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辉格
2010年11月17日
近日，最高法院公布了一份婚姻法司法解释的征求意见稿，其中绝大部分条款都集中在夫妻共同财产和个人财产的界定问题上，同时也涉及了对第三者财产许诺的有效性问题；由于该解释触及了时下婚姻纠纷中许多最敏感的环节，在以房产为核心的家庭财产越来越庞大，而人们对婚姻关系所蕴含的责任的认知却日益分歧和模糊的今天，值得花点功夫来理解该解释将给婚姻和家庭带来何种影响。
在读过解释全文之后，我总的观感是，它一方面（第二条）旨在强化婚姻关系的排他性，打击第三者从婚外关系中获取利益的可能性；而另一方面（大部分条款），它大力强化了婚姻责任的有限性；在几乎所有共同财产和个人财产边界可能存在模糊的地方，它都将财产认定为个人的；最后，它再次强调了婚姻缔结决定的非交易性质，拒绝支持彩礼性质的财产转移作为婚姻契约的一部分。
1949年以来的历次婚姻法制定和修订，都有着强烈的进步和现代化倾向，强化一夫一妻制，打击包办和买卖婚姻，切断婚姻与家族义务的联系，否认婚约的交易性质，强调婚姻责任的有限性，等等；本次解释看来朝这个方向又迈进了一大步，在我看来是颇为激进的一步，在强调个人独立性的进步/新潮/女权主义人士眼里，这无疑是个进步。
然而，对于那些对婚姻和家庭抱有较为传统和保守期待的人们，这或许会令他们更加无所适从；像中国这样庞大的国家，大城市、小城镇、农村之间，各地区/民族之间，有着十分不同的习俗和文化，人们对婚姻关系的性质、婚姻责任的内容和组建家庭时的财产安排，有着千差万别的看法和期待，法律的意义便在于保护那些合理的期待不至于落空，一部成文法若过分与人们的普遍看法和期待相违逆，它就是在扰乱而不是维护既有的秩序，而它本身也很可能因得不到普遍遵守而无法成为真正的法律。
现代人越来越看重婚姻中的感情成分，这是没错的，然而感情无须也无法得到法律保护，而婚姻区别于其它两性关系从而成为一个法律概念的，正是其所附带的财产安排和财产性关系；无论浪漫主义者是否承认，缔结一桩婚姻的行动就是一项契约交易，该契约对双方投入于即将运营未来共同生活和子女养育的合伙企业（即家庭）的资源，和在该企业经营过程中各自须履行的义务和可获取的权益，作出了精细的规定。
当然，实际上双方无法将这些条款一一写下来，绝大多数人缺乏将契约成文化所需的抽象和表述能力，多数条款只能是默会的，而默契的内容高度依赖于双方对习俗和传统的共同认知；好的法官和成文法应帮助人们识别、抽象和阐述这些默会的规则，而不是凭空制造规则；比如，由某方长辈提供的婚房，无论是否言明或记在谁的名下，都是投入于新家庭的资产，是对方同意婚约的前提，将其认定父母对子女的个人赠予因而属个人财产，是很不恰当的。
传统上，女性选择嫁给某人，是抱着“托付终身”的期待的，由于女性再婚时的处境和议价地位远远弱于男性，其最初选择的机会成本极高，因而有理由要求男方作出可靠的长期承诺；在传统社会，这种承诺包含在几乎永久性的默会契约之中，由对方在整个婚姻存续期中逐日履行，但在现代社会，“托付终身”的期待显得越来越不合理了，而女性也逐渐学会了要求对方提前履约或提供抵押品来保护自己的利益，而最好的保障手段就是诸如一套房产这样的巨额抵押品。
法律应支持和保护这种履约手段，至少对于共同生活的那套房产，以及维持双方及子女在婚内事实上长期享有的生活水准所需的财产和费用，应默认的认定为婚内责任，除非有其他成文契约明确的解除了这些责任；最新的司法解释似乎采取了相反的做法，它认定婚前个人财产（及其孳生财产）默认的不随婚姻缔结而进入共同财产，只认定那些婚内形成或明确登记为共同所有的财产才是婚内的，这无疑将弱化女性的契约地位。
显然，要求所有女性在结婚前仔细阅读每条成文法规定并深入精确领会其现实含义，是不合理的，而最终当她们真要面临这些条款带来的冷酷现实时，无异于一盆泼头冷水；更糟糕的是，对于已经存在的婚姻，这些规定将具有事实上的追溯效果：这些婚姻在缔结时，当事者无论如何都不可能预期到未来离婚时会有这样的结果。
更何况，对于数亿仍生活于民风保守的农村和小城镇的女性，其中不少或许仍抱着在都市人看来早已不合时宜的托付终身期待，或许仍指望传统的默会契约会保护她们的利益，必要时司法会为她们提供救济，但很明显，有朝一日当她们果真需要求助于司法系统时，得到的将是失望。
布尔费墨 @ 2010-11-19, 11:15
对于婚姻法这种典型的恶法，我的观点只有一个：废除。
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真理 @ 2010-11-19, 11:42
婚姻法只不过揭露了中国丑陋的婚姻制度罢了，道德卫士们傻逼一样。 现在全世界的女人就中国的最贱，要房子要车要完离婚。
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虚 @ 2010-11-19, 11:45
我认识一人，被妻子以孩子要挟逼着抢父母的房产，最后无奈之下只好离婚，孩子也被法官收贿判给女方。
希望司法进步能减少这样的悲剧…..
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jialong314 @ 2010-11-19, 13:04
小时候看电视里的古装的县衙审判，总觉得那时只是依靠当地传统习俗和帝国通行的儒家规范很少有像现在的板上钉钉的法律很落后。现在看来这是当时各方妥协的一个智慧。而在一个共和国更需要的是对多元社会的宽容和尊重，我认为最高法院的解释只需要一个共同的底线就可以了。随便问下博主对现在欧洲和美国部分州对伊斯兰化的反对，和要不要将伊斯兰的沙里亚法作为一个并行的法律体系怎么看呢？
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辉格 回复:
11月 19th, 2010 at 22:04
其实古代这种事只要不出人命，很少会进县衙。我觉得，如果一个伊斯兰社区足够大，历史足够长久，那么他们在社区内部实行自己的法律，是可以接受的，尤其是当这个社区足够单纯和封闭时，就更为正当，但实际上在现代条件下（比如高度流动性），英美恐怕不大会出现满足这样条件的伊斯兰社区，他们多半会被扼杀在萌芽之中。
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gaohan_cn @ 2010-11-19, 13:48
我愿散尽千金家财（当然现在还没挣到），只为能再博美人一笑啊。。。一切的奋斗都是有意义的。意义都是人给的。。
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辉格 回复:
11月 19th, 2010 at 22:05
呵呵，很浪漫啊
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（必填） @ 2010-11-21, 12:41
辉格老师，想一直问个问题没有找到地儿，不好意思啊在不相干的地方留言，请原谅。问：您对占座的有效性如何看待？大学里占座很普遍啊，先开始是一次性的，比如拿一本书放桌上听课后就拿走了。后来是一本书一直放在桌子上，可以分两类，一类是一直占这学期的课，一般课本上有个字条写：本人xxx占星期三第三节课：一类是占自习室，在桌上扔本书，不过这主儿一般不怎么勤，所以自习室一般满桌子书但没几个人，空调教室尤甚，经常有同学因为做了有书的空位子而引起争执：你虽然占了但是你没来啊。最近更甚者，用胶带贴纸在桌上说占座（长期），觉得更甚是连物的放置都省略了。想请教老师关于占座的时效性问题。
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辉格 回复:
11月 21st, 2010 at 22:31
对不起，我从不参与匿名对话，至少不会参与显然是匿名的对话。
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汤文清 回复:
11月 22nd, 2010 at 17:27
那这个样子呢？咦，难道上面的同学都注册了？话说真理啊，gaohan_cn，虚难道不是匿名吗？
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汤文清 回复:
11月 22nd, 2010 at 17:41
哦，好吧，对不起。
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gaohan_cn 回复:
11月 21st, 2010 at 23:37
我靠。。。占座。。。
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栩栩 回复:
11月 22nd, 2010 at 12:37
我上大学那会，路过自习室就顺手把里面的书都扔垃圾桶里。
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汤文清 回复:
11月 22nd, 2010 at 17:39
额。。。相应做法当然要多少有多少，只是想讨论讨论用书占座的有效性
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刘昊鹏 @ 2010-11-24, 13:42
这其实就是鼓励女性的独立性了，不对男人有期待和幻想。从此女人更加独立自主，女权还会上升的。
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辉格 回复:
11月 24th, 2010 at 15:05
嗯，是这样，这在都市大概不算什么大问题，需要担忧是那些较为传统的女性，号称地大物博历史悠久文化多元的几十个民族13亿人被迫服从一套成文婚姻法，这本身就是件很荒唐的事情。
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刘昊鹏 回复:
11月 24th, 2010 at 15:08
我看也未必。很多女性也都出生在财阀的家庭，谁傍着谁还不一定呢；婚姻法的适用也只在诉讼中，不是民间任何婚姻家庭纠纷都会闹到法庭；这只是征求意见稿，最终稿还会取舍一些吧。以上拙见。
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小橘子 回复:
11月 24th, 2010 at 15:40
这牵扯到一个几乎可称经典辩题的问题：是文化影响制度，还是制度影响文化。那天yufei huang也提过这个问题。
文化和制度是互相影响的。
在制定婚姻法这件事上，新婚姻法的制定，肯定是受文化影响，如果男女平等、看重个人独立性的观念没有流行起来，这样的婚姻法是不会被制定出来的。但是，这个法律制定之后，会反过来影响文化。那些原本认为婚前房产属于共同财产的传统观念，难免以婚姻法为参考，而逐渐认为自己的观念不是主流观念/合理主张，致使这种非法律的文化走向萎缩消亡。
如果认为主流文化是进步的，这样的法律，可以看做是加速文化进步的。
不考虑主流文化是否具有进步的方向性，那么，这样大范围统一的法律，是促进文化统一化的，也可以说，是破坏文化多元化的。
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二逼 回复:
10月 28th, 2015 at 15:57
读了这篇才大概理解到了文化多元和地方自治的必要性。统一的成文法并不一定拥有文化、习俗上认同的基础。如果它在严苛一点就更不能满足不同环境、不同层面上人的需求。与其说是法律在保护你，不如说是法律在限制你。之前读博坚定了反“计划”的观念，今天终于理解了尊重自下而上的传统、习俗的必要性。
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zhang3 回复:
11月 24th, 2010 at 19:22
很多人恐怕不理解为什么要在法律上要照顾传统观念的女性。
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jialong314 回复:
11月 24th, 2010 at 22:35
我觉得既然如果一个地区某人垄断了餐饮的供应，不允许他人自己做饭。就应该至少照顾到所有不同圈子的人的基本的习惯。如回族不吃猪肉，从小甜食人不习惯辣味。即使法国菜再好，也不是人人都喜欢的。
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辉格 回复:
11月 25th, 2010 at 17:49
嗯。
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光阴似箭 @ 2011-05-10, 18:46
1、现代社会传统上，由于女性再婚时的处境和议价地位相比传统社会已经大大增强，其最初选择的机会成本也并不是很高了，因而没有理由要求男方提供抵押品来保护自己的利益，而最好的保障手段就是诸如一套房产这样的巨额抵押品。
2、假设法律支持女性可以自动合法共享男性婚前购买的房产产权，那么男性会怎么做？隐瞒财产还是不隐瞒财产？或者别的做法？并且，从法理的角度来说，这完全是不合理的。
3、假设某人非常富有，同时法律允许女性可以自动合法共享男性婚前财产产权，那这位富人理性的选择岂不是绝不结婚？这合乎社会道德吗？
4、在这样一个从农业社会转向现代工业社会的年代，法律是主动适应农业社会的需求还是工业社会的需求呢？
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辉格 回复:
5月 13th, 2011 at 00:53
1）“没有理由”？未必，这要看女性是否还需要女方帮助抚养孩子，当然有些女性可能不需要，但“不寻求男性的抚养帮助”肯定不是优势策略，会逐渐被其他策略淘汰；
2）这当然不公平，法律只需规定默示条款，不影响协议约定；并且，默示条款不是凭空规定的，要从习俗中发现；
3）同（2），他可以婚前协议嘛。
4）不存在这道二选一选择题，各地可以有不同的习俗和法律。
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海德沙龙（HeadSalon） » Blog Archive » 饭文#U0：婚姻法不应为进步独立女性定制 @ 2011-08-21, 15:26
[…] （按：本文中一些基本观点在去年“新司法解释助推婚姻关系变迁”一文中曾有阐述，可参照阅读） […]
辉格 @ 2012-10-20, 01:22
Margaret F. Brinig – Rings and Promises http://t.cn/zlRIh15
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