2012年09月发表的文章(40)

罗斯巴德批判#17:承诺无效,单方面禁令有效

#第16章#

本章仍是关于传统上的非财产性权利,不过转向了那些与信息有关的权利与责任;诸如诽谤、隐私、著作权、商标、专利等信息相关行为,与此前的权利论证所涉及的行为有个关键差别:物理上的非接触性和非排他性,即,相关的侵权行为都不涉及对他人财产的物理损害,也不影响既有实物财产的保有和利用。

原本,从罗斯巴德的权利理论推测,我预料他会否定所有这些权利,不过读过本章之后,我却惊讶的发现,罗氏似乎是支持上述后三种权利的,只是用了一种极为怪异的方式来论证,而且言辞闪烁暧昧,看不清真实立场。

另外,该章的主题次序穿插混杂,为了逐个检查他在上述各项权利上的观点,我不得不把背离原文顺序重新组织了一下。

先看诽谤,诽谤和侵犯隐私一样,都属于言语侵权,不过诽谤其实分两种,性质颇为不同,第一种是其实更贴切的称呼是辱骂,其要点在于给对方造成的心理伤害,而不在于其内容是否真实(辱骂的内容常常不构成一个命题,因而不存在真假之分),第二种是损害他人名誉,这才是通常所说的诽谤,其认定要件之一是内容虚假,对上述三种言语侵权的界定,我在一篇旧文中曾有论述。

不过,罗氏将诽谤和隐私侵犯不加区分的混在一起说,而是按言语内容是否真实来分别论证,我也只好跟着他了,首先看内容真实的情况(p.175):

按我上面的三分法,若言语内容不虚假,那就不可能是诽谤,而只能是辱骂或侵犯隐私了,首先,罗氏认为隐私不受法律保护,散布隐私不构成侵权(p.176):

在罗氏看来,通常被认为侵犯隐私的行为,只是因为其实施过程侵犯了财产权,才构成了侵权,而不是隐私本身需要保护,比如窃听非法是因为安装窃听器或进入获得窃听条件时需要侵犯财产权(p.176):

可是,有许多隐私侵犯行为是不需要以侵犯财产权为前提的,比如窃听,可以用远距离的高灵敏度定向集音器,偷拍私人泳池边景象也可以用高分辨率相机航拍;再如,某男甲和某女乙相恋同居时,甲拍下了乙的裸照,录了些私密言语,分手之后,甲散布这些信息,按罗氏理论,就不是侵权了。

不仅散布隐私不侵权,手握隐私者还可以借此合法的勒索对方(p.178):

当然,构成勒索犯罪的一个要件是:用来威胁的那项行为(即勒索者宣称对方若不答应自己就会去实施的那一行为)本身是非法的,既然罗氏认为散布隐私合法,那么据此而作的勒索也就是合法的,所以这一步论证我是同意的,它只是更清晰的显示了否认隐私权的不合理性。

【尽管实际上有些法律似乎将基于合法威胁的勒索也定为非法,而且还有些更复杂的情况,比如勒索者之前采取了非法行动,将对方置于不利境地,而用来威胁的行为却是合法的,不过这些复杂情况与这里的讨论关系不大,暂且按下不表】

可是,正当我认定罗氏不承认隐私权时,却意外发现这么一段(p.177):

再一次,我被罗氏面对自己混乱逻辑时的蛋定震惊了,来看看他的逻辑:在论证散布隐私合法时,他说:因为信息存在于散布者的头脑里,而头脑是他的财产,所以他当然也拥有其中所存信息的财产权,因而他可以随意处置这些信息,包括散布。【实际上,被散布的隐私信息可以存储在大脑以外的介质上,比如照片和磁带,不过,这不影响上述论证,因为和大脑一样,散布者通常也拥有这些介质的财产权。】

那么,当甲向乙说出甲的秘密时,乙听到之后,信息就在他头脑里了,按上述逻辑,他已当然的获得了这份信息的财产权,(more...)

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#第16章# 本章仍是关于传统上的非财产性权利,不过转向了那些与信息有关的权利与责任;诸如诽谤、隐私、著作权、商标、专利等信息相关行为,与此前的权利论证所涉及的行为有个关键差别:物理上的非接触性和非排他性,即,相关的侵权行为都不涉及对他人财产的物理损害,也不影响既有实物财产的保有和利用。 原本,从罗斯巴德的权利理论推测,我预料他会否定所有这些权利,不过读过本章之后,我却惊讶的发现,罗氏似乎是支持上述后三种权利的,只是用了一种极为怪异的方式来论证,而且言辞闪烁暧昧,看不清真实立场。 另外,该章的主题次序穿插混杂,为了逐个检查他在上述各项权利上的观点,我不得不把背离原文顺序重新组织了一下。 先看诽谤,诽谤和侵犯隐私一样,都属于言语侵权,不过诽谤其实分两种,性质颇为不同,第一种是其实更贴切的称呼是辱骂,其要点在于给对方造成的心理伤害,而不在于其内容是否真实(辱骂的内容常常不构成一个命题,因而不存在真假之分),第二种是损害他人名誉,这才是通常所说的诽谤,其认定要件之一是内容虚假,对上述三种言语侵权的界定,我在一篇旧文中曾有论述。 不过,罗氏将诽谤和隐私侵犯不加区分的混在一起说,而是按言语内容是否真实来分别论证,我也只好跟着他了,首先看内容真实的情况(p.175): 按我上面的三分法,若言语内容不虚假,那就不可能是诽谤,而只能是辱骂或侵犯隐私了,首先,罗氏认为隐私不受法律保护,散布隐私不构成侵权(p.176): 在罗氏看来,通常被认为侵犯隐私的行为,只是因为其实施过程侵犯了财产权,才构成了侵权,而不是隐私本身需要保护,比如窃听非法是因为安装窃听器或进入获得窃听条件时需要侵犯财产权(p.176): 可是,有许多隐私侵犯行为是不需要以侵犯财产权为前提的,比如窃听,可以用远距离的高灵敏度定向集音器,偷拍私人泳池边景象也可以用高分辨率相机航拍;再如,某男甲和某女乙相恋同居时,甲拍下了乙的裸照,录了些私密言语,分手之后,甲散布这些信息,按罗氏理论,就不是侵权了。 不仅散布隐私不侵权,手握隐私者还可以借此合法的勒索对方(p.178): 当然,构成勒索犯罪的一个要件是:用来威胁的那项行为(即勒索者宣称对方若不答应自己就会去实施的那一行为)本身是非法的,既然罗氏认为散布隐私合法,那么据此而作的勒索也就是合法的,所以这一步论证我是同意的,它只是更清晰的显示了否认隐私权的不合理性。 【尽管实际上有些法律似乎将基于合法威胁的勒索也定为非法,而且还有些更复杂的情况,比如勒索者之前采取了非法行动,将对方置于不利境地,而用来威胁的行为却是合法的,不过这些复杂情况与这里的讨论关系不大,暂且按下不表】 可是,正当我认定罗氏不承认隐私权时,却意外发现这么一段(p.177): 再一次,我被罗氏面对自己混乱逻辑时的蛋定震惊了,来看看他的逻辑:在论证散布隐私合法时,他说:因为信息存在于散布者的头脑里,而头脑是他的财产,所以他当然也拥有其中所存信息的财产权,因而他可以随意处置这些信息,包括散布。【实际上,被散布的隐私信息可以存储在大脑以外的介质上,比如照片和磁带,不过,这不影响上述论证,因为和大脑一样,散布者通常也拥有这些介质的财产权。】 那么,当甲向乙说出甲的秘密时,乙听到之后,信息就在他头脑里了,按上述逻辑,他已当然的获得了这份信息的财产权,怎么会因为甲同时还对乙说了另一句话(即保密要求),就让乙对这份财产的处置受到了限制呢? 当然,原本你可以用契约理论来论证这一限制,我在旧文中便是这么做的,因为无论是否明示,当关系亲密的人之间谈及一件私密事情时,按常识都是默会的达成了一份保密契约的,所以说出私密的一方可以推定对方已经默示承诺了守秘。 可是,罗氏契约理论可不会承认这种不涉及实物交易的契约,这一点在他之前的论证里已经反复阐明了,不要说默示承诺,即便明示的承诺,若没有对价,都是无效的,而现在,在乙方根本没有承诺的情况下,罗氏居然认为甲的单方面附加要求对乙是有约束力的!自戕如此,惨不忍睹。 另外,对于言语内容不虚假的另一种情况,辱骂,罗氏从头到尾都没有提及,不知道他的观点,暂且不管,再来看言语内容虚假的情况,也就是诽谤,罗氏认为,诽谤是合法的(p.180): 显然,论证理由与隐私问题一样,因为诽谤者拥有其所散布信息的介质,因而也拥有这份信息本身,所以有权任意处置;这是罗氏理论的自然结果,不让人意外,不过他随后为它的结论提出了两条后果主义的支持理由,就有些奇怪了,因为他是先验主义和理性主义,是坚决反对后果主义的,先看第一条(p.180-181): 这条不仅是后果主义,还是功利主义,他将“听众获得真实信息”视为一种可欲的社会目标,并以接近(至少不远离)该目标为由支持其结论,作为先验主义者,他本该不需要也不屑于这种理由才对。 而且这条理由根本不成立,罗氏错误的认为诽谤只是“虚假的贬损信息”,其实诽谤必须包含“捏造事实”这一要件,转述事实,或仅仅观点和评论,无论如何贬损都不构成诽谤,而观点也不存在真假之分,顶多只有对错之分,但人们显然有权表达错误观点,也没有义务在转述之前核查是否真实。 罗氏对诽谤的曲解也表现在更早的一段论证里(p.180): 且不论通常诽谤案里说的名誉根本不是指这种情况,而是与个人道德和品行有关的声誉,而不是成就高低,退一步,就算这也是名誉,鲁滨逊在此处根本没有捏造事实,甚至都没有说话,因而诽谤的要件完全不具备。 “捏造事实”这一要件之所以重要,是因为,转述可以被追溯核实,观点可辨析争论各自取舍,但捏造的原始事实就很难被核实和辨析,因为捏造者可能具有他人所不具备的特殊信息地位,使得别人很难对他提供的事实进行核对,此时,除非经历一个严格的司法程序,否则很难还当事人清白。 比如甲是乙的前男友,甲散布言论说他与乙同居时曾看见乙跟一条公狗交媾,这种言论一方面因为甲的特殊信息地位而变得可信,同时也因为这一地位而很难被听众分辨真伪,但它的散布对乙却构成了极大伤害,而在罗氏看来,这又是合法的。 再看第二条(p.180-181,见上),罗氏又露出了民粹尾巴,在他看来,对一项权利的保护可能导致穷人的相对不利,可以用作反对该项权利的理由,那么,同样的理由为何不能用来反对除身体以外的财产权?保护财产权显然让无产者处于相对不利地位嘛。 最后再来看罗氏对知识产权的看法,这部分他的表达很简略也很含糊,不过论证方法非常有趣,足以打动笑点最高的人(p.177): 注意,这段话紧接着前面论证单方面要求有效性那段而出现,推导方式也很神似,不过荒谬程度更胜一筹,前面那段他说,甲对乙诉说秘密时,其要求乙守秘的单方面要求是有约束力的,这虽与其契约理论直接矛盾,但至少乙还算是当事一方,可现在,因甲的要求而受约束的,根本不是当事人,而是无关第三方! 因为甲与乙签了个合同,丙的行为便受到了该合同条款的约束!还有比这更奇妙的事情吗?而罗氏的论证是:因为乙从甲处买到捕鼠器时,受到了不可复制条款的约束,而丙没有与甲交易,因而丙对捕鼠器的权利不可能多于乙。 请问,这个论证里提到的捕鼠器到底是哪一个?按第一句的意思,显然是甲卖给乙那个(A),可是丙对它啥也没做啊,丙做的事情是:利用他头脑里关于捕鼠器(A)的信息,制造了另一个捕鼠器(B),而他头脑里关于A的信息,是来自他“恰好看到”了A,很明显,看一眼总是合法的,因而他获取这一信息的过程是合法的,所以按罗氏理论,他完全拥有这一信息的财产权,因而可以任意处置这一信息,将它投影到实物上,做成另一个捕鼠器,当然也是合法的。【请注意,这些推理都是基于罗氏理论作出的,不代表我的观点。】 按罗氏理论,特别是他对隐私问题的论证,上述行为的哪个环节不合法呢?其不合法只能来自甲乙间合同的约束,可是,甲乙的合同条款怎么能约束到别人? 我原先还以为罗氏不会赞成专利权和著作权,现在看来,他所支持的专利权和著作权比现实中的强悍一万倍!因为未经授权的复制者所需付出的赔偿,将不低于乙买入捕鼠器的价格,否则侵权者便获得了比乙更有利的地位,而罗氏认为这是不可能的,这样,若乙是甲的朋友,付给甲一个荒唐的高价,未授权复制者都要按此价格赔偿。 罗的脑瓜真的没被棍子敲过?  
[饭文]化学去势:惩罚还是预防?

化学去势:惩罚还是预防?
辉格
2012年9月4日

近年来,对强奸犯施行化学去势的做法,陆续被多国司法系统采用;韩国在去年立法将其适用于对未成年人实施性侵犯的罪犯,今年五月又将适用范围扩大到强奸惯犯,同时还辅以电子脚铐和网上公布罪犯信息等措施;近日,在一次广播演讲中,李明博也表态支持这些立法措施。

所谓化学去势,就是通过定期药物注射降低男性睾酮水平,以减少其性冲动的机会,也常被叫做“化学阉割”,但这种叫法是高度误导性的,因为化学去势与物理阉割的区别不仅在实现方法上,两者在后果上也有根本差别:化学去势没(more...)

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化学去势:惩罚还是预防? 辉格 2012年9月4日 近年来,对强奸犯施行化学去势的做法,陆续被多国司法系统采用;韩国在去年立法将其适用于对未成年人实施性侵犯的罪犯,今年五月又将适用范围扩大到强奸惯犯,同时还辅以电子脚铐和网上公布罪犯信息等措施;近日,在一次广播演讲中,李明博也表态支持这些立法措施。 所谓化学去势,就是通过定期药物注射降低男性睾酮水平,以减少其性冲动的机会,也常被叫做“化学阉割”,但这种叫法是高度误导性的,因为化学去势与物理阉割的区别不仅在实现方法上,两者在后果上也有根本差别:化学去势没有切除任何器官,其主要后果也是可逆的(尽管有些副作用不太可逆),被施行者也不会因此丧失生育能力。 对化学去势的做法存在许多争议,因为它很容易让人联想到古代的肉刑,包括宫刑,不过两者的出发点完全不同,古代肉刑是一种惩罚手段,那时候肉刑较为普遍,既是因为当时人们的伦理观念与现在十分不同,并不认为肉刑是不可接受的事情,同时,执法者也无力或不愿意承担长期监禁的高昂成本。 现代司法系统开始采用去势做法时,考虑的是预防犯罪,所以仅仅适用于强奸惯犯,这些惯犯或者因其异于常人的性冲动水平,或者因其反社会人格,或两者兼具,刑罚的威慑不足以让他们约束自己的行为,只有终身监禁和死刑才能阻止他们犯罪,一旦放出去往往很快就重新作案。 更重要的区别是:去势并不是新设立的一种刑罚种类,在法官作出判决时,其可选的刑罚中并没有去势这一项,它是为已被定罪判刑的罪犯提供的一个选项,可以用它来替代终身监禁和死刑,这是罪犯自愿作出的选择;在化学去势出现之前,有些国家已经实行了让罪犯在物理阉割和终身监禁之间选择的做法,比如捷克共和国在2008年以前就曾有94名罪犯选择了接受物理阉割代替终身监禁。 【但是,随着化学去势的做法在各国推行,其主导原则已有所改变,特别是在一些东欧国家,还有最近开始实施的韩国,似乎偏离了原先的预防宗旨,变成了一种惩罚措施,由罪犯自愿选择变成了强制实施,而且许多是专门用于对儿童实施性侵犯的罪犯,似乎因为这种罪行更让人痛恨;这一转变有些不妙,它让化学去势变得更像肉刑了,恐怕会影响公众对它的支持。】 其实,法律对待某些精神病人的做法也遵循了同样的原则,假如一种精神病让病人丧失了自我控制能力,对他人生命财产构成严重威胁,那就可能被长期禁闭在精神病院里,这种禁闭显然不是惩罚,而是预防,所以,假如药物能控制病情发作,或者监护人的监护措施足以避免他其伤害别人,那么,只要能确保他们定期服药,服从监护人的约束,就不妨将他们放回家里,让他们尽可能享受普通人的生活。 更一般的说,自我控制能力是个人有资格作为权利主体的、拥有法律地位的前提;我们之所以能够在纠纷冲突中达成妥协,愿意用契约来相互约束,同意接受某种共同行为规范,而不是旁若无人的只顾追求自己目标,随时准备用暴力压服对方,全赖于我们能够预见自己行为的后果,预见这些后果会引发别人何种反应,并据此而对行为进行调节和控制,用俗话说,我们是可以理喻的,如此我们才能做出并履行承诺,遵守规范。 所以,假如某些人因其缺陷或疾病已被证明部分丧失了上述能力,变得不可理喻,我们就会拒绝承认他们拥有同等的权利主体资格,至少需要对此作出必要的限制;类似的,我们限制儿童的主体资格和行为能力,也是因为他们的上述心智能力尚未发育成熟;基于同样的道理,我们完全拒绝非人动物的主体资格,因为它们根本听不懂我们的话,更不可能与我们沟通并达成同意,遵守契约或接受规范。
罗斯巴德批判#16:要有光,就有了光

#第15章#

罗氏将话题带到了传统上属于非财产性权利的领域,比如言论自由、通行权、采光权、取水权、隐私权、免受噪音侵扰等等,不过罗氏只谈论了前两项,在他看来,这些权利都没有独立存在的余地,因为它们都是财产权的当然组成部分,所以只要财产权明确了,相关的权利与责任问题便解决了(p.166):

问题是,人们的行为难道只发生在私人财产所构成的空间(比如私人土地、房屋、交通工具)里?果若如此,那当然没问题,主人既然可以阻止他人接触或进入自己的财产,当然更可以阻止他在其中的特定行为。

可是,稍微考虑一下现实情况就会知道,这一条件经常不成立,也难以成立;我在之前讨论财产权问题时就已指出,许多资源实际上长期处于公地状态,许多人在其中实施行为、获取利益,但没有任何特定个人拥有它,甚至没人主张这是他的财产;而且,即便按罗氏产权认定标准,也难以确定它属于谁。

那么,在这些场合,人的行为就没有任何规范来约束了吗?既有的种种约束人们在非私人场合的行为规范,都该抛弃?权利本来是规范行为的,它指向行为而非物,当它间接的用物来指称时(表现为物权),只是为了方便,但罗氏将古老的对物的迷信发挥到了极致,乃至否认所有与有形物无共同边界的权利和财产权,如此一来,让一个自由社会得以维持秩序的很大一部分行为规范,都被他一举废除了。

罗氏首先以言论自由为例(p.167):

霍姆斯以剧院为例,是因为他将剧院视为“公共场所”,公共场所未必是公地,只要是人员众多且混杂随机、事先无从知晓会在那里遇到谁的那些场合,都可以被称作公共场所,它可能处于私人财产中也可能不是,当然,剧院通常都有个主人,所以罗氏说这事好办,主人说了算就行(p.167):

可是,财产主人未必对自己所拥有的场所内的行为制订规范,他完全可能只在他所关切的那些事情作出规定,而对其余事情不置可否;此时,正常情况下这些行为仍受一般社会规范所约束,但按罗氏理论,这些行为就没有规范了。

比如一块私人土地上的一条道路,主人善意的允许社区居民在其中通行,但没有对此制订交通规则(凭啥要求他费这劲?),按正常法理,当然像公共道路一样,仍沿用通行的交通规则,可按罗氏理论,这里就没有交通规则了。

所以,罗氏说剧院主人可以制订规则只是回避了问题,剧院主人可以不制订规则,他没有这个义务,但有些行为必须有规范,因为出了事造成了损害需要认定责任,比如私人道路上的交通规范,两车相撞究竟谁负责?还是各自认倒霉?

退一步,就算私人场所的主人都制订了规则,还有大量非私人场所怎么办?比如一条没有特定主人的公共道路,穿过一个城镇,有人站在这条路上对高喊“上游水库垮坝啦”,而实际上水库并未垮坝,或者他站在山下公共道路上,举块牌子,上面写“前方滑坡(more...)

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#第15章# 罗氏将话题带到了传统上属于非财产性权利的领域,比如言论自由、通行权、采光权、取水权、隐私权、免受噪音侵扰等等,不过罗氏只谈论了前两项,在他看来,这些权利都没有独立存在的余地,因为它们都是财产权的当然组成部分,所以只要财产权明确了,相关的权利与责任问题便解决了(p.166): 问题是,人们的行为难道只发生在私人财产所构成的空间(比如私人土地、房屋、交通工具)里?果若如此,那当然没问题,主人既然可以阻止他人接触或进入自己的财产,当然更可以阻止他在其中的特定行为。 可是,稍微考虑一下现实情况就会知道,这一条件经常不成立,也难以成立;我在之前讨论财产权问题时就已指出,许多资源实际上长期处于公地状态,许多人在其中实施行为、获取利益,但没有任何特定个人拥有它,甚至没人主张这是他的财产;而且,即便按罗氏产权认定标准,也难以确定它属于谁。 那么,在这些场合,人的行为就没有任何规范来约束了吗?既有的种种约束人们在非私人场合的行为规范,都该抛弃?权利本来是规范行为的,它指向行为而非物,当它间接的用物来指称时(表现为物权),只是为了方便,但罗氏将古老的对物的迷信发挥到了极致,乃至否认所有与有形物无共同边界的权利和财产权,如此一来,让一个自由社会得以维持秩序的很大一部分行为规范,都被他一举废除了。 罗氏首先以言论自由为例(p.167): 霍姆斯以剧院为例,是因为他将剧院视为“公共场所”,公共场所未必是公地,只要是人员众多且混杂随机、事先无从知晓会在那里遇到谁的那些场合,都可以被称作公共场所,它可能处于私人财产中也可能不是,当然,剧院通常都有个主人,所以罗氏说这事好办,主人说了算就行(p.167): 可是,财产主人未必对自己所拥有的场所内的行为制订规范,他完全可能只在他所关切的那些事情作出规定,而对其余事情不置可否;此时,正常情况下这些行为仍受一般社会规范所约束,但按罗氏理论,这些行为就没有规范了。 比如一块私人土地上的一条道路,主人善意的允许社区居民在其中通行,但没有对此制订交通规则(凭啥要求他费这劲?),按正常法理,当然像公共道路一样,仍沿用通行的交通规则,可按罗氏理论,这里就没有交通规则了。 所以,罗氏说剧院主人可以制订规则只是回避了问题,剧院主人可以不制订规则,他没有这个义务,但有些行为必须有规范,因为出了事造成了损害需要认定责任,比如私人道路上的交通规范,两车相撞究竟谁负责?还是各自认倒霉? 退一步,就算私人场所的主人都制订了规则,还有大量非私人场所怎么办?比如一条没有特定主人的公共道路,穿过一个城镇,有人站在这条路上对高喊“上游水库垮坝啦”,而实际上水库并未垮坝,或者他站在山下公共道路上,举块牌子,上面写“前方滑坡,道路封闭,请绕行”,实际上并未发生滑坡,这么做都是合法的? 对此,罗氏的回答是,公地的存在是因为政府的存在,所以问题在政府(p.170): 自由社会根本不会有公地(p.172): 包括街道,也都是私人所有的(p.172): 可是现实中,公地完全可能在没有政府介入的情况下产生,公地并不是政府所有的资源,而是没有特定所有人的资源;比如,一块无主地上的一条线路,走的人多了,就成了一条道路,但没有人拥有它,按罗氏理论也无法确定谁拥有它。 你可能记得,罗氏曾说,一个人只要在一块无主地上走过一遍,其足迹所到之处,就归他所有了,所以理论上,这条道路应归首位通行者,可是多年之后,已经无人知道是谁首先走的这条路,也没人跳出来宣称自己就是,因为他知道宣称也没用,他拿不出可信的证据说服陪审团相信这一宣称,也没有其他人能做到,事实上有许多道路处于这种状态,而且除了道路,无数河流、湖泊、森林、山丘,都处于类似的公地状态。 当然,通过某个集体妥协和分配机制,能够将公地转变为私人财产,但私有化的压力通常来自过度拥挤,假如拥挤度还不够高,那么正在利用该资源的人们就没有动力去将产权明确划分到个人,因为这个过程需要付出代价,而维持产权是有成本的,假如财产权带来的收益不足以抵偿谈判、分配和维持的成本,那么,任其处于公地状态反而是较优的选择。 但这并不意味着公地里的行为不需要规范,一条道路或许没有拥挤到公地悲剧的程度,需要私有化来内化激励的程度,但交通规则仍是必须的,我在两年前就曾向罗粉提出了这个问题,可是至今没有罗粉给出过回答。 更糟糕的是,曾被采用的,或者我们能想到的,从逐渐变得拥挤的公地在划分出私人产权的私有化过程,在罗氏理论下是不可能合法的进行的,因为这些方法都要对之前不受管制的行为施加私人管制,在罗氏看来都将是非法的。 可是,罗氏却可以无视公地大量存在的事实,对公地如何转为私产的过程和机制丝毫不加说明,仅仅靠一句宣言,就让“自由主义社会中,一切财产都有私人明确的所有……全部冲突都可以得到解决而不侵害任何人的财产权利”,完全是上帝的口气:“要有光,就有了光”。  
罗斯巴德批判#15:来我岛上做客吧,然后将你扔进海里

#第14章#

罗氏在该章论证了与儿童有关的权利和责任问题,这是个困难的领域,说实话许多要点我还没有确切的看法,不过这并不妨碍我们来检查他的所谓论证和推导,我在系列的头几篇里已经说过,由于罗氏糟糕的哲学基础和颠三倒四的论证方式,无论什么话题,他总是会为我们提供足够的笑料。

讨论儿童权利问题,不可避免的几个问题是:儿童是否具备权利主体资格?如果是,它是什么时候获得的?这些权利具体包括些什么?即,人们(特别是父母)可以或不可以对儿童做些什么?

对第一个问题,罗氏的回答与主流观点相同:儿童是合格的权利主体;对第二个问题,罗氏给出了一个中间派答案:主体资格从出生那一刻获得,因而他否定了他的左边的受精卵派和成形胎儿派,和他右边的种种年龄界线派,请看(p.148):

罗氏认为其它界线都是“任意的”,而他的是“合适的”,可是任意跟合适好像并不矛盾啊?我猜他想说的大概是“自然的”,可是受精卵形成的那一刻,不是也很自然吗?周岁、断奶、换牙、学会说话、月经初潮、身高停长呢?假如存在许多自然界线可供选择,那么取此舍彼何以不算“任意”呢?实际上,这条标准注定是武断的。

与主体资格相关的头一项争议便是堕胎,罗氏既然否定了胎儿主体资格,原本可以顺理成章的推出堕胎合法的结论(因为按他的权利理论,第三者在这件事上是不可能有权利的,而他的体系更容不下独立于权利的禁则),奇怪的是,他选择了绕远路,他说,即便承认胎儿主体资格,堕胎也是合法的(p.148):

因为孕妇拥有自己的身体,而胎儿是入侵者和寄生者(p.148):

这就荒唐了,胎儿身处子宫并依赖于它,是孕妇行为的直接后果,是孕妇将它带到那里的,怎么孕妇念头一变就成了入侵者?为了弄清这里的关系,我不妨看一个更清晰的例子:

甲拥有一座小岛,邀请乙去做客,并答应管吃管住,可是乙真的去了之后,甲却突然翻脸,不提供任何生活资料,也拒绝用他的船送乙回陆地,不仅如此,甲还要动手将乙推入大海【假如你觉得私人拥有小岛太稀罕,换成游艇也无妨】;请问:甲这么做合法吗?

罗氏说,毫无问题,因为他压根不承认不涉及实物交付的单纯承诺的有效性,所以甲无须为他的承诺承担任何责任,而他对小岛的财产权是绝对的(p.148):

当然,这么说可以自圆,可是,你不觉得太荒唐一点了吗?

不过,尽管这通绕远引出了这么荒唐的结果,看了后面之后,我知道罗氏为何要这么绕远了,因为这活儿反正省不掉:因为罗氏认为,即便孩子已经生下来,成了权利主体,父母也没有保护和抚养的责任,他们只对它拥有财产权(p.149):

不过罗氏又说了,虽然孩子是父母的财产,但父母也不能任意处置这份财产(p.149-150):

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#第14章# 罗氏在该章论证了与儿童有关的权利和责任问题,这是个困难的领域,说实话许多要点我还没有确切的看法,不过这并不妨碍我们来检查他的所谓论证和推导,我在系列的头几篇里已经说过,由于罗氏糟糕的哲学基础和颠三倒四的论证方式,无论什么话题,他总是会为我们提供足够的笑料。 讨论儿童权利问题,不可避免的几个问题是:儿童是否具备权利主体资格?如果是,它是什么时候获得的?这些权利具体包括些什么?即,人们(特别是父母)可以或不可以对儿童做些什么? 对第一个问题,罗氏的回答与主流观点相同:儿童是合格的权利主体;对第二个问题,罗氏给出了一个中间派答案:主体资格从出生那一刻获得,因而他否定了他的左边的受精卵派和成形胎儿派,和他右边的种种年龄界线派,请看(p.148): 罗氏认为其它界线都是“任意的”,而他的是“合适的”,可是任意跟合适好像并不矛盾啊?我猜他想说的大概是“自然的”,可是受精卵形成的那一刻,不是也很自然吗?周岁、断奶、换牙、学会说话、月经初潮、身高停长呢?假如存在许多自然界线可供选择,那么取此舍彼何以不算“任意”呢?实际上,这条标准注定是武断的。 与主体资格相关的头一项争议便是堕胎,罗氏既然否定了胎儿主体资格,原本可以顺理成章的推出堕胎合法的结论(因为按他的权利理论,第三者在这件事上是不可能有权利的,而他的体系更容不下独立于权利的禁则),奇怪的是,他选择了绕远路,他说,即便承认胎儿主体资格,堕胎也是合法的(p.148): 因为孕妇拥有自己的身体,而胎儿是入侵者和寄生者(p.148): 这就荒唐了,胎儿身处子宫并依赖于它,是孕妇行为的直接后果,是孕妇将它带到那里的,怎么孕妇念头一变就成了入侵者?为了弄清这里的关系,我不妨看一个更清晰的例子: 甲拥有一座小岛,邀请乙去做客,并答应管吃管住,可是乙真的去了之后,甲却突然翻脸,不提供任何生活资料,也拒绝用他的船送乙回陆地,不仅如此,甲还要动手将乙推入大海【假如你觉得私人拥有小岛太稀罕,换成游艇也无妨】;请问:甲这么做合法吗? 罗氏说,毫无问题,因为他压根不承认不涉及实物交付的单纯承诺的有效性,所以甲无须为他的承诺承担任何责任,而他对小岛的财产权是绝对的(p.148): 当然,这么说可以自圆,可是,你不觉得太荒唐一点了吗? 不过,尽管这通绕远引出了这么荒唐的结果,看了后面之后,我知道罗氏为何要这么绕远了,因为这活儿反正省不掉:因为罗氏认为,即便孩子已经生下来,成了权利主体,父母也没有保护和抚养的责任,他们只对它拥有财产权(p.149): 不过罗氏又说了,虽然孩子是父母的财产,但父母也不能任意处置这份财产(p.149-150): 听上去很不错是吧?别高兴太早,父母虽不能掐死孩子,但可以饿死或冻死他(p.150): 罗氏再次错乱了;当你说父母对孩子的权利不是绝对的,你的理由是:他们之间的关系“具有信托和监护性质”,可是,当你说父母可以让孩子饿死时,怎么立马就忘了这一点?知道什么叫信托吗?受托人必须履行委托责任,这一委托责任里难道不包括力所能及的提供必要的生存条件? 当然,婴儿不可能明示的作出委托,可你既然承认这里存在信托关系,那么这一信托必定包含某些有意义的委托事项,它们构成了受托人的责任,可是如果连基本生存条件都不包括,那么这一委托还能剩下什么内容? 这一质疑同样适用于监护关系,监护不仅仅是代理被监护人作决定的权利,还包括了对被监护人所承担的责任,只监不护那叫奴役;简而言之,在罗氏伦理体系中,压根没有“责任”两个字。 注意:罗氏这里对“父母让孩子饿死”的合法性论证,并不是以父母贫困为前提的,一个极度贫困的人,当然有可能被迫让孩子饿死,甚至为此被迫溺婴、弃婴和卖儿卖女,对此法律或许也没什么办法,但至少可以要求他尽最大努力,比如尽可能寻找收养人;但罗氏说的是:即便父母并无匮乏之虞,遗弃孩子或任其饿死也是合法的;可他同时竟然还说:父母与孩子之间存在信托和监护关系。 更可笑的是,尽管罗氏承认父母与孩子间存在监护关系,承认孩子应接受父母管教,但这一管教权限仅仅来自父母对家庭财产的所有权,因而仅限于家宅之内(p.152): 下面这段说的更清楚(p.153): 仅从字面上看,这段的意思好像只是为了划定一条界线,用来界定从何时起孩子与父母解除监护关系,拥有了完整的主体资格和自我所有权,但你只要考虑一下可能的实际情形就会发现,只要孩子在家宅之外不服从管教,父母便无法行使管教权: 比如一家人在逛街,孩子赖着不肯回家,父母能强制他回家吗?不行,因为他已经表达了脱离家庭的意愿,父母不能以“他还小、不能恰当表达自己的意志”之类的理由否认他的这一意愿表达,只能推定该意愿表达是“真实的”,否则就暗中引入了武断任意的年龄标准,而罗氏已经拒绝了这种划界标准的正当性。 这样,一个孩子哪怕只有五岁,只要离家出走,或赖在街上不肯回家,父母便立即丧失管教权,因而也就脱离了监护关系;“推导”出如此荒唐的结论,只是因为罗氏的所谓监护权只是父母家庭财产权的延伸,换句话说,他的监护权其实没有任何独立的实质内容,正如他的信托和契约一样。  
罗斯巴德批判#14:自愿为奴不行,债务奴隶可以

#第13章#

罗氏在这一章里将“推导”他的犯罪惩罚和量刑理论,和上一章的自卫一样,他用的仍是对称原则,因为在他看来惩罚的正当性就来自自卫权(而自卫权来自财产权)。

通常,在民法领域采用的是充分补偿原则,即,让被侵犯或无过错一方的损失应得的充分补充,这看起来与罗氏对称原则有点像,实则不同,罗氏对称的意思是让侵犯或过错方遭受同样的损失,而这既可能不足以补偿受侵方,也可能并非充分补偿所必须,这里的区别在后面的罗氏双倍赔偿规则中将看得比较清楚。

但在刑法领域,通常采用的就不只是补偿原则,因为刑法的功能不只是为受害者提供救济,还要确保社会规范和维持社会秩序,这样,它就需要对犯罪行为建立一种反向激励,也就是通常所说的威慑。

理论上,有效的威慑应能将犯罪频度烈度降低到能为社会成员所普遍容忍的水平,而最低限度上,至少应确保犯罪行为不会得到正面激励,可是我们马上会发现,在许多情况下,对称原则连最低限度要求都达不到。

罗氏坚持只用对称原则,是因为他拒绝区分民法与刑法,在他看来刑法与国家权力是不可分割的,而他是无政府主义者,所以不能有刑法(p.133):

可是,刑法未必需要与国家权力捆绑在一起,无政府主义完全可以容纳刑法,只要我们承认:1)存在社会和社会秩序这样的东西,2)社会秩序是必须维护的,3)社会秩序无法仅靠对侵权个案的矫正而得到有效维护;显然,只要司法对侵权的矫正率达不到100%,个案矫正便可能无法消除对侵犯行为的正面激励,第三点便是成立的。

在无政府社会建立刑法制度,至少理论上看不出什么障碍,社区业主可以在业主契约中规定一个程序,该程序产生一位社区检察官,以业主集体代理人的身份充当公诉人,对契约所规定的特定侵权行为提起公诉,为何不可以?

用对称原则替代威慑原则,首先面临的是受害者身亡,因而权利和诉讼主体消失的问题,看罗氏如何处理这问题(p.134):

首先有个小小疑问:罗氏什么时候承认了遗嘱的法律效力?罗氏的一切权利都建立在自我所有权之上,也就是运用自由意志的能力上,人一死意志能力当然就消失了,遗嘱为何会继续有效?凭借遗嘱执行人的承诺?可是罗氏说了,单纯的承诺是不受法律保护的啊,其次,遗嘱也未必有事先作过承诺的执行人啊。

当然,这个漏洞是可以修补的,被害人生前可以通过订立遗嘱或契约,将其被谋杀的索偿权利转让给保险公司,后者便有了激励寻求矫正,但这首先需要承认遗嘱效力,或契约在身后的效力,但罗氏并未处理这两个效力与其理论的显著冲突。

而且很明显,保险公司肯定不会坚持偿命主张,宁可要钱,这样一来,那些不愿意自己的生命廉价到可以被钱买到的人,便可能被贱卖了,罗氏对称性也就无从实现。

对称原则面临的第二个问题是,对方拿不出足够的赔偿怎么办?罗说,那就给原告做奴隶吧(p.134):

这本身倒也说的通,可是别忘了,罗氏同时又认为自愿为奴是不可接受的(即便是最弱意义上的自愿为奴,比如球员与俱乐部的排他性协议),可是,且不说这两个观点摆在一起多么不协调,只要债务奴隶是合法的,那么自愿卖身为奴就太容易做到了:

想卖身的人只要和买家签订一个合约,买家付给他一笔钱,他承诺某日之前向买家交付某件商品(比如一吨黄金),然后他把这笔钱赠与他人或花掉或烧掉,最后他宣布违约,并甘受惩罚,成为买家的债务奴隶,只要他的劳务还没抵足那一吨黄金,他就一直做奴隶。

这算不算罗氏甩给自己的一个大耳光?

他自己显然不这么觉得,反倒得意洋洋大肆攻击现行做法(p.134-135):

笑话!就算债务奴隶具有正当性、是合法的,你怎么确定奴役他就能得到正的收益?在古代某个时期,奴役确实曾带来正收益,而在当今机械和电力如此廉价,而监工和人身控制成本如此高昂的条件下,奴役生产很可能无法盈利,况且,罪犯可能身有残疾,根本没有能力从事在当前生产模式下有价值的劳动,那么,只要从奴役中没有指望索回补偿,罪犯就可以免于惩罚了?

再来看具体的赔偿算法,罗氏给出的是一个三步算法,第一步是(p.134):

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#第13章# 罗氏在这一章里将“推导”他的犯罪惩罚和量刑理论,和上一章的自卫一样,他用的仍是对称原则,因为在他看来惩罚的正当性就来自自卫权(而自卫权来自财产权)。 通常,在民法领域采用的是充分补偿原则,即,让被侵犯或无过错一方的损失应得的充分补充,这看起来与罗氏对称原则有点像,实则不同,罗氏对称的意思是让侵犯或过错方遭受同样的损失,而这既可能不足以补偿受侵方,也可能并非充分补偿所必须,这里的区别在后面的罗氏双倍赔偿规则中将看得比较清楚。 但在刑法领域,通常采用的就不只是补偿原则,因为刑法的功能不只是为受害者提供救济,还要确保社会规范和维持社会秩序,这样,它就需要对犯罪行为建立一种反向激励,也就是通常所说的威慑。 理论上,有效的威慑应能将犯罪频度烈度降低到能为社会成员所普遍容忍的水平,而最低限度上,至少应确保犯罪行为不会得到正面激励,可是我们马上会发现,在许多情况下,对称原则连最低限度要求都达不到。 罗氏坚持只用对称原则,是因为他拒绝区分民法与刑法,在他看来刑法与国家权力是不可分割的,而他是无政府主义者,所以不能有刑法(p.133): 可是,刑法未必需要与国家权力捆绑在一起,无政府主义完全可以容纳刑法,只要我们承认:1)存在社会和社会秩序这样的东西,2)社会秩序是必须维护的,3)社会秩序无法仅靠对侵权个案的矫正而得到有效维护;显然,只要司法对侵权的矫正率达不到100%,个案矫正便可能无法消除对侵犯行为的正面激励,第三点便是成立的。 在无政府社会建立刑法制度,至少理论上看不出什么障碍,社区业主可以在业主契约中规定一个程序,该程序产生一位社区检察官,以业主集体代理人的身份充当公诉人,对契约所规定的特定侵权行为提起公诉,为何不可以? 用对称原则替代威慑原则,首先面临的是受害者身亡,因而权利和诉讼主体消失的问题,看罗氏如何处理这问题(p.134): 首先有个小小疑问:罗氏什么时候承认了遗嘱的法律效力?罗氏的一切权利都建立在自我所有权之上,也就是运用自由意志的能力上,人一死意志能力当然就消失了,遗嘱为何会继续有效?凭借遗嘱执行人的承诺?可是罗氏说了,单纯的承诺是不受法律保护的啊,其次,遗嘱也未必有事先作过承诺的执行人啊。 当然,这个漏洞是可以修补的,被害人生前可以通过订立遗嘱或契约,将其被谋杀的索偿权利转让给保险公司,后者便有了激励寻求矫正,但这首先需要承认遗嘱效力,或契约在身后的效力,但罗氏并未处理这两个效力与其理论的显著冲突。 而且很明显,保险公司肯定不会坚持偿命主张,宁可要钱,这样一来,那些不愿意自己的生命廉价到可以被钱买到的人,便可能被贱卖了,罗氏对称性也就无从实现。 对称原则面临的第二个问题是,对方拿不出足够的赔偿怎么办?罗说,那就给原告做奴隶吧(p.134): 这本身倒也说的通,可是别忘了,罗氏同时又认为自愿为奴是不可接受的(即便是最弱意义上的自愿为奴,比如球员与俱乐部的排他性协议),可是,且不说这两个观点摆在一起多么不协调,只要债务奴隶是合法的,那么自愿卖身为奴就太容易做到了: 想卖身的人只要和买家签订一个合约,买家付给他一笔钱,他承诺某日之前向买家交付某件商品(比如一吨黄金),然后他把这笔钱赠与他人或花掉或烧掉,最后他宣布违约,并甘受惩罚,成为买家的债务奴隶,只要他的劳务还没抵足那一吨黄金,他就一直做奴隶。 这算不算罗氏甩给自己的一个大耳光? 他自己显然不这么觉得,反倒得意洋洋大肆攻击现行做法(p.134-135): 笑话!就算债务奴隶具有正当性、是合法的,你怎么确定奴役他就能得到正的收益?在古代某个时期,奴役确实曾带来正收益,而在当今机械和电力如此廉价,而监工和人身控制成本如此高昂的条件下,奴役生产很可能无法盈利,况且,罪犯可能身有残疾,根本没有能力从事在当前生产模式下有价值的劳动,那么,只要从奴役中没有指望索回补偿,罪犯就可以免于惩罚了? 再来看具体的赔偿算法,罗氏给出的是一个三步算法,第一步是(p.134): 这相当于通常民法里的恢复原状,也就是充分补偿,再看第二步(p.136): 这体现了罗氏对称原则;问题来了,你到底接不接受充分补偿原则?不接受就不会有第一步,可接受了怎么还会有第二步?按对称原则,显然第二步就足够了,比如甲打了乙一耳光,按对称原则,正当的矫正是:乙打甲一耳光,至于乙是否觉得如此就满意了,那不用管,对称嘛,又不是补偿。 现在看来,罗氏两样都要,打完耳光还要赔钱;写到这里时,罗氏显然也感觉到了心虚,补偿完再对称显然没啥道理可讲,于是他搬出了已被他拒绝的原则:威慑——“仅仅让罪犯丧失其盗窃的金钱,显然在任何意义上都不能发挥震慑今后此类犯罪的作用”,这是当然,如果偷十次被抓住一次,如此规则下小偷毛利率就高达90%,可是话音未落,他马上又把这句用来支持他的双倍赔偿规则的唯一有说服力的理由给拒斥了,我论证用得着就借来用一下,用完就不认账。 再看第三步,这一步罗氏也承认他不会算【第一次惊喜的发现,居然还有他不会“推导”的东西】,你们自己看着办吧(p.136): 这步倒问题不大,其实可以归入第一步,它是补偿的一部分。 上述算法还都只是针对盗窃之类的财产性犯罪,当运用到非财产性犯罪时,对称原则将面临更多的困难和尴尬,对此法学家Hart和Blackstone都曾指出,且看罗氏如何应对(p.139): 罗氏用“通奸和诽谤根本不是犯罪”轻易回避了问题,喂喂,人家只是举例,回避这两个例子你就万事大吉了?强奸呢?让父兄代劳爆菊矫正?好像也不怎么对称啊?爬窗入室偷窥偷拍你光屁股呢?你也去偷拍? 为了完成他对对称原则的论证,罗氏还要“归谬”威慑原则(p.139): 请问:你是怎么算出,威慑偷水果所需的惩罚必须是死刑,而威慑谋杀的惩罚只须几个月监禁?罪犯丝毫没有权衡得失比的能力?这些事实命题,你不需要任何经验材料来支持?凭你嘴巴一张,就足以成立了? 为显示威慑原则的“荒谬”,罗氏继续信口雌黄(p.139-140): 喂,刑法不止威慑这一条原则好吗?它是在判决定罪之后,决定该如何矫正和惩罚的计算原则,对尚未定罪的人当然不能适用,无罪者不受惩罚当然是更高的原则;假如威慑原则可能诱使执法者惩罚无罪者,那么补偿和对称原则不是同样都可以诱使执法者惩罚无罪者吗?比如你认为通奸无罪,但为了实现对称,不是可以同样把那两对夫妻中的另两个人扒光了放在同一张床上?  
罗斯巴德批判#13:警察和法庭是用来帮嫌犯逃跑的

#第12章#

总算离开土地问题了,接下去几章,罗斯巴德将进入传统的刑法领域,不过在他看来,这不过是其财产权理论的自然延伸,这倒不是问题;可是,因为罗氏看待法律、权利和财产权的观念有着根本的缺陷,而他的论证方式又是先验主义的、不顾经验事实和现实可行性,所以他完全不胜任这一推导任务。

现实世界中的法律体系虽有着一些基本原则,但它的建立过程实则是一个不断修修补补的过程,绝无可能从一组基本法则一次性演绎出来,这既是因为人类理性的局限,也是因为世界总是在变化,而不断出现的新情况总会让你发现原有规则不足以带给我们所想要的正义与公正。

比如你起先想到一条规则:每个人的身体和财产都应免受暴力侵犯;可是当你意识到自卫需要时,只好补上一句:除非他先对他人实施了侵犯;可问题马上又来了,甲砸碎了我一个贵重花瓶,然后溜之大吉,我找到他后,有权将他击毙吗?好像太过分,于是你又补充道:暴力自卫必须在侵犯正在实施时进行,否则必须经由司法程序作出裁决后才能施加惩罚;问题马上接踵而来:我买完菜回家,有人从我菜篮子里拿起一个土豆就跑,我有权将他击毙吗?假如这我唯一能避免土豆被抢的可行手段?……

显然,随着新事态的出现,这样的问题会不断面临,永无止境;当然,因为许多类似情形已出现过,司法系统已经为之而建立了规则,甚至,法学家通过法理分析,已将对这些规则进行了抽象化和条理化,让它们看上去像是从一组基本规则“推导”出来的,但实际上,这些工作都是事后的,还没有一套法律系统是像罗斯巴德这样从一组简单法则之间推出了全部实体规则,并且过程中丝毫不考虑这些规则的现实可行性,以及它们会对人们的预期和行为带来何种影响。

来看罗氏是如何进行他的推导的(p.125):

这里又出现了罗氏惯用的偷换概念伎俩:对他人财产的非暴力侵害行为是否正当合法是一回事,被侵害者是否可以对之使用“防卫性暴力”则是另一回事,而罗氏则将两者视为等同(但从他含混的文字上,我暂时还看不出他究竟是从前者推出了后者,还是相反),可这是不成立的。

面对暴力侵犯,防卫性暴力通常是必须的,因而只要认定前者不合法,后者便是合法的,可非暴力侵犯就不同了,财产损失是可以事后矫正的,而且矫正可以通过司法程序进行,因而认定某种非暴力侵犯不合法,未必就认可相应的暴力自卫合法。

其实,罗氏混淆这两个概念的目的,无非是想论证非暴力损害都是合法正当的,比如甲故意捏造事实对乙进行诽谤,造成乙名誉受损,无论多严重,甲都是没有法律责任的,这一点到后面可以看得更清楚,暂且按下不表。

照这么说,罗氏是不是认为欺诈也是合法的?因为欺诈不使用暴力啊,来看罗氏如何处理这问题(p.127):

意思是,欺诈之所以非法,是因为它其实就是偷窃,可是问题来了,就算欺诈就是偷窃,偷窃都需要使用暴力吗?你窗户没关好,小偷用鱼钩钓走你的钱包算不算偷?

好吧,我就友情替罗氏修补一下:他的真实意思是,不是非暴力的侵害都是合法正当的,关键不在暴力不暴力,而是是否造成有形损害,他认为诽谤合法,正是因为诽谤造成的是非物质的无形损失,若果真用是否使用暴力来区分合法性,那他就必须承认非暴力偷窃也是合法的,这样他的体系就垮的太彻底太难看了。

不幸的是,他混淆概念的举动把自己带进了坑里:因为他的整个自卫理论是建立在对称性原则上的,要让防卫性暴力变得不合理,就得让另一方是“暴力侵害”,尽管他本来需要的是“有形损害”;为让批判能够继续,我只好先把他从这坑里拉出来。

可是,拉出来之后,也只解决了偷窃问题,无法还原为偷窃的欺诈问题仍无法解决,实际上,罗氏只处理了一种类型的欺诈:涉及实物交付的交易欺诈(由于他将有效合同仅限于涉及实物交付的合同,因而他貌似处理了的合同欺诈其实就是交易欺诈),可现实中发生的大量欺诈并不对应交易,甚至没有任何承诺。

所谓欺诈,是某甲故意对某乙做出虚假陈述,让乙持有一个错误信念,并作出让乙受损而让甲受益的行为(甲受益这个条件通常满足但不是必须,当它不满足时(more...)

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#第12章# 总算离开土地问题了,接下去几章,罗斯巴德将进入传统的刑法领域,不过在他看来,这不过是其财产权理论的自然延伸,这倒不是问题;可是,因为罗氏看待法律、权利和财产权的观念有着根本的缺陷,而他的论证方式又是先验主义的、不顾经验事实和现实可行性,所以他完全不胜任这一推导任务。 现实世界中的法律体系虽有着一些基本原则,但它的建立过程实则是一个不断修修补补的过程,绝无可能从一组基本法则一次性演绎出来,这既是因为人类理性的局限,也是因为世界总是在变化,而不断出现的新情况总会让你发现原有规则不足以带给我们所想要的正义与公正。 比如你起先想到一条规则:每个人的身体和财产都应免受暴力侵犯;可是当你意识到自卫需要时,只好补上一句:除非他先对他人实施了侵犯;可问题马上又来了,甲砸碎了我一个贵重花瓶,然后溜之大吉,我找到他后,有权将他击毙吗?好像太过分,于是你又补充道:暴力自卫必须在侵犯正在实施时进行,否则必须经由司法程序作出裁决后才能施加惩罚;问题马上接踵而来:我买完菜回家,有人从我菜篮子里拿起一个土豆就跑,我有权将他击毙吗?假如这我唯一能避免土豆被抢的可行手段?…… 显然,随着新事态的出现,这样的问题会不断面临,永无止境;当然,因为许多类似情形已出现过,司法系统已经为之而建立了规则,甚至,法学家通过法理分析,已将对这些规则进行了抽象化和条理化,让它们看上去像是从一组基本规则“推导”出来的,但实际上,这些工作都是事后的,还没有一套法律系统是像罗斯巴德这样从一组简单法则之间推出了全部实体规则,并且过程中丝毫不考虑这些规则的现实可行性,以及它们会对人们的预期和行为带来何种影响。 来看罗氏是如何进行他的推导的(p.125): 这里又出现了罗氏惯用的偷换概念伎俩:对他人财产的非暴力侵害行为是否正当合法是一回事,被侵害者是否可以对之使用“防卫性暴力”则是另一回事,而罗氏则将两者视为等同(但从他含混的文字上,我暂时还看不出他究竟是从前者推出了后者,还是相反),可这是不成立的。 面对暴力侵犯,防卫性暴力通常是必须的,因而只要认定前者不合法,后者便是合法的,可非暴力侵犯就不同了,财产损失是可以事后矫正的,而且矫正可以通过司法程序进行,因而认定某种非暴力侵犯不合法,未必就认可相应的暴力自卫合法。 其实,罗氏混淆这两个概念的目的,无非是想论证非暴力损害都是合法正当的,比如甲故意捏造事实对乙进行诽谤,造成乙名誉受损,无论多严重,甲都是没有法律责任的,这一点到后面可以看得更清楚,暂且按下不表。 照这么说,罗氏是不是认为欺诈也是合法的?因为欺诈不使用暴力啊,来看罗氏如何处理这问题(p.127): 意思是,欺诈之所以非法,是因为它其实就是偷窃,可是问题来了,就算欺诈就是偷窃,偷窃都需要使用暴力吗?你窗户没关好,小偷用鱼钩钓走你的钱包算不算偷? 好吧,我就友情替罗氏修补一下:他的真实意思是,不是非暴力的侵害都是合法正当的,关键不在暴力不暴力,而是是否造成有形损害,他认为诽谤合法,正是因为诽谤造成的是非物质的无形损失,若果真用是否使用暴力来区分合法性,那他就必须承认非暴力偷窃也是合法的,这样他的体系就垮的太彻底太难看了。 不幸的是,他混淆概念的举动把自己带进了坑里:因为他的整个自卫理论是建立在对称性原则上的,要让防卫性暴力变得不合理,就得让另一方是“暴力侵害”,尽管他本来需要的是“有形损害”;为让批判能够继续,我只好先把他从这坑里拉出来。 可是,拉出来之后,也只解决了偷窃问题,无法还原为偷窃的欺诈问题仍无法解决,实际上,罗氏只处理了一种类型的欺诈:涉及实物交付的交易欺诈(由于他将有效合同仅限于涉及实物交付的合同,因而他貌似处理了的合同欺诈其实就是交易欺诈),可现实中发生的大量欺诈并不对应交易,甚至没有任何承诺。 所谓欺诈,是某甲故意对某乙做出虚假陈述,让乙持有一个错误信念,并作出让乙受损而让甲受益的行为(甲受益这个条件通常满足但不是必须,当它不满足时,也叫陷害),交易和承诺在其中都不是必须的,实物交付更不需要。 比如甲向乙提供看上去十分可信的虚假信息,让乙错误的相信某块土地下面有金矿,诱使乙买下这块土地,而这又导致甲所拥有的、与之相邻的另一块土地价格暴涨,然后甲将之卖掉,这里,甲乙之间完全没发生交易,甲也未向乙作出任何承诺,但这显然是欺诈。 可是按罗氏理论,甲的行为是合法的,类似的例子可以举出无数个,若将甲从中受益这个条件去掉(或者说乙的受损就是甲追求的利益),那么,被罗氏理论视为合法的欺诈行为将更加普遍,比如,甲欺骗乙说某个悬崖上有灵芝,诱使乙去冒险,最后落崖身亡。 再来看罗氏如何处理侵犯正在进行时的自卫行动(p.128): 这是罗氏对称性原则的再次运用,看上去很合理,小偷仅仅偷了个低价值的东西,开枪自卫似乎太过分了吧?可是这说法经不起仔细推敲,这里的关键是:店主何以相信窃贼要的只是泡沫胶而已?假如窃贼已经拿了泡沫胶逃跑,就像我在第三节里举的例子:有人从我菜篮子里拿起一个土豆拔腿就跑,那开枪当然是太过分了,可是,如果窃贼正在闯入,店主怎么知道他想干嘛? 这里,我们再次面临奎因难题:行为本身不包含语义;甚至包含了也没用,比如闯入者说:我就拿把扫帚,绝无他念,主人凭啥相信?所以,对称性原则顶多只能用于损失已经限定、危险已经过去之后,比如拿了土豆拔腿就跑的情况,可是,罗氏的推导过程并未显示他是如何区分这些情况的,仅仅强调了对称原则。 细究之下,对称原则还会面临更多困难,即便损失已被锁定也是如此,比如,一个蒙面歹徒黑夜中夺走我价值数千的钱包就跑,我可以开枪射击吗?如果不开枪,我可能永远无法知道这个人是谁,更不可能找到他来挽回损失,那我就活该认倒霉?抢走几千或许不算大难,但被十个歹徒抢走十次呢?我的孩子因此面临挨饿风险呢? 另一个问题是,对称原则对武器使用的限制,将体力较弱者不公正的置于易受侵犯的不利地位;再如,一大群人冲进我的晒谷场,每人抢走一箩筐稻谷,假如我不反抗,就损失了整个一季的收获,我能向他们开枪吗?可是一箩筐稻谷和一条命很不对称啊;可见,用对称原则替代现行的必要性原则,会导致许多情况下的自卫行动变得难以实行。 再看罗氏如何处理警察执法问题(p.129): 这段话若是别人说的,那倒很平常——代表国家权力、作为执法者的警察,和自身面临侵犯的自卫者,理应适用不同的标准——,但出自罗氏之口就很奇怪了,他是无政府主义者,所以他说的警察就相当于私人雇佣的保镖,或者社区物业公司雇佣的保安(从下面第130页的引文中可以看得更清楚,罗氏此处的警察包括了他的无政府状态下的警察)。 无论是保镖还是保安,都是私人雇佣来保护其人身财产安全的,区别仅在于后者是集体雇佣的,那么,为何他不能在雇主授权下代理雇主实施自卫呢?当雇主财产遭受侵犯时,雇主可以采取的自卫行动,他当然也可以采取,否则,规模稍大或地理上分散的财产,就不可能得到保护了。 假如我们将这一段与下一章里的另一段话放在一起看,就显得更滑稽了(p.137): 也就是说:受害人本来是可以自我执法、自力矫正的,把这事情交给警察去做只是为了方便,显然,警察在这里只是受前者委托的代理人,其行动仅受委托人授权能力的限制,因而委托人能做的事情,只要后者授权了,他都可以做。 当然,在我看来,原本法律是可以区分自力救济和司法救济的适用范围的(比如按急迫性,有些救济可能等不了司法程序),并据此而区分自我执法和警察执法的行为标准,如此区分的好处是将纠纷尽可能的纳入司法程序,以确保公正性,避免冤冤相报的恶性循环。 限制自力救济范围的另一个更重要的理由是,不限制自力救济,旁人很难区分某人对另一人实施暴力,究竟是在自力救济,还是在发动新的侵犯,这样他们就无法参与进来,制止正在发生的侵犯,如此也就断绝了一个社区发展出互助救济机制的机会,甚至社区集体雇佣的保安也无从判断是否该出手制止正在发生的侵犯;要知道,现实中许多冲突是纠缠不清的,双方都认为自己正当有理,是在自力救济,而随着合法性模糊不清的自力救济行动越来越泛滥,社会将陷入混乱状态。 这也是为何保安和警察要穿制服,要对执法行动进行规范化和仪式化,就是为了与私人纠纷和自力救济做显著区分,以免认知混乱。 可是如我们所看到,罗氏虽对警察行为提出了特别要求,却未说明任何理由,从他的论证过程中也看不出站得住脚的理由。 最后再看罗氏如何处理保释问题(p.131): 注释里说的更明确(p.132): 混乱已到了无以复加的程度。谋杀嫌犯在未被法庭定罪之前,不得拘押,逃跑怎么办?罗氏说:这我可管不着;好吧,至少这么做听上去很人权至上很讲究程序正义,是不是?可是别忘了:被杀者的朋友此时可以直接去杀死这个嫌犯!这又是合法的! 这么做的结果是什么?还有人会去法庭寻求正义吗?现场抓住嫌犯之后,还会再扭送法庭吗?不马上宰了,一进入司法程序他就会被释放;奇怪的是,既然如此,罗氏体系里还要法庭干嘛?还要警察干嘛?给嫌犯提供一个逃跑的机会?  
罗斯巴德批判#12:封建主义和专制主义一样坏?

(续)#第11章#

当罗斯巴德在第6篇里提出他的财产权起源理论时,我就指出,他已抛弃了传统的先占原则,而用“先用原则”来取代它,抽象的说,两者的区别是:先占原则首先关心的是人与人之间的关系,而先用原则首先关心的是人与物的关系,这是个根本的理论分歧。

后来我又指出,考虑到奎因难题,单纯的观察人的行为、或他与物之间发生的事情,是无法获得确切语义的,对同一件事情,有无数可能的解读和陈述方式,依赖于观察者的关切点、视角、尺度和层次等,而权利的描述需要一个确切的语义,相反,当人与人之间发生互动和对话时,语义自然就被澄清了。

不过以罗氏的古代级思考水平,大概想不到这么深的地方,这把牛刀暂且搁下。

两个原则间的冲突,成了此后5章中反复出现的主题,所以,罗氏专门给按先占原则取得土地,再租给实际使用者而收取租金这种方式,取了个名字叫“封建主义”,但他对这个词的用法与主流历史学家完全不同,倒是与郭沫若之类的马克思主义历史学家颇为一致(p.116):

然后在本章,他用了很大篇幅来论证他说的“封建主义”并不比专制主义好,并以此来证明自己的世界革命纲领的合理性(p.120-121):

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(续)#第11章# 当罗斯巴德在第6篇里提出他的财产权起源理论时,我就指出,他已抛弃了传统的先占原则,而用“先用原则”来取代它,抽象的说,两者的区别是:先占原则首先关心的是人与人之间的关系,而先用原则首先关心的是人与物的关系,这是个根本的理论分歧。 后来我又指出,考虑到奎因难题,单纯的观察人的行为、或他与物之间发生的事情,是无法获得确切语义的,对同一件事情,有无数可能的解读和陈述方式,依赖于观察者的关切点、视角、尺度和层次等,而权利的描述需要一个确切的语义,相反,当人与人之间发生互动和对话时,语义自然就被澄清了。 不过以罗氏的古代级思考水平,大概想不到这么深的地方,这把牛刀暂且搁下。 两个原则间的冲突,成了此后5章中反复出现的主题,所以,罗氏专门给按先占原则取得土地,再租给实际使用者而收取租金这种方式,取了个名字叫“封建主义”,但他对这个词的用法与主流历史学家完全不同,倒是与郭沫若之类的马克思主义历史学家颇为一致(p.116): 然后在本章,他用了很大篇幅来论证他说的“封建主义”并不比专制主义好,并以此来证明自己的世界革命纲领的合理性(p.120-121): 【先指出最后一句里的历史常识错误:首先,罗氏将意大利城邦、荷兰和英格兰称为封建主义和中央集权均最为薄弱的地方,显然是错误的,封建主义最薄弱的地方,当然是完全没有封建制的地方,比如中国,至于中央集权,英格兰从很早开始就是西欧封建体系中王权最强大的国家,其向现代民族国家的转型也完成的最早;其次,意大利城邦与荷兰发展出了资本主义,但并未建立自成体系的自由市场,更没有将整个社会转变为自由社会,只是建立了若干贸易中心,原因是它们都没能建立起确保自由所需的宪政与法治;所以,这句话完全不能成立。】 或许你会奇怪,为何罗氏不惜篇幅的论证这个?是这样的,在启蒙时代,封建制的名声很臭,与“中世纪的黑暗”几乎是同义词,在当时的知识精英(无论左右)看来,文艺复兴、启蒙、自由化、资本主义、社会改良、社会开放(流动性扩大)等等代表着现代文明进步的东西,都伴随着对封建枷锁的突破,后者总是与落后陈旧腐败联系在一起。 但后来的历史学家越来越多的发现,这样的简单对立是错误的,离实际情况很远,而且如此理解的历史是断裂的,好像宪政民主、科学、理性、自由、资本主义都是无缘无故突然冒出来的,或者像某些启蒙学者认为的,只是复兴了希腊罗马传统。 更细致深入的研究发现,中世纪远不是一个死气沉沉的黑暗时代,实际上,构成现代市场制度的各种制度元素,契约权利、人身与财产保护、陪审制、普通法、代议制、无代表不纳税原则、宪政约束、地方与市镇自治、资本主义、商人法,都有着古老深厚的中世纪渊源和雏形,有些更已有了长足发育,甚至就是封建制的组成部分。 在社会经济状况上,中世纪也并不如早先被描绘的那么黑暗,特别从13世纪开始的后半期,经济和文化都有长足发展,在某些时期和地区还相当繁荣。 更重要的是,制度史比较研究发现,与专制主义和集权帝国相比,封建制社会向现代市场社会转变要容易和平稳的多,因为后者所需许多基础性制度元素已有原型,只须稍作调整即可完成转型,比如构成宪政基础的权力分立制衡:贵族对国王的制约,国会的雏形:贵族会议,地方自治:分封体系,有限政府:权力比专制帝王有限的多的封建君主,契约权利:封建制直接就建立在契约之上,只须推及平民即可。 这一点在中日历史对比中表现的非常显著:日本的现代化转型是西欧以外最迅速、最彻底、最成功的一个,而它与西欧的唯一共同点就是封建制,相反,专制集权帝国的成功典范中国,则是最失败的一个,而且它从中古以后的历史,分明就是一部与现代制度渐行渐远的历史。 所以你对市场制度起源了解越多,就会对封建制产生越多好感,哈耶克就是这样,持保守倾向的古典自由主义者也往往如此;可以说,封建制向宪政法治演变的历史,很好的用实例演示了,在契约主义眼里,法律、权利和秩序是如何诞生的: 从混战到妥协、用契约划定边界以消除机会主义、契约权利逐渐推及平民、随着覆盖面扩展,契约逐渐由法律所替代,替代完成后封建依附关系不再必须,依附关系逐渐被货币化租赁雇佣关系所替代,社会流动性随之增长,生产和交易活动变得多样化,行会垄断被冲垮……这是个连续渐变的过程,不需要革命。 所以,假如你是进化论者,相信一种制度的建立依赖于一个恰当的进化路径,其组成元素都有着古老的进化起源,不是凭空建立的,假如你是渐进主义者,相信从一个状态到另一个状态需要一个连续演变过程,而不是一步跳到的,或者假如你是保守主义者,相信好的制度都具有内在保守倾向,倾向于维持现状,反对革命式的全面推倒重来,反对彻底清算,或者假如你是个实用主义和现实主义者,你会相信制度建立或变革的过程需要考虑可行性,除非有把握不要乱动。 只要你持有上述任何一种信念,并且希望社会向自由市场转型,那么,在专制主义与封建主义之间,你大概都会偏爱后者,至少在了解上述历史背景之后,但罗斯巴德恰恰一样也不是,而他拒绝承认封建主义比专制主义要好一些,正是在表明他拒斥上述各种主义的姿态。 正是在这个话题上,罗氏最集中展示了他的几种有着内在关联的标志性倾向:先验主义,认为社会规范只是一些先验观念在现实世界的投影,不需要一个现实起源和进化过程,也就无需考虑起点和路径问题,突变主义,因为只是观念的投影,所以只要人的观念一变,投影出的社会规范立刻跟着变,不需要一个发展演变过程,也不需要由习俗和契约等制度元素来支撑,激进主义,革命党,具体主张就是立即直接执行最终规范,并且彻底清算历史,理想主义,完全不考虑现实可行性。其实这些不用我说,读者从之前各章大概也看出来了。
罗斯巴德批判#11:外国资本家统统滚粗!

#花絮#

从第9篇起,批评越来越多的陷入细节之中,我不断的“逼问”罗氏如何处理这样那样的情况,当找不出明确的说法时,我只好从一些细枝末节中寻找线索,然后检查其观点是否前后一致,现实后果将是什么,是否对应可行制度,是否会导致荒谬结果,等等。

于是现在有人说,我这是在吹毛求疵,说实话,对此我也十分厌烦,可是没办法,这是罗氏的论证风格造成的,如果他的观点摆的很完整很清楚,不回避显而易见的困难——比如非耕地资源的问题、流动性生产的问题——,那我就无须在细节上纠缠了,可问题是罗氏总是遮遮掩掩、欲盖弥彰、翻来覆去、回避关键问题,不考究细节你无法与之形成正面对话,因为他的所谓论证正是借助对细节的大量跳跃和回避而完成的。

所以,我要是不在细节上一一击破,罗粉就可以说,至少罗氏理论是自洽的、完备的、现实可行的,你接不接受是另一回事,那时我便无言以对,而我恰恰认为,罗氏理论是不自洽的、漏洞百出,论证也充满了滑坡和跳跃,在具体问题上的说法经常前后矛盾,更谈不上现实可行性,一旦运用到他所回避的那些问题上,立即显出荒谬性。

显然,要让这个判断站得住脚,就必须深入细节,不断在具体问题上追问,接下去各篇大概仍会如此;同时我也要强调,这些细节虽然具体而微,但全都处于罗氏的思想主线上,即:这些细节中的每一个,他若无法自圆,他的整个论证链条就断裂了,至于他在枝节问题上的错误,我都暂且略过了,否则倒真是吹毛求疵了。

#第11章#

这一章里,罗斯巴德把他在第10章提出的革命纲领延伸到了国际贸易投资领域,观点非常鲜明,而且对中国特别有现实意义,总结起来一句话:在完成财产权彻底清算之前,外来投资者就是本国地主犯罪集团的帮凶,革命群众有权剥夺其非法财产。

首先要澄清之前的一个误会,起初我一直不清楚罗氏是否承认北美印第安人在殖民者到达之前的土地所有权,不过从他的理论推测起来,我觉得他大概是承认的,因为很难否认狩猎采集也是将“劳动与土壤结合”,更难否认这是对资源的“开发和利用”,所以我在第9章里说他显然赞成在美国发动一场土地革命,尤其是看过第98页的注释2之后,这个疑问基本消除了,因为他对“开发使用”的要求很低,只要步行通过就算。

不过现在情况有变(p.117):

后面还有更详细的论述(p.121):

就是说,当前美国地主的土地权大致上是合法,除了:当初南方奴隶主的庄园,从美墨战争中获得并重新分配的土地;这样看来,在美国发动全面土地革命是不必了,不过局部革命恐怕还是必要的,而且这个局部可不小:1861年美国共有15个蓄奴州,而美墨战争中获得的州包括:加利福尼亚、内华达、犹他之全部,科罗拉多、亚利桑那、新墨西哥和怀俄明之部分,共197万平方公里;两项加起来约相当于南半个美国。

注意:这还是在完全否认印第安人土地权的前提下!——不追究细节行吗?

进入本章正题,依罗氏看,除美国这个罕见例外,各国财产权现状都是非法的,按他的理论确实如此,因为它们要么继承了封建制的罪恶历史(比如完成现代化的欧洲),要么仍处在封建制的持续犯罪之中,要么是共产革命的结果。

罗氏进而推论:因为这些国家产权现状是非法的,所以美国资本家在那里的投资活动也是非法的(p.118):

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#花絮# 从第9篇起,批评越来越多的陷入细节之中,我不断的“逼问”罗氏如何处理这样那样的情况,当找不出明确的说法时,我只好从一些细枝末节中寻找线索,然后检查其观点是否前后一致,现实后果将是什么,是否对应可行制度,是否会导致荒谬结果,等等。 于是现在有人说,我这是在吹毛求疵,说实话,对此我也十分厌烦,可是没办法,这是罗氏的论证风格造成的,如果他的观点摆的很完整很清楚,不回避显而易见的困难——比如非耕地资源的问题、流动性生产的问题——,那我就无须在细节上纠缠了,可问题是罗氏总是遮遮掩掩、欲盖弥彰、翻来覆去、回避关键问题,不考究细节你无法与之形成正面对话,因为他的所谓论证正是借助对细节的大量跳跃和回避而完成的。 所以,我要是不在细节上一一击破,罗粉就可以说,至少罗氏理论是自洽的、完备的、现实可行的,你接不接受是另一回事,那时我便无言以对,而我恰恰认为,罗氏理论是不自洽的、漏洞百出,论证也充满了滑坡和跳跃,在具体问题上的说法经常前后矛盾,更谈不上现实可行性,一旦运用到他所回避的那些问题上,立即显出荒谬性。 显然,要让这个判断站得住脚,就必须深入细节,不断在具体问题上追问,接下去各篇大概仍会如此;同时我也要强调,这些细节虽然具体而微,但全都处于罗氏的思想主线上,即:这些细节中的每一个,他若无法自圆,他的整个论证链条就断裂了,至于他在枝节问题上的错误,我都暂且略过了,否则倒真是吹毛求疵了。 #第11章# 这一章里,罗斯巴德把他在第10章提出的革命纲领延伸到了国际贸易投资领域,观点非常鲜明,而且对中国特别有现实意义,总结起来一句话:在完成财产权彻底清算之前,外来投资者就是本国地主犯罪集团的帮凶,革命群众有权剥夺其非法财产。 首先要澄清之前的一个误会,起初我一直不清楚罗氏是否承认北美印第安人在殖民者到达之前的土地所有权,不过从他的理论推测起来,我觉得他大概是承认的,因为很难否认狩猎采集也是将“劳动与土壤结合”,更难否认这是对资源的“开发和利用”,所以我在第9章里说他显然赞成在美国发动一场土地革命,尤其是看过第98页的注释2之后,这个疑问基本消除了,因为他对“开发使用”的要求很低,只要步行通过就算。 不过现在情况有变(p.117): 后面还有更详细的论述(p.121): 就是说,当前美国地主的土地权大致上是合法,除了:当初南方奴隶主的庄园,从美墨战争中获得并重新分配的土地;这样看来,在美国发动全面土地革命是不必了,不过局部革命恐怕还是必要的,而且这个局部可不小:1861年美国共有15个蓄奴州,而美墨战争中获得的州包括:加利福尼亚、内华达、犹他之全部,科罗拉多、亚利桑那、新墨西哥和怀俄明之部分,共197万平方公里;两项加起来约相当于南半个美国。 注意:这还是在完全否认印第安人土地权的前提下!——不追究细节行吗? 进入本章正题,依罗氏看,除美国这个罕见例外,各国财产权现状都是非法的,按他的理论确实如此,因为它们要么继承了封建制的罪恶历史(比如完成现代化的欧洲),要么仍处在封建制的持续犯罪之中,要么是共产革命的结果。 罗氏进而推论:因为这些国家产权现状是非法的,所以美国资本家在那里的投资活动也是非法的(p.118): 显然,这一推导的基础是他的源头正义和无限追索原则,不过奇怪的是,按理说,用同样的方法也可得出“现行国际贸易大都是非法的”这一结论,因为至少其中一方的交易物多半是窃取的“赃物”,而买赃不受保护的,明知而买更是帮凶,不知何故,罗氏似乎忘了这一点。【实际上,按无限追索原则,他的革命纲领里本来就该包括对商品而不仅仅是不动产的追索,但他似乎只对土地感兴趣。】 接着,罗氏举了个实际案例来说明这种国际投资的非正当性(p.119): 多么凶残,多么血淋淋,每个毛孔里都渗透着鲜血!可是,我搜了半个多小时也没找到可以佐证罗氏可怕故事的材料,倒是找到1997年出版的一本书(Jonathan C. Brown: Workers' Control in Latin America, 1930-1979),里面有对这件事情截然不同的描述: 那么罗氏的材料来自哪里呢?请看(p.123,注释6): 我差点被亮瞎了狗眼,这个[[Sebastian Salazar Bondy]]是位剧作家、诗人兼公知,他从利马报纸的报道中,读出了与报道文字相反的意思,并把这个解读写进书里,又被罗氏引来作为证据,哈哈。 本来,罗氏并不需要把事情说的这么血淋淋,按他的理论,哪怕这家矿业公司完全没有暴行,只要是从非法占有者那里买来的土地,那就是非法的,是帮凶,他这种夸张手法不过是为了掩饰自己结论的荒谬,因为我们都知道,外资对发展中国家的积极作用是难以否认的事实,不做一番骇人听闻的血淋淋描述是难以撼动这一常识的。 本章最后部分,罗氏用了大量篇幅来论证“封建主义”并不比专制主义好,并以此来证明自己的世界革命纲领的合理性,不过话题比较独立,而且需要交待一些背景,我决定打破迄今都保持的章与篇对应关系,用下一篇专门说这个题目。  
[饭文]专利制度为祸日炽

专利制度为祸日炽
辉格
2012年8月31日

上周,举世瞩目的苹果诉三星专利侵权案有了个初步结果,圣何塞联邦地区法院判决侵权成立,并规定了10亿美元的巨额赔偿金;不过三星表示会提起上诉,也有专家指出案件审理存在瑕疵,陪审团主席本人拥有一项专利,让自己的专业偏见主导了陪审团讨论,不恰当的忽视了苹果专利存在先有技术(prior art)的证据。

所以现在说苹果大获全胜还为时过早,而且双方的专利诉讼仍在全球十多个国家展开,圣何塞之前的韩国案子中,双方被判互有侵权,打了个平手,而在之后宣判的日本案子中,苹果的诉讼被驳回,更早时候,苹果赢得了在德国的官司,而三星赢得了在英国和澳洲的官司;同时这(more...)

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专利制度为祸日炽 辉格 2012年8月31日 上周,举世瞩目的苹果诉三星专利侵权案有了个初步结果,圣何塞联邦地区法院判决侵权成立,并规定了10亿美元的巨额赔偿金;不过三星表示会提起上诉,也有专家指出案件审理存在瑕疵,陪审团主席本人拥有一项专利,让自己的专业偏见主导了陪审团讨论,不恰当的忽视了苹果专利存在先有技术([[prior art]])的证据。 所以现在说苹果大获全胜还为时过早,而且双方的专利诉讼仍在全球十多个国家展开,圣何塞之前的韩国案子中,双方被判互有侵权,打了个平手,而在之后宣判的日本案子中,苹果的诉讼被驳回,更早时候,苹果赢得了在德国的官司,而三星赢得了在英国和澳洲的官司;同时这也是安卓阵营抵抗苹果专利战的一部分,谷歌正在利用摩托专利库向苹果发起反击,最终结果还很难说。 近年来,从硬件到软件,从外形到算法,甚至接口标准,一场场专利大战在信息产业的巨头和阵营之间此起彼伏;可是我们实在看不出,专利制度在鼓励创新和推动产业健康发展上起了什么正面作用,相反,它更多的成了相互下套使绊的手段;这一点从北电专利资产包的拍卖中便可看出些端倪,一堆之前无人问津的东西,因为巨头间专利大战升温,突然抢手起来,居然卖出了45亿美元的天价。 专利权是一种财产权,财产权的作用在于划定行为边界,以避免冲突和公地悲剧,为生活带来可预期性;但与其他形式的财产权不同,专利权是一种完全由政府有意识的人为设计构造的财产权,缺乏传统财产权形成时所经历的人际互动、协调和妥协的自发演化过程;正是这一过程的缺失,使得专利权缺少财产权本应具备的几个关键特性,而这些特性正是由上述过程所确保的。 好的制度总是具有内在的保守倾向,倾向于维持现状(当然我们不能反过来说:保守和维持现状总是好的),如此才能避免无休止动荡,用博弈论术语说,就是维持均衡;所以制度总是跟在现实后面跑,对一种看起来能让各方大致满意的均衡加以确认,从均衡中识别出行为边界并将之固化为“权利”;可是,像专利权这种人为凭空构造的财产权,缺乏一个可供参照的现实均衡,因而它先天的具有引发更多纠纷冲突的倾向。 假如现在有一块无主地,许多人都有机会从中获取利益,那么,互动之后的均衡格局便取决于这样一些因素:各人从中获益的历史,他对这些利益的关切度,他为获得和维持他想要或正在享用的那一份所愿意承受的代价,当各方利益发生冲突时,他排挤他人而维持自己行动能力的机会和实力,等等;可行的法律必须与这一格局有某种对应关系。 试想,如果法律将权利划给那些此前并未从中实际获取利益,或不甚关心这些利益,也没有花多少力气去确保这些利益,没有为此投入资源和付出代价,而同时,那些已经并正在从中获取利益,有能力且正在运用这一能力去排挤竞争者以确保自己的利益,并且有决心为捍卫该利益而付出高昂代价的人,却被认定没有权利,很明显,这样的认定将导致严重的冲突和混乱,甚至可能比立法者什么也不做而听任其处于公地状态更坏。 问题是,坐在议会大厅里凭空设计专利法的立法者,完全没有能力和机会来预见他正在制订的行为边界划分方案,是否会与现实博弈中将达致的均衡格局相吻合,该格局只能从现实的人际接触、拥挤、推搡、试探和妥协过程中浮现出来,但专利法从一开始便丧失了这样的机会。 正因此,专利权也违背了我们从其他财产权中所发现的一些合理性原则,这些原则是与人们对合理与正当的直觉感受相一致的;比如在对无主地运用先占先得原则时,总会对“占有”有某种强度要求,否则会导致一些荒谬的结果,比如你用石灰在一大块荒地上画个圈算不算有效的“占有”呢?首先登陆一个无人岛呢?如果这个岛很大呢?向月球或火星发射一面旗帜呢?向地图上扔个飞镖呢? 实际上,占有强度正体现了占有者从中获益的可能性、他的关切度和决心承受的代价,可是我们看专利权:只须一纸申请,很少一点注册费,便可圈占一大块行为空间,注册者甚至不知道也无需知道从中能获得什么利益,而一旦其他人发现这块空间的利用价值,他就可能大发横财,而他付出的努力、获得与维持权利的成本却与这笔横财的价值毫无关联,几近于向地图扔飞镖,这显然不是一种好的激励模式。 从其他财产权中,我们还可以发现另一条原则:对维护财产权免遭侵犯的看管责任,主要应由其主人承担,其他人只须凭常识保持基本的善意和审慎即可;比如你在大街上看到一张百元大钞,没有明显线索表明它的主人是谁,那就可以合理的认为是无主物而捡走,你没有义务先去做一番调查看看有没有主人,相反,假如你看到的是一辆汽车,那就不能这么认为了,因为路边停车是普遍而合理的做法,将百元大钞“存放”在大街上则不是。 可是,专利权的做法却恰恰就像把百元、万元乃至亿元大钞存放在大街上;当你走进一户人家拿走一件东西时,你侵犯了别人的财产权,但你实施该行为时会自动获知这一点,当你设计一个产品时,也可能触犯别人的专利权,但实施该行为的过程本身无法让你获知这一点,也就是说,基于常识的善意和审慎不再能保证你不侵犯他人财产权了,因为专利权的构造方式,已经把看管责任转嫁给了你——可能侵权者——而不是它的主人。 当然,你可以事先进行专利查询,但这么做不仅成本很高(该成本本应由主人负担),而且也并不能确保你不侵权,因为用来描述专利的自然语言本身就很模糊,从不同法院不同案件中对同一纠纷所做判决的五花八门看,它也是很难事先判别的,是否真的构成侵权往往要到判决作出才知道,此时代价已经十分惨重。 看管责任的倒置和占有强度要求的取消一样,导致了激励不一致:专利注册者有机会获得巨额收益,却将获得和维持这一机会的成本都转嫁给了别人;同时,因为一般的善意和审慎不再能确保不侵权,它也给钓鱼和讹诈行为创造了无限空间;这些恶劣作用,正随着科技加速发展、创新成为高频率经常性活动而变得越来越显著,无论专利制度在历史上是否曾起过积极作用,如今已到了必须改革甚至废除的时候了。  
罗斯巴德批判#10:我说很容易,那就很容易

#第10章#

罗氏在该章继续谈论财产权纠纷,当然,用的例子仍然是土地,因为他没办法谈论其他资源,一离开土地,他的理论立马玩完。

在讨论本章内容之前,我先补充一点,之前两篇里,我一直没弄明白一个问题:罗氏到底承不承认采用游动式生活/生产方式的人对土地的所有权?如果承认,所有权又是怎么界定到个人的?边界如何确定?

之前始终毫无线索,不过,今天我在翻页时,意外的在第8章的一条注释里看到这么一段话(p.98):

也就是说,你绕着一块土地走一圈,不足以构成对它的所有权,不过,你的足迹所组成的那个环带下的土地,就归你了,换句话说,在土地上面行走上,算是“将劳动与土壤结合”,算是“开发和利用”;这样看来,游动式生活是可以取得土地权的,可是,怎么确定足迹呢?每步行走都会留下脚印吗?会留多久?怎么鉴别脚印的主人?

我本来希望这一章能解开一些悬念,可是结果好像相反,疑点继续增加(p.112):

之前的一个疑点总算得到了回答:获得土地所有权所需的“开发和利用”不必是连续的,而且按第98页的注释,开发利用强度也没什么要求:一次踏足足矣;从此以后这块土地就归你了,即便你将它长期抛荒也是如此;可同时却添了个新疑点:后来的新人怎么知道有人踏足过这块土地呢?请看(p.112):

罗氏要求我们“必须注意到”,对不起,我注意不到,未开发和已开发土地真的“很容易区分”吗?如果你说的“已开发”是要求了一定强度的、并且是连续利用的,比如连续耕种的耕地,那当然很容易区分,可是你既不要求连续,也不要求什么强度,连走一遍都算,那怎么区分?

离开土地这种资源,这种区分更是无从谈起,我在这条河流那个湖泊里捞过鱼,在这片林子里打过野猪采过野果,在这片草原上打猎放牧过,你怎么区分法?而且,就算你能知道我曾经的活动范围,又如何确定我的足迹线路?不确定这条线路,你有办法区分哪一小块土地是(more...)

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#第10章# 罗氏在该章继续谈论财产权纠纷,当然,用的例子仍然是土地,因为他没办法谈论其他资源,一离开土地,他的理论立马玩完。 在讨论本章内容之前,我先补充一点,之前两篇里,我一直没弄明白一个问题:罗氏到底承不承认采用游动式生活/生产方式的人对土地的所有权?如果承认,所有权又是怎么界定到个人的?边界如何确定? 之前始终毫无线索,不过,今天我在翻页时,意外的在第8章的一条注释里看到这么一段话(p.98): 也就是说,你绕着一块土地走一圈,不足以构成对它的所有权,不过,你的足迹所组成的那个环带下的土地,就归你了,换句话说,在土地上面行走上,算是“将劳动与土壤结合”,算是“开发和利用”;这样看来,游动式生活是可以取得土地权的,可是,怎么确定足迹呢?每步行走都会留下脚印吗?会留多久?怎么鉴别脚印的主人? 我本来希望这一章能解开一些悬念,可是结果好像相反,疑点继续增加(p.112): 之前的一个疑点总算得到了回答:获得土地所有权所需的“开发和利用”不必是连续的,而且按第98页的注释,开发利用强度也没什么要求:一次踏足足矣;从此以后这块土地就归你了,即便你将它长期抛荒也是如此;可同时却添了个新疑点:后来的新人怎么知道有人踏足过这块土地呢?请看(p.112): 罗氏要求我们“必须注意到”,对不起,我注意不到,未开发和已开发土地真的“很容易区分”吗?如果你说的“已开发”是要求了一定强度的、并且是连续利用的,比如连续耕种的耕地,那当然很容易区分,可是你既不要求连续,也不要求什么强度,连走一遍都算,那怎么区分? 离开土地这种资源,这种区分更是无从谈起,我在这条河流那个湖泊里捞过鱼,在这片林子里打过野猪采过野果,在这片草原上打猎放牧过,你怎么区分法?而且,就算你能知道我曾经的活动范围,又如何确定我的足迹线路?不确定这条线路,你有办法区分哪一小块土地是归我的吗? 看看罗氏的“容易”是如何实现的吧(p.113): 好吧,就算我们把问题局限在耕地上,想想看,假如现在这位格林来到一片荒地,他看到一座房屋遗址,辨认出若干人类踩踏的痕迹,他该怎么做?显然,这里曾有一位主人(姑且叫他“乌”),可是他如何确定乌曾经的活动范围?显然,肯定比房屋遗址和踩踏痕迹本身要大一些,可是大多少呢?他在遗址和痕迹10米之外开垦合法吗?假如两年后乌出现了,并在离遗址50米处、格林所开垦的地方挖出自己来过这里的证据怎么办? 更好笑的是,按罗氏的无主地认定标准,实际上任何一块土地一旦被开发和拥有,只要留下一丝可辨认的痕迹,它就永远无法被废弃而再度成为无主地了,逻辑上可能,实际上根本做不到,因为罗氏说了,只要看到这个痕迹在,格林就“不能轻率的推定”它是无主的,“必须努力查明”它究竟是否真的无主,可是怎么才能“查明”呢?要证明它有主,只要找到主人即可,可要证明它无主,不把全部活人问一遍,能查明吗? 罗氏说“产权调查所”可以帮我们做到,哈哈,在当今美国这个奴役社会确实可以做到,因为每份土地所有权都在政府机构集中登记了,可是罗氏不是无政府主义者吗?谁有义务来做这一集中登记工作?即便有人做,土地主为何要配合?只要有一个土地主不配合,你就无法确信任何一块荒地是无主的,对吧?而且,按罗氏权利观,配合登记不可能是拥有土地权的前提,对吧? 本章最后,罗氏再次回到了上一章的土地革命主题,而且变得更激进了(p.113): 注意,这里罗氏已经悄悄修改了第9章的革命纲领,放宽了从地主手里夺过土地据为己有的条件:按之前的纲领,土地的当前耕种者是不能直接从地主手里拿过土地的,即便他已证明地主的所有是非法的,他还需要查明,这块土地在此之前没有合法主人,或者该主人已死且没有继承人,只有确认了这一点,他才能以该土地当前处于无主状态为由而凭先占原则据为己有。 这一修改虽然细微,却很重要,因为查明这一点很不容易,许多情况下甚至不太可能,这样一来就大大削弱了农民闹革命打土豪分田地的激励,所以,从罗氏这个悄悄修改,或许可以看出他盼望革命早日到来的急切心情。