订阅（按：本文中一些基本观点在去年“新司法解释助推婚姻关系变迁”一文中曾有阐述，可参照阅读）
婚姻法不应为进步独立女性定制
辉格
2011年8月18日
最高法院针对《婚姻法》的第三份司法解释于上周末正式生效，九个月前该解释草案征求意见时，曾引发激烈争议，我也曾撰文指出其削弱婚姻法对传统弱势女性之保护的危险，遗憾的是，最终生效的解释仍完整保留了当初引发争议和担忧的焦点内容：在房产这一当前家庭最重要资产上，大幅收窄了对婚内共同财产的认定范围。
针对这些争议和担忧，该司法解释支持者们提出的主要反驳理由是：新解释削弱了通过婚姻获取财产利益的激励，淡化了婚姻关系的物质色彩，鼓励女性在物质和精神上的走向独立；在他们看来，对新解释的反对，是基于对女性在婚姻关系中的依赖和从属地位的已经过时的传统观念，而现代的独立女性应抛弃这种依赖，断绝利用婚姻向男方寻求物质保障的念头，一言蔽之：让婚姻不再成为一桩买卖。
这一看法是错误的，人类的两性关系有许多中形态，而婚姻区别于其它种种形态的独特之处，恰在于其财产性关系，夫妻关系和家庭生活当然是多面而丰富的，远不限于物资供养责任和财产关系，但其中需要得到婚姻法保护的，却是且仅是涉及物质和财产的那些方面，至于爱慕、陪伴、相助、和睦、亲情、忠诚等等内容，法律是不予关注和保护的，当然，在传统社会，性排他权和生育责任也常得到法律维护，但这些早已从现代婚姻法中失落了。
究其因，婚姻作为一项民事制度而存在的理由，是男女双方建立家庭以合作抚养孩子的需要；所以，无论人们如何掩饰，都难以否认婚姻是一桩契约交易这一事实，诚然，在面对具体的婚姻关系时，人们会对其交易性质作适当的掩饰，避免当面说破，以此强调感情在双方关系中的首要地位，但是，假如双方关系果真只涉感情而无关财产，他们又何必给自己套上婚姻这一枷锁？他们大可以选择互无责任约束的同居关系嘛。
新解释支持者所犯的第二个错误是，他们认为婚内财产的认定界线是同等适用于男女双方的，因而不存在对任何一方的偏袒，这是基于对婚姻市场的谈判和议价格局的错误认知；首先是风险不对称，为婚姻上所作出的一次错误决定，女性所付出的代价远远高于男性，特别是对于各方面资本不足的弱势女性，其代价往往足以耽误终身，相反，男性却可以轻易重头再来；其次是价值曲线的不对称，随着年龄增长，女性在婚姻市场的议价地位急剧下降，而男性的地位则可以维持很久。
这两个不对称因素决定了，除非有特别强大的资源优势，否则多数女性不得不采用特定的择偶策略来控制上述风险，既要在人老珠黄之前尽快选定对象，因为她们承受不起长时间的等待、考察和磨合，同时又要避免错误选择造成的严重后果，所以只能要求对方提前交付高额抵押品，或作出可信的长期承诺，而抵押和承诺的可靠性，全赖于婚姻法——无论是习惯的还是成文的——将有关财产或责任锁定在婚姻关系之中。
相比之下，男性则不那么需要婚姻法的保护，对他们来说，即便离开婚姻、甚至两性关系普遍退化为无固定配偶的短期关系或一次性交易，也没什么大不了，考虑到女性十月怀胎的高昂机会成本，他们有理由相信对方舍不得遗弃孩子，而同时，在人身安全和最低生存资料有保障的现代社会，他们也无须担心孩子会饿死或被其他男人杀掉。
所以，在现代社会，婚姻法所保护的主要是女性，她们为应付其特有的风险而需要采用的策略，若离开婚姻法的保护便无法实施，尽管在理论上，她们可以借助婚前明文协议达到同样的效果，但实际上，多数人并不具备拟订成文契约所需的知识、理解和表达能力，而对于穷人，相关的律师服务也未必负担得起；因此，只要婚姻和家庭仍是抚养孩子的优势策略，只要女性在这方面仍在寻求男性的合作，婚姻制度的存续便有其基础，而这一关系中的财产责任也仍需得到婚姻法的保护。
当然，对于有能力独立抚养孩子，或者干脆对生儿育女没有兴趣的新潮女性，是有资格对上述种种策略算计加以鄙视和嘲讽的，然而，她们没有必要将自己进步独立的良好感觉或者女权主义理想，建立在对传统婚姻制度的毁弃之上，她们大可以远离婚姻而选择更自如随性洒脱的两性关系，或者按自己的新潮价值观拟订婚前协议，相信既然她们能如此自觉的谈论婚姻的性质，也应该有能力仔细为自己斟酌条款。
但是请你们放过那些资本不多、缺乏教育、看不懂《婚姻法》、更没有机会和能力在此高谈阔论法律之利弊的、可怜的穷女孩们吧，她们只能凭借仅有的青春资本，换得一份可以长期依靠的婚姻保障，而在这么做时，她们也没有能力仔细研读领会《婚姻法》和它的三份司法解释，只能从她成长于其中的习俗中形成一个她以为靠得住的期望，这一点点善良而可怜的期望，何忍去加以破灭？仅仅为了你们的所谓进步和独立？
对于上层女性，婚姻制度的瓦解或许只是一种解脱，而对于下层女性，则意味着不得不独自含辛茹苦，为了工作糊口无力管教孩子，更无力供养孩子上好学校，男人普遍丧失责任感和上进心，代复一代沉沦于充斥着帮派、犯罪、强奸和遗弃的贫民窟中，这些正是我们在欧美黑人贫困社区所看到的景象，但愿它不会在这里重演。
小橘子 @ 2011-08-22, 23:28
写得真好。难得煽情，也煽得够味。
最后一段夸张了一点。我觉得会发展出婚前财产转移，例如聘礼可能会增加。
[回复]
辉格 回复:
8月 23rd, 2011 at 14:59
嗯，那是耸人听闻，我也不认为婚姻即将瓦解，但这一步确实朝向那个方向。
[回复]
padrick @ 2011-08-22, 23:54
原来的婚姻法，关于财产这一块是写死的，这好比颁布一个合同法，规定每份合同在核心条款上都必须一个固定的合约安排，显然，这对潜在的交易是一个极大的伤害，不愿接受这种固定安排的，或者无奈放弃交易，或者寻求规避，导致资源耗散，预期不稳定而滋生短期行为。单身主义者众，相信其中有相当一部分是对原婚姻法这方面的顾虑，而那些仍然选择结婚的，在婚后产生矛盾要离婚时，又有许多转移财产的种种做法。原婚姻法又好比“最低工资法”，因此，有一些强烈而且纯粹地渴望婚姻男人和女人，因为自身条件的某些不足，被这个硬邦邦的条款活生生地排除在婚姻殿堂之外，而本来，他们是可以放低身段来得到它的。
辉总说财产的规定是婚姻法的核心，我认为它是“原”婚姻法的核心：） 新的婚姻法及其解释，核心是后代的养育。也就是说，它主要提供了得到一个具有合法身份孩子的指引，除此之外的其它条款在一般法律中基本都有规定（我的猜测，无耐心求证，不太靠谱，呵呵）。这是说，新婚姻法还是有点用的。。。
因应新婚姻法及其解释，知识水平较低的女性在准备结婚的时候理应得到社会的法律援助（现在连婚检都是免费的）。这比原婚姻法的一刀切更合理。而新法也没有堵死那些想傍大款的女性（没有丝毫贬义）想得到房子汽车的可能，可以通过婚前协议的形式予以确认。新法在这点上显得很灵活，是一个进步。
[回复]
辉格 回复:
8月 23rd, 2011 at 15:13
其实，对于能想到并下决心且有能力斟酌条款的人，或成心想通过傍大款捞便宜的人，有没有这份解释都没什么差别（原婚姻法也并未将契约内容定死，婚前明文协议总是优先的嘛）；问题是多数人没有意识或能力这么做的人，他们只能从自己所处的常识和习俗环境中了解婚姻所带来的财产保障，而这不是他们的过错，好的法律应该保护这种预期，而不是要求他们先“学法懂法”才能保护自己。
[回复]
辉格 回复:
8月 23rd, 2011 at 15:15
当然，在预期破灭的案例一个个发生并传播开之后，作为预期基础的常识会被逐渐改变，人们会相应调整策略，但到那时，许多悲剧和损害已经发生了。
[回复]
小橘子 回复:
8月 23rd, 2011 at 19:48
padrick 说得有道理啊（我真擅长倒戈啊）。
“（原婚姻法也并未将契约内容定死，婚前明文协议总是优先的嘛）”这一句是争议的关键所在。如果确实如此，那么原婚姻法还不坏，但是从天朝各种违法无效合同来看，对这一句我表示质疑。何况，从实践来说，我从没听说过这样的案例，说明这样的做法极少见。如果没人知道可以这么做，那么这种可能性可以忽略不计。
如padrick所说，原婚姻法的坏处是强制性太强，迫使人们把结婚行为与财产合并的行为捆绑起来。而新婚姻法则使结婚变得更自由，对于那些不愿意和不需要将财产合并行为捆绑进结婚行为的人，他们可以更随意地结婚了。对于那些以传统方式看重婚姻的人，他们则会发展出婚前财产转移，来代替原来捆绑在结婚行为中的财产合并行为。这并没有那么复杂和困难。例如，原来丈母娘希望女婿家有房产，现在转变成希望对方持有现金，用一大笔聘礼来实现夫妻双方共同买房，或者将房产过户。
新婚姻法确实使传统人群变麻烦了，但麻烦是自由的代价。新婚姻法的进步意义在于法律变轻（强制性减轻）了。
[回复]
小橘子 回复:
8月 23rd, 2011 at 20:41
犯懒没有查，又得倒戈啦。原婚姻法部分条文如下：
第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
(一)工资、奖金；
(二)生产、经营的收益；
(三)知识产权的收益；
(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
(五)其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
第十八条 有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：
(一)一方的婚前财产；
(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；
(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；
(四)一方专用的生活用品；
(五)其他应当归一方的财产。
第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
[回复]
小橘子 回复:
8月 23rd, 2011 at 21:04
另外一个发现，对比93年高院司法解释《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第六条，与老婚姻法第十八条，原来司法解释的效力是高于全国人大通过的法律的啊。
[回复]
辉格 回复:
8月 23rd, 2011 at 23:24
好像是这样
[回复]
padrick 回复:
8月 24th, 2011 at 08:39
我注六经
六经注我
[回复]
辉格 回复:
8月 23rd, 2011 at 23:23
嘿嘿
[回复]
padrick 回复:
8月 24th, 2011 at 08:39
谢谢小橘子的短暂支持：）））我也是上来倒戈的，^_^
如你所说“（原婚姻法也并未将契约内容定死，婚前明文协议总是优先的嘛）”这一句是争议的关键所在。”，对照原婚姻法的条款，辉总是对的，而且让我重温了“好的法律应该保护基于常识的预期”这种温暖的理念。
小橘子的“法律变轻”是个好意象，使我想到“轻量级法律”，那种对“无为而治”的逼近的法律
[回复]
thinkinger @ 2011-08-23, 08:11
归纳一下：（仅从资产角度，不考虑感情，子女等问题）
传统上：人们对婚姻的预期是长久的，所以父母（尤其是男方父母）对新婚夫妻的投资可以相当重（相对于父母自己的资产而言），因为预期这些资产将被自己的儿子使用一辈子，所以也就默认了这些财产成为新婚夫妻的共同财产。这种默认是被新婚夫妻双方父母都接受的。这种默认的前提条件就是这些资产不会因为离婚而被分割。所以这次投资将是唯一一次投资，所以也无所谓大小了，反正现在不投资，将来也是他们的。
现代：人们对婚姻的预期已经不再包含任何长久的成分，所以父母（包括男女双方父母）对新婚夫妻投资时，如果比例比较重，就一定要寻求一种自救手段，保证当婚姻解体时，自己的投入不会打水漂。如果没有自救手段做保障，一旦婚姻破裂，先期投入资产比较大的一方将面临在下次投资时无米下锅的窘境，极大的削弱了自己在下一次进入婚姻市场时的议价能力。这种寻求自救手段努力是一定要找到自己的出口的，如果不是以婚姻法的明文规定做出口，那么也会以其他曲折的手段来实现，譬如减少投入比例（比如裸婚），或者复杂的合同安排（比如门当户对，共同投资），或者穷尽一切手段去挽回投资（旷日持久的离婚大战）。如果实在实现不了，或者实现的方法没有被另一方广泛接受，那么就产生市场失灵现象，导致婚姻市场上应该达成的交易无法完成，现象就是大量剩男剩女。
基本上婚姻终结权与父母对婚姻的投入是一对此消彼长的事情。父母对婚姻的大力度投入只会发生在婚姻基本上不会由投入资产少的一方终结并且终结后资产不会被平分的情况下。任何一方恐怕都没有天然的权利去要求另一方单方面大量的投资，同时自己保留随时解除合同并且在解除合同时保留对方投资的一半的权利，无论是以什么样的弱者的身份出现。
承认婚姻自由的权利，并且承认结束不幸福的婚姻的权利，是社会的进步。但是有得有失，freedom is not free.市场不会撒谎，这个婚姻法只不过是确认了市场的风向而已。喜欢或者不喜欢，这个变化已经势在难免了。
[回复]
辉格 回复:
8月 23rd, 2011 at 15:27
1）传统向现代的转变在城市和农村之间，在都市和小城镇之间，在各地区和各年龄段之间，程度十分不同；
2）一个庞大而多元化的社会，没必要强加统一的婚姻法；
3）当单一社会中不同的习俗或传统发生冲突时，应以旧的模式为优先，即，无明文约定时，按旧规则处理，新的婚姻模式完全可以通过合约创新和明文约定来实现，直到该模式取得足够大优势，被普遍采用，而成为人们对婚姻责任形成认知和预期的基础，此时法律方可将新模式作为婚姻契约之默示条款。
[回复]
Luly @ 2011-08-24, 16:02
最近刚看到南京的新政策，婚前公证或者赠予方式房产证上加注另一人名字，要拔一道毛了：收3%赠与税或者4%交易税。
[回复]