#第16章# 本章仍是关于传统上的非财产性权利，不过转向了那些与信息有关的权利与责任；诸如诽谤、隐私、著作权、商标、专利等信息相关行为，与此前的权利论证所涉及的行为有个关键差别：物理上的非接触性和非排他性，即，相关的侵权行为都不涉及对他人财产的物理损害，也不影响既有实物财产的保有和利用。 原本，从罗斯巴德的权利理论推测，我预料他会否定所有这些权利，不过读过本章之后，我却惊讶的发现，罗氏似乎是支持上述后三种权利的，只是用了一种极为怪异的方式来论证，而且言辞闪烁暧昧，看不清真实立场。 另外，该章的主题次序穿插混杂，为了逐个检查他在上述各项权利上的观点，我不得不把背离原文顺序重新组织了一下。 先看诽谤，诽谤和侵犯隐私一样，都属于言语侵权，不过诽谤其实分两种，性质颇为不同，第一种是其实更贴切的称呼是辱骂，其要点在于给对方造成的心理伤害，而不在于其内容是否真实（辱骂的内容常常不构成一个命题，因而不存在真假之分），第二种是损害他人名誉，这才是通常所说的诽谤，其认定要件之一是内容虚假，对上述三种言语侵权的界定，我在一篇旧文中曾有论述。 不过，罗氏将诽谤和隐私侵犯不加区分的混在一起说，而是按言语内容是否真实来分别论证，我也只好跟着他了，首先看内容真实的情况（p.175）： 按我上面的三分法，若言语内容不虚假，那就不可能是诽谤，而只能是辱骂或侵犯隐私了，首先，罗氏认为隐私不受法律保护，散布隐私不构成侵权（p.176）： 在罗氏看来，通常被认为侵犯隐私的行为，只是因为其实施过程侵犯了财产权，才构成了侵权，而不是隐私本身需要保护，比如窃听非法是因为安装窃听器或进入获得窃听条件时需要侵犯财产权（p.176）： 可是，有许多隐私侵犯行为是不需要以侵犯财产权为前提的，比如窃听，可以用远距离的高灵敏度定向集音器，偷拍私人泳池边景象也可以用高分辨率相机航拍；再如，某男甲和某女乙相恋同居时，甲拍下了乙的裸照，录了些私密言语，分手之后，甲散布这些信息，按罗氏理论，就不是侵权了。 不仅散布隐私不侵权，手握隐私者还可以借此合法的勒索对方（p.178）： 当然，构成勒索犯罪的一个要件是：用来威胁的那项行为（即勒索者宣称对方若不答应自己就会去实施的那一行为）本身是非法的，既然罗氏认为散布隐私合法，那么据此而作的勒索也就是合法的，所以这一步论证我是同意的，它只是更清晰的显示了否认隐私权的不合理性。 【尽管实际上有些法律似乎将基于合法威胁的勒索也定为非法，而且还有些更复杂的情况，比如勒索者之前采取了非法行动，将对方置于不利境地，而用来威胁的行为却是合法的，不过这些复杂情况与这里的讨论关系不大，暂且按下不表】 可是，正当我认定罗氏不承认隐私权时，却意外发现这么一段（p.177）： 再一次，我被罗氏面对自己混乱逻辑时的蛋定震惊了，来看看他的逻辑：在论证散布隐私合法时，他说：因为信息存在于散布者的头脑里，而头脑是他的财产，所以他当然也拥有其中所存信息的财产权，因而他可以随意处置这些信息，包括散布。【实际上，被散布的隐私信息可以存储在大脑以外的介质上，比如照片和磁带，不过，这不影响上述论证，因为和大脑一样，散布者通常也拥有这些介质的财产权。】 那么，当甲向乙说出甲的秘密时，乙听到之后，信息就在他头脑里了，按上述逻辑，他已当然的获得了这份信息的财产权，怎么会因为甲同时还对乙说了另一句话（即保密要求），就让乙对这份财产的处置受到了限制呢？ 当然，原本你可以用契约理论来论证这一限制，我在旧文中便是这么做的，因为无论是否明示，当关系亲密的人之间谈及一件私密事情时，按常识都是默会的达成了一份保密契约的，所以说出私密的一方可以推定对方已经默示承诺了守秘。 可是，罗氏契约理论可不会承认这种不涉及实物交易的契约，这一点在他之前的论证里已经反复阐明了，不要说默示承诺，即便明示的承诺，若没有对价，都是无效的，而现在，在乙方根本没有承诺的情况下，罗氏居然认为甲的单方面附加要求对乙是有约束力的！自戕如此，惨不忍睹。 另外，对于言语内容不虚假的另一种情况，辱骂，罗氏从头到尾都没有提及，不知道他的观点，暂且不管，再来看言语内容虚假的情况，也就是诽谤，罗氏认为，诽谤是合法的（p.180）： 显然，论证理由与隐私问题一样，因为诽谤者拥有其所散布信息的介质，因而也拥有这份信息本身，所以有权任意处置；这是罗氏理论的自然结果，不让人意外，不过他随后为它的结论提出了两条后果主义的支持理由，就有些奇怪了，因为他是先验主义和理性主义，是坚决反对后果主义的，先看第一条（p.180-181）： 这条不仅是后果主义，还是功利主义，他将“听众获得真实信息”视为一种可欲的社会目标，并以接近（至少不远离）该目标为由支持其结论，作为先验主义者，他本该不需要也不屑于这种理由才对。 而且这条理由根本不成立，罗氏错误的认为诽谤只是“虚假的贬损信息”，其实诽谤必须包含“捏造事实”这一要件，转述事实，或仅仅观点和评论，无论如何贬损都不构成诽谤，而观点也不存在真假之分，顶多只有对错之分，但人们显然有权表达错误观点，也没有义务在转述之前核查是否真实。 罗氏对诽谤的曲解也表现在更早的一段论证里（p.180）： 且不论通常诽谤案里说的名誉根本不是指这种情况，而是与个人道德和品行有关的声誉，而不是成就高低，退一步，就算这也是名誉，鲁滨逊在此处根本没有捏造事实，甚至都没有说话，因而诽谤的要件完全不具备。 “捏造事实”这一要件之所以重要，是因为，转述可以被追溯核实，观点可辨析争论各自取舍，但捏造的原始事实就很难被核实和辨析，因为捏造者可能具有他人所不具备的特殊信息地位，使得别人很难对他提供的事实进行核对，此时，除非经历一个严格的司法程序，否则很难还当事人清白。 比如甲是乙的前男友，甲散布言论说他与乙同居时曾看见乙跟一条公狗交媾，这种言论一方面因为甲的特殊信息地位而变得可信，同时也因为这一地位而很难被听众分辨真伪，但它的散布对乙却构成了极大伤害，而在罗氏看来，这又是合法的。 再看第二条（p.180-181，见上），罗氏又露出了民粹尾巴，在他看来，对一项权利的保护可能导致穷人的相对不利，可以用作反对该项权利的理由，那么，同样的理由为何不能用来反对除身体以外的财产权？保护财产权显然让无产者处于相对不利地位嘛。 最后再来看罗氏对知识产权的看法，这部分他的表达很简略也很含糊，不过论证方法非常有趣，足以打动笑点最高的人（p.177）： 注意，这段话紧接着前面论证单方面要求有效性那段而出现，推导方式也很神似，不过荒谬程度更胜一筹，前面那段他说，甲对乙诉说秘密时，其要求乙守秘的单方面要求是有约束力的，这虽与其契约理论直接矛盾，但至少乙还算是当事一方，可现在，因甲的要求而受约束的，根本不是当事人，而是无关第三方！ 因为甲与乙签了个合同，丙的行为便受到了该合同条款的约束！还有比这更奇妙的事情吗？而罗氏的论证是：因为乙从甲处买到捕鼠器时，受到了不可复制条款的约束，而丙没有与甲交易，因而丙对捕鼠器的权利不可能多于乙。 请问，这个论证里提到的捕鼠器到底是哪一个？按第一句的意思，显然是甲卖给乙那个（A)，可是丙对它啥也没做啊，丙做的事情是：利用他头脑里关于捕鼠器（A）的信息，制造了另一个捕鼠器（B），而他头脑里关于A的信息，是来自他“恰好看到”了A，很明显，看一眼总是合法的，因而他获取这一信息的过程是合法的，所以按罗氏理论，他完全拥有这一信息的财产权，因而可以任意处置这一信息，将它投影到实物上，做成另一个捕鼠器，当然也是合法的。【请注意，这些推理都是基于罗氏理论作出的，不代表我的观点。】 按罗氏理论，特别是他对隐私问题的论证，上述行为的哪个环节不合法呢？其不合法只能来自甲乙间合同的约束，可是，甲乙的合同条款怎么能约束到别人？ 我原先还以为罗氏不会赞成专利权和著作权，现在看来，他所支持的专利权和著作权比现实中的强悍一万倍！因为未经授权的复制者所需付出的赔偿，将不低于乙买入捕鼠器的价格，否则侵权者便获得了比乙更有利的地位，而罗氏认为这是不可能的，这样，若乙是甲的朋友，付给甲一个荒唐的高价，未授权复制者都要按此价格赔偿。 罗的脑瓜真的没被棍子敲过？