良法的判断还需另寻线索。我自认为，一种秩序是否将继续存在，或一种新秩序是否将出现，取决于这种秩序与群体利益优化的方向一致与否。“群体利益”是个难以衡量的量，很容易被看作纯套套逻辑——怎么判断群体利益是否优化？看某种改变是否发生。怎么判断某种改变是否发生，看该变化是否使群体利益优化。幸好，凭借个体偏好的稳定性和由此推出的群体偏好的稳定性，这个套套可以与现实铆定而展开。（吼吼，看我学到了多少~）
我可以预测某些社会变革是否会发生，正如预测一个物体受到一个力作用后的状态变化。只是，前者的准确率很低，因为个体偏好的维度非常多，或者说价值观的维度非常多。我计算不出，一个人在面对一个被占的座位时有哪些因素影响着他的行为。但我大体知道，如果平均每个人能用更少的代价获得更多的座位使用时间，那种新秩序使群体利益优化。但旧秩序与新秩序的障碍能否跨过，何时能被跨过，则仍然未知。这还只是最简单情况的例子。对于更复杂的例子，我也许说不清，两种可能的秩序中哪一种使群体利益优化。
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