我打算翻译几个维基词条，我觉得这可能是种不错的方式，呼吁有志老中青年一起来参与，也向已经翻译过心理学词条的老摇致敬。

下面是“索马里”词条的法律子条目，初次尝试，手脚还不太利索，欢迎指正：

法律

主条目：Xeer

索马里的法律结构分为三个系统：民法，宗教法，和传统习惯法。

[编辑]民法

在索马里正规司法系统随莫哈梅·西亚德·巴雷政权倒台而崩溃之后，它已得到重建，并由诸如邦特兰和索马里兰等自治大区的地区政府实施。对于索马里过渡联邦政府（TFG），一个新的司法结构已经由各种国际协商而得以构建。

尽管有着显著的政治差异，所有这些政权有着类似的司法结构，其中多半以此前的索马里政府司法系统为基础，其相似性包括：^[7]

• 一个确认伊斯兰教法优先地位的宪章，尽管在实践中教法仅主要应用于诸如婚姻、继承和民事争端。

• 上述宪章并保障按普世标准尊重所有法律主体人权，并保证由一个司法委员会来确保司法独立。

• 一个包括最高法院、上诉法院和按地区设立的初审法院的三级司法系统。

• 推翻巴雷政权的政变发生之前生效的文人政府的法律，直至被修改之前依然有效。

[编辑]伊斯兰教法（Shari'a）

传统上，伊斯兰教法在索马里社会扮演着重要角色。理论上，在每部索马里宪法中，它都是全部国家立法的基础，但实际上，它仅应用于涉及诸如婚姻、继承和家庭事务的普通民事案件，这一情况在内战开始之后有所改变，在那之后一些新的教法法庭开始涌现于贯穿全国的许多城市和城镇。^[7]

这些新教法法庭提供三项职能：

• 对刑事和民事案件作出裁决；

• 组织民兵抓捕罪犯；

• 监禁被定罪者。

这些教法法庭，虽然作为一个集合结构简单，但各自却表现出一种传统的层次结构，包括主席、副主席和四位法官。一个向法院汇报的警察机构负责执行法官们的裁决，但同时也协助平息社区争端和抓捕嫌犯。另外，法庭还管理着关押罪犯的拘留中心。一个独立的财政委员会被赋予征收和管理税收的任务，这些税负由地方权力分配给地区内商人。^[7]

2009年3月，新建立的索马里联合政府宣布将把教法作为国家正式司法系统加以实施。^[8]

[编辑]Xeer法

数世纪来，索马里人实践着一种被称为“Xeer”的习惯法，Xeer是一种多中心法律系统，其中不存在一个垄断代理机构来决定法律应该是什么或法律应如何被阐释。

Xeer法系据信是约于7世纪产生于非洲之角的独特产物，没有证据显示它是在别处发展起来，或曾受外来司法系统重大影响，索马里语中的法律术语中缺乏外来词汇这一事实，也印证了Xeer是真正的本土产物。^[9]

Xeer法系并已在各种法律职能上出现了确切的专业化分工，你能从中识别出法官（odayal）、法理家（xeer boggeyaal）、侦探（guurtiyaal）、律师（garxajiyaal）、证人（murkhaatiyal）和警官（waranle）。^[10]

Xeer由少量不可改变的基础原则所限定，类似于国际法中的断然规范（jus cogens）：^[7]

• 为诽谤、偷窃、身体伤害、强奸和致死支付赔偿金（Diyya），对亲属的这些行为承担连带赔偿责任。

• 确保氏族间良好关系，包括公正对待妇女、通过和平使者善意协商、善待受保护成员（如孩子、妇女、虔信者、诗人、客人等）。

• 家庭义务，诸如应付的嫁妆、对私奔的制裁等。

• 涉及牧地、水源和其它自然资源管理的规则。

• 为已婚女眷和新婚夫妇提供资助。

• 向穷人捐赠牲口和其它财产。

有朋友问：

（你说的）无政府状态，是指没有一个名叫"政府"的机构，还是指不存在权力和强制？

我的回答：

都不是，前一个太宽，后一个太窄，我的定义是：没有一个提供秩序的最高权力（或称中央权力）。该定义不排除下列情况：
1）存在强盗，比如索马里；
2）存在许多政府，但没有一个最高权力，比如现在的国际社会；
3）存在许多遵守共同法律和秩序的权力，但其中没有一个是最高的；
4）不存在任何权力，但存在提供秩序服务的组织，你把它叫称作政府也无妨。

无政府主义当然不是指向任意无政府状态的主义，具体的某种无政府主义应该是指向一种特定状态，排除了上述若干可能，甚至给出更具体的实现形式。

至于我所偏爱的那种，是指向法治下的无政府状态，其基础是一个不存在中央强制执行机构的法律系统，我在两年前的一个帖子中曾有所提及，可称之为“最消极司法系统”：

关于司法的消极性，再扯几句

我把司法系统可能做的事情归为以下几种：

1）受理诉讼，作出裁决。
2）发出有关如何执行裁决的指令。
3）动用自身力量执行裁决。
4）主动收集证据以便做出正确的判决。
5）检查以便发现可能的非法行为。
6）为公民之人身和财产提供积极保护。（如巡逻、警戒、救险、抗灾、消防等）

上述职能依次按消极到积极排列。

首先，我心目中理想的司法系统，只需要第一项功能。
其次，我认为古代社会尤其是封建社会，与现代社会相比，更接近于消极一端，特别是第5、6两项功能一般不具备。

有人会说，这样的系统是不可能成立的，或者是无用的，有大量案例可证明他们是错的。

前几天在边际革命上看到Tyler Cowen的关于索马里海盗上市公司的文章，提到：

在索马里，海盗主要的巢穴哈拉尔代雷(Haradheere)，这帮海上强盗成立了一个公司，来为他们的近海抢劫提供资金支持，一个证券交易所会见了犯罪辛迪加集团。……

“4个月前，季风雨季的时候，我们决定成立这个证券交易所。开始时我们拥有15家‘航海公司’客户，现在我们拥有了72家客户。其中10家公司在海上劫持方面做的很出色。”穆罕默德(Mohammed)说。

这立刻勾起了我的兴趣，能建立发行股票，还能建立证券交易机构，这个经济体一定至少在某方面颇具活力，这与我对索马里的印象好像协调不起来，于是我查了一些资料，结果远远出乎我的意料，完全颠覆了我从媒体所获得的对索马里的印象，尽管我始终对我所处的新闻环境抱有怀疑，但如此程度的反差也是让我有点震惊。

从已经读过的材料看来，索马里虽然从91到06年没有政府，06年后也几乎没有政府，但远比我以前想象的有秩序，也更繁荣，在许多方面获得了进步，好多指标超出了其非洲邻居，当然这只是相对过去和非洲穷国而言，绝对水平仍然很低。

实际上，索马里在无政府状态下所保有的秩序和取得的进步，近年来已吸引了许多学者的关注，包括人类学家、法学家、社会学家和制度学者，以及一批处于学术圈边缘的无政府主义学者，米塞斯研究所和CATO研究所都组织了专题研讨。

不少朋友将我称为无政府主义者，对此我不反对，我的确认为法治下的无政府状态时一种理想的社会状态，当然，我很清楚，这只是个乌托邦，不是一种可能达致的状态，但却是我评价任何现实状态的标杆。

其实，无政府并不像听上去那么虚无缥缈，它与“和平”几乎是同义词，自由主义者认为强制需要最小化，而一个拥有最低职能的政府是保证这一最小化的条件，而无政府主义认为这一条件不是必须的，至少一个拥有垄断地位的政府不是必须的。

尽管有点多余，还是强调一下，我把索马里的例子拎出来，不是想说索马里是一个理想社会，索马里并未证明无政府的可取，但它却赤裸裸的昭示了政府之恶，索马里的状况依旧很糟糕，但已经比它曾经有政府的时候好了很多，在许许多多方面都取得了令人刮目的进步，下面是我找到的部分资料，每个都会通向更多的资料：

变性人法律地位渐趋明确
辉格
2009年11月23日

日前，卫生部向各地印发了《变性手术技术管理规范》，除了为医疗机构实施变性手术规定了严格的前提条件、资质要求和实施规范之外，其第三节第五条第四款特别明确了，医院在手术后，应“为患者出具有关诊疗证明，以便患者办理相关法律手续”。

此项规定呼应了公安部于去年十月在一份批复中，对手术变性后变更户籍性别身份的规定，后者将医院的性别鉴定证明和手术公证书列为性别变更登记的前提；至此，变性手术带来的法律地位模糊和由此而给变性者造成的不便和尴尬，有望从制度上得以消除。

需要注意的是，卫生部的这份规范，仅仅针对性别认同障碍（GID，又称易性癖）患者的变性手术，而未涵盖各种雌雄间性（intersex，俗称阴阳人）等其他性别异常情况，后者同样面临着社会角色的尴尬和法律地位的不确定，而此次在GID上取得的制度进展，或许将为改善他们的法律地位建立良好的先例。

GID和间性一样，都是因基因或荷尔蒙异常，而未能在生理和心理上发育出一致而鲜明的性别特征，不同的是，尽管导致间性的十几种综合征生理表现各不相同，但它们都影响到生殖器官的外观，或至少在第二性征上有所表现，而GID患者的生殖系统和第二性征则有明确且一致的性别，只是他/她在心理上拒绝接受自己的生物学性别，而强烈希望拥有相反的性别身份。

早先的心理学家认为GID是教育和文化环境的结果，比如有些父母把男孩当成女孩来教养，久而久之造成其性别错位，这种认识导致了通过心理治疗矫正性别错位的尝试；但后来的研究表明GID有着更深层的生理机制，许多GID患者的大脑结构在发育过程中已经异性化了，而由教育所致的性别错位，却多半会在青春期后自行矫正，而心理治疗对真正的GID却没什么效果。

实际上从某种角度看，大脑本身就是一个性器官，男女颇为不同，GID男性虽然有着雄性生殖系统，却拥有一颗女性的大脑；当两者相冲突时，由于表达个人意志的“自我”存于大脑之中，便只能由生殖系统的服从来解决冲突了，这是变性手术的生物学伦理基础。

由于GID患者有着尽管错位但却明确的自我性别定位，因而明确其法定性别身份并不存在太大障碍，只须简单的承认其在既有的二元性别系统中按个人意愿选择其一的权利；此次《规范》的重点，在于为认定性别错位的事实存在和患者意愿的真实表达，设定了严苛的条件；由于真假GID的区分要到青春期后才能认定，而此时患者已是具备完全行为能力的成年人，因而真实意愿的识别不存在根本性障碍。

相比之下，间性人面临的法律地位问题则更加棘手；首先，间性通常在发育早期便可识别，此时进行手术矫正的决定只能由父母来做，然而上古时代那种生杀予夺的无限监护权早已为习俗所限制，父母的监护权是否可以覆盖如此重大的决定，已经引发了伦理和法律争议；困难在于，处置和不处置都可能给间性孩子的未来造成伤害，这方面的规范，还有待家长、医生和法律界的共同探索。

其次，更困难的是，不同于GID，间性人特别是未经手术和荷尔蒙治疗的间性人，在成年之后，可能没有明确的自我性别认知，或者拒不接受既有二元性别中的任何一种，他们中的许多已开始主张在法定性别系统中为他们另设一个性别（即第三性别），以便让他们也可享有与正常两性相似的法律地位和民事权利，类似的问题对于同性恋者一样存在。

与性别有关的各种民事权利中，最重要的是基于婚姻关系而产生的法定义务，而在现有的法律体系中，间性人和同性恋者却不可能在拒绝二元性别认定的同时，建立起类似婚姻的长期伴侣关系；尽管婚姻在性质上只是一种特殊的民事契约，理论上，即便不借助婚姻法，两个人也可以签订包含类似夫妻义务的契约，交易费用也不是障碍，因为民间组织可以为此类需求设计标准契约，就像开源社区的GPL那样。

真正的障碍在于，婚姻关系不仅在夫妻双方之间建立了义务，同时也默认的建立了大量涉及第三方的义务，比如当一方因醉酒或昏迷而暂时失去行为能力时，在旁的配偶便自动的接管了其民事责任，一方要动大手术或病危时，医生有义务通知配偶，或取得其同意；这些义务，在非婚姻伴侣关系中是否会得到第三方承认，是大有疑问的；另外，婚姻关系也影响到许多法定权利，其中最受关注的是孩子领养权。

明确和保障性别异常者的权利，无疑是制度演进和社会走向宽容开放的应有之义，然而，简单的引入第三性别，会对现有制度造成太大的冲击，大量民事法律都需要重新审视，由此带来的制度成本或许过于昂贵；较为可行的路线是，通过比附和拟制，尽量往既有的二元体系上靠，将为性别异常者创建的新权利通过简单的接口接入到现有法律体系中，而对婚姻法的扩展或许是找到这种接口的一条便利途径。

医患矛盾彰显制度空缺
辉格
2009年11月18日

近日来连续多起医疗纠纷吸引了公众的目光，其中尤以南京儿童医院的医生在对待一名病童的过程中，所表现出的疏懒、冷漠、失德和毫无诚意，令人不禁唏嘘齿寒；所幸的是，此事在引发媒体和网络舆论广泛关注之后，得到了公正的调查和公允的结果；然而，时时发生在我们身边的数不尽的医疗伤害与纠纷的当事人们，却多半没有这样的幸运。

由于缺乏一套有效率的、程序化的、且为医患双方广泛认可的纠纷处理机制，医疗纠纷仍在以双方直接角力的原始方式进行着，一方竭力隐藏掩盖淡化，一方则尽量把动静闹大，纠纷的结果与得失，全赖于双方调动各种资源的能力，没有一个制度化的透明机制来规制整个调查、举证、质疑、抗辩和裁决过程，也看不到稳定的规则、程序和权利边界从这一过程中得以浮现；结果，一方面许多医疗事故受害者无处伸冤，而同时许多医院又受困于蛮横无理的“医闹”。

虽然医院也常为医闹所困，但患方的处境更为不利，通常认为这是因为医疗的高度专业性，使得消费者天然的处于信息不利和谈判弱势地位；但实际上这可能并不是主要原因，患方信息不利是事实，但这一点恰好使得舆论给患方更多同情，而这种同情会影响法官和陪审团的判断，美国的情况正是如此；在美国，医疗纠纷也是个大问题，但问题重点在于医方经常被判巨额赔偿，巨大的赔偿额继而推高了医疗责任险的保费，并最终转变为消费者和纳税人负担。

中国患者的不利地位，主要原因是其法定权利和法律地位的欠缺，其中最突出是，成文法将医疗过程中产生的处方和病历资料的所有权，单方面赋予了医方；尽管成文法也规定了医方应受理患方复制这些资料的申请，但是，首先，复制费用的规定打消了大部分患者的复制念头，其次，医院经常会以各种理由推脱阻挠拖延患者的复制要求，由此带来的周折麻烦又让许多患者丧失了获取病历的耐心，最后，当发生纠纷时，医方对病历资料的法定拥有和保管权，大大便利了他们的掩盖和隐瞒行为，他们可以完全否认某些关键资料曾经存在过，查阅和复制便无从谈起。

按我们普通人对服务交易的常识直觉，患者理应拥有对处方和病历的充分所有权；首先，患者花钱看病，所购买的，不仅是医疗处置本身，也包括检查结果和处置建议（医方对此分项收费的事实佐证了这一点），而处方、化验单和病历便是构成医疗商品的一部分；其次，病历资料作为服务交易的记录和凭证，双方应有共同所有权，就像发票和维修单一样，卖方有当然的义务主动向买方提供一个副本，而不需要后者申请，更没有理由收费。

明确患者对医疗资料的权利和医院的主动交付责任，可大大提高医疗服务的透明度，降低此后发生纠纷时的调查和取证难度，从而消除医院事前的侥幸心理和事后隐瞒掩盖的冲动，也便于患者利用充分的资料向第三方寻求专业意见，减少因信息不足和专业无知而造成的盲目对抗和无谓冲突；同时，关注医患纠纷的公众评论和舆论压力，也将更多的建立在可靠信息的基础之上。

医患法律地位的不平衡，也表现在处理医疗事故的制度上；按现行制度，尽管当事人可以通过侵权诉讼寻求救济，但在案件的事实认定部分，法院通常直接采信医疗事故鉴定委员会的鉴定结果，而不接受对鉴定结果的质疑，因而，委员会事实上成了医疗事故纠纷的终极裁判者。

但问题是，委员会是一个专家机构而不是司法或仲裁机构，它缺乏一个现代司法机构所普遍具备的程序性机制，尽管我们有理由相信其成员的专业素质，它却无法为当事双方提供基于竞争性证据的举证、交叉质证和抗辩过程提供恰当的程序，而它得出的结论也并非法庭上诸多竞争性证据之一，这样，整个诉讼过程便丧失了对抗性和质疑环节，而这却是现代司法制度确保公正的重要机制。

纠纷处理制度的不合理，使得医患双方都不愿向它寻求救济，而倾向于私了，这也表现在医疗责任保险的销售惨淡，因为责任险的赔付前提是事故鉴定结果，而医院通常不愿让事情发展到进入鉴定程序，而患者更对鉴定的公正性缺乏信心；而同时，私了的流行进一步激励了医闹行为，使医患冲突愈演愈烈；要打开这个死结，既需要明确患者权利以增加医疗透明度，也需要建立某种兼备专家鉴定和程序正义的仲裁机制，而这些都有待法律和制度上的创新。

（按：最近搬家之后，居家环境大为改进，我开始把更多的时间献给我的庭院、草木、鸡犬、树荫、躺椅和纸书，在线时间也就大幅削减，不再能及时回应朋友们的提问了，不过我会尽量在周末挑选有意思的问题出来讨论的，好在常来的朋友都了解，我从来不曾具备对答如流的本领，呵呵）

关于牛博下半身的问题，以及泛而言之的博客作者权利，我曾在《老鼠的第二种公共性其实就是开放式要约》里表达过看法，再概述和补充一下：

1）我同意，博客作者，无论是否经网站主人邀请，一经注册，便拥有某些权利，站主不能随意处置；
2）博客作者权利的内涵，不仅仅由网站显式声明之规则文本规定，也受网络社区习俗和惯例之约束；
3）原则上，规则文本优先，习俗惯例只规定未经明示的默示条款；
4）但是，若规则文本与习俗有重大违逆者，应在注册页面上作鲜明提示，要求每个注册者仔细阅读规则文本，并非合理要求。
5）不存在任何习俗要求博客网站确保全部文章出现在首页。

“临时性强奸”错在哪里？
辉格
2009年11月3日

近日，南浔法院对一起强奸案的判决，为网络流行语词典又增添了一个新词汇：“临时性强奸”；此案判决结果是罪名成立，有期徒刑三年，这是《刑法》为强奸罪所定刑期的下限，判词给出的从轻理由有三个：1）属临时性的即意犯罪，事前并无商谋，2）事后主动自首，3）取得被害人谅解；正是第一个从轻理由受到了广泛质疑，被认为是法官的凭空发明，一时间在舆论中沦为继躲猫猫和俯卧撑之后的又一个笑柄。

然而，尽管这个判决存在严重问题，但问题要害不在于“临时起意”这一概念的引入，而在于对轮奸的认定；一旦轮奸成立，刑期下限就是十年，即便从轻也不会轻至三年；从已报道的事实看，轮奸显然可以成立，而判词也没有说明法庭究竟采信了何种抗辩使轮奸情节得以排除，这才是该判决的最大疑点；轮奸之所以严重，不仅因为它给受害者带来更大的羞辱和恐惧，更因为它是团伙作案，而团伙合作形成的暴力和强制力远超出分散个人。

作为“预谋”（premeditated）的反义词，“临时起意”这个概念倒算不上无中生有的编造，只不过“临时性的”这个表述不太精确；在刑事案件中，区分预谋和临时起意是有意义的，因为法律的作用，在于为人们安排自己的生活提供一个可预期的行为环境，预谋犯罪往往更难防范，因而更容易打破人们的预期，相比之下，即意犯罪是在随机而遇的机会诱惑之下临时作出，相对更容易由受害者的审慎来加以防范；比如，顺手牵羊属即意偷窃，而入室夜盗则是预谋的，前者较容易防范，而后者防不胜防，且防范代价很高，故而需要更重的惩罚。

在强奸案中，男女聚宴、同处一室、酒后陡起歹念，这些都可由当事人在择友、赴宴、饮酒、同室等方面的审慎而加以避免，相反，拦路埋伏挟持的强奸，即便淑女也无从防范，所以，以即意情节为从轻依据，未尝不可；本案中，判断是否预谋，要看犯罪起意的时间是在进入宾馆房间之后，还是远在此之前；按常理，非伴侣关系的女性朋友烂醉之后，恰当的做法是送回家，而不是由异性带去宾馆开房，因此，在作出开房这一异常决定的那一刻，极可能已经起意，这便构成了强烈的预谋嫌疑，而判词未说明采信了何种抗辩使该嫌疑得以排除。

本案的另一个从轻理由“取得被害人谅解”，同样不能成立，因为该理由所基于的刑事和解制度，仅仅适用于类似侵权案的自诉案件，这些案件虽然被归类为刑事案，但在性质上更接近于民事侵权，其涉及的主要是当事人的利益冲突而非公共秩序，司法在此类案件中的作用，主要是对被害人的救济而非对犯罪者惩罚，因而诉讼发起也以自诉为主；显然，强奸不在此列，《刑法》第56条将强奸与故意杀人等列为严重危害公共秩序的犯罪，更何况是轮奸，因而本案判词援引刑事和解原则，以取得谅解为从轻理由，是错误的。

在经不起推敲的两个从轻理由之外，反倒有一些本应导致加重处罚的情节：首先，被害人并非与一名男子单独约会，而是两男两女聚餐，女性对后一种情形会更少防范，并且酒后护送其前往宾馆的也是两位熟识的男子，这使其更难以料到他们会在多位熟人在场的情况下悍然施暴，按保护合理预期原则，更难预料和防范的犯罪应加重惩罚；其次，两名作案者的身份都是协警，这会使当事人对其托付更多的信任而失于防范，结果这一信任却被利用来实施犯罪，这理当成为从重处罚的理由；这样的从重处罚，是对熟人间善意关系的支持，也是对执法者信任习惯的支持，它可以告诉人们：这样的信任是可以托付的，破坏它的人将会受到加重惩罚。

知识产权和其他产权（比如不动产产权）一样，在法律上都受到所谓的产权保护。产权是什么？大致上说，就是产权所有人，对某‘物’——这个‘物’本身，拥有权力。这一概念在土地法的概念中比较好解释，你租房子，你住进去。但是你租房子，在法律上，你并不拥有这个房子。你只是有‘住’这个房子的权利。但是买房子就不一样了，你不但有住这个房子的权利，你还拥有这个房子本身，在不违反其他法律的情况下，你想拿这个房子干嘛，你就可以拿他干嘛。 这样我们就很好理解作家们为什么反弹这么大啦。

你买了个房子，空着，很久没赚租金了。然后在未经你允许、你也不知情的情况下，突然一天有个人，把你的房子一脚踹开，然后租给别人。如果你回头想起来了那个房子，那哥们儿跟你说，我可以分租金给你，或者你不让我继续帮你收租也行——但请注意，无论是这个好心的房产中介，或是google，他们分租金给作家的同时，他们自己也通过把你的房子租给别人赚钱。他用你的房子赚钱，而且是在你没有同意、甚至也不知情的情况下发生的。

如果这还没有违反版权法，我不知道什么样的行为才违反版权法了。。。

蒙西行者提醒，我查了关于Amish人义务教育纠纷的“威斯康辛诉约德尔等（Wisconsin v. Yoder）”一案的资料，此案的确是伯格法庭所审，不是沃伦法庭，是沃伦·伯格（Warren E. Burger）写的判书；没听说过援引案例时会用first name称呼法官，林达大概是搞错了，不过林达的文章提到了判决时间是1972年，这是个矛盾之处，没注意到是我的疏忽。

更要命的是，在我读完判书概要版（WISCONSIN v. YODER ET AL.）之后，居然没找到林达所引的那段判词（即我文中以粗体标出的那段），顿时大惊失色，正要破口大骂林达这个骗子之时，还好，在完整版里，我终于找到了：

We must not forget that, in the Middle Ages, important values of the civilization of the Western World were preserved by members of religious orders who isolated themselves from all worldly influences against great obstacles. There can be no assumption that today's majority is "right," and the Amish and others like them are "wrong." A way of life that is odd or even erratic but interferes with no rights or interests of others is not to be condemned because it is different.

总算挽救了对林达的信心，呵呵。另外，林达那句“最高法院大法官以压倒多数作出了有利于阿米绪的判决”也不准确，判决结果是7-0，其中威廉·道格拉斯（William O. Douglas）大法官同意判决但提出了部分异议，另两位法官鲍威尔和伦奎斯特没有参与此案审理与判决，我猜大概是因为他们上任时，此案已经开审，因此，此案应该算是一致判决。

当时的伯格法庭，虽不如沃伦法庭那种超级进步倾向，但大致上还是个进步派法庭（尽管他在获得大法官提名时，曾被认为是个保守派），伯格基本上完全延续了沃伦的原则，其保守倾向似乎仅仅表现在对同性恋的强硬反对中；伯格法庭的进步倾向从一点很容易看出：真正的保守派伦奎斯特在伯格治下总是处于少数派地位，经常单独写反对意见。

考证不仔细，闹了个笑话，向读者致歉。

我在前面的文章里区分了刑讯逼供和刑求情报两种行为，北京棋迷提出了很多质疑，但我认为这些质疑所针对的，已经远远超出了我所限定的那种情形（我用定时炸弹的例子作出了这一限定，请注意，我未曾将之比附到任何其他案例上），至于具体的边界该如何划定，并非我文章要讨论的重点，这么做对我既无必要，也非能力所及，但既然棋迷同学在此问题上非常认真，我就再澄清一下。

首先要强调，我并不认为刑求情报就是合法的，我只是认为对这两种行为的合法性判定，应适用两种不同的法理，而在目前的司法实践中，它们被混淆了。

可能你会问，我只为刑求情报的合法性规定了一个抽象标准（犯罪行为是否已经结束，是否可能造成进一步伤害，刑求获得的情报是否能够避免继续这种伤害），那具体的边界到底在哪里？或者是否可能存在这样的边界？如果无法划定边界，那岂不是跟黑狱私刑党卫军克格勃没差别了？

我的回答是：1）边界肯定是必须的；2）边界是可以找到的；3）但你要问我边界到底在哪里，我不知道；4）给我具体的案例，我可以说出是在界内还是界外，但我的判断可能会与他人不同；5）不同的陪审团和不同的法官对边界位置有不同的看法，这很正常，但并不妨碍司法的进行，正是在对一个个案件的判决之中，边界形成了。

曾有人问某大法官，到底什么样的图片算淫秽？他的回答是：我看了才知道。这个回答很适合这里的问题。

棋迷同学的每一段质疑，都把我给出的情形通过类比，推演到了十分不同的例子上，以此作归谬反驳，但法律是不能如此漫无边际的推演的，每条法理原则为自己规定的适用情形，都包含了主观判断，比如我为刑求情报规定的三条（是否已结束？是否可能？是否能够？），都包含主观判断，因而每一步推演必须接受中立旁观者的直觉检验，如果通不过检验，推演便告终止。

实际上，无限制推演的话，许多法理原则将会相互矛盾，比如民法上有条紧急避险原则，我为救落水儿童，砸破一户人家拿走救生用具，我就可以免于侵权责任，而落水者的监护人还要给人家补偿损失，如果推演不受限制，紧急避险原则就与财产保护和契约自由原则矛盾了。如果你再往远处推：我路过人家窗下听见孩子嘶哑哭喊，可不可以砸破窗户进去看看怎么回事啊？我看见孩子在井边玩耍能不能把他们临时绑架起来啊？甚至，我看见你在抽烟，认为这将危及你的生命，我能不能把你的烟抢走啊？

法律推理不是数学推理，不能因为命题在结构和逻辑形式上具有相似性，就以为可以进行数学上那种无限制的恒真变换。最后，让我再次引用霍姆斯的那段名言吧：

The life of the law has not been logic; it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation's development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics.
----Oliver Wendell Holmes, Jr.

（按：我认为医生比普通职业负有更多的审慎责任，应充分尊重医学界的共同经验、准则和共识，请勿由此推断我赞同医疗准入管制，相反，我主张医生自由执业，无须以政府或单一组织授予的执照为前提，我所强调的审慎责任，（必要时）应由法庭认定，医疗专家可以证人身份发表意见，但不能作为裁定者，实际上，在此类裁定中，医生比其他人更可能持有偏见，因为被裁定者是他们的潜在竞争者。）

“网瘾”认定和治疗太过荒唐
辉格
2009年8月28日

继今年4月杨永信中心极度暴力的治疗手段曝光之后，本月初又发生了少年邓森山在训练营被教官殴打致死的惨剧，这些怵目惊心的情况让公众开始关注和质疑网瘾治疗的合法性，媒体也从最初的介绍甚至赞赏全面转向质疑和责问；然而，在缺乏科学和经验依据的情况下草率从事以至酿成众多痛苦和悲剧的医疗界，却毫无反思、悔过和歉疚之意，甚至仍在推动网瘾的认定和治疗；日前传出消息，受卫生部委托的两个研究所，将在年内推出网瘾界定标准和治疗规范；这真是荒唐透顶，一群无辜的孩子被粗暴的伤害了，现在需要的是刑事诉讼，而不是什么网瘾标准，网瘾这个说法本身就很不标准。

网瘾（IAD）作为一个术语起源于一个玩笑，尽管后来有少数精神科医生主张将其列为独立病种，但始终未曾得到医学界普遍认可，2007年美国医学会（AMA）拒绝了将其列入《精神疾病诊断与统计手册》（DSM）的提议；多数精神医生并不认为IAD是一种新的或特别的病症，他们宁愿将与网络和电脑使用有关的精神异常，按其表现和病因归入强迫症、抑郁症、焦虑症、应激障碍等精神障碍，这些已经得到充分研究的障碍，有着明确而成熟的诊断和治疗规范，而无须另行制定标准；研究发现，被笼统称为网瘾的游戏成瘾和色情内容成瘾，与饕餮症、购物癖、电视癖等，在成因和机理上往往十分相似，按行为外部特征分为一个个单独病症没有多大意义，也无助于准确诊断和矫正。

就是这样一个十分模糊且远未得到医学界接受的概念，在中国却突然之间被不加怀疑的认定为一种确切的疾病，成千上万的孩子被归为病人，并施以极度暴力和危险的所谓治疗手段，不负责任的程度无以复加。许多家长之所以认为孩子犯了网瘾病，是因为他们自己压根不知网络为何物，他们唯一看懂的是孩子整天坐在电脑前，却不知道借助电脑和网络可以做的事千差万别，那里的生活可以和网下一样甚至更加丰富多彩；如果远古渔猎民走进现代城市，说你们都有坐凳瘾、室内瘾、灯光瘾、挣钱瘾，他会得到什么回答？家长的无知和急切或许还可体谅，但被托付了信任和期待的医生和治疗机构，只管收钱，来者不拒，丧失了医生起码的职业道德和商业诚信。

家长作为孩子的监护人，有权为孩子作出某些决定，或实施某些强制措施，甚至轻微体罚也为我们的传统和习俗所接受；但家长监护权不是无限的，特别是当涉及到人身伤害时，家长不得恣意而为，即便是将监护权扩张到极端的古代父权社会，父亲打死孩子也是要被杖责和流放的；许多家长将孩子送进网瘾戒除中心时，未必清楚孩子将会遭受如此暴力的对待，他们是被欺骗了，相反，如果家长明知戒除手段之残酷，却仍在没有充分诊断的条件下将孩子送去，便难脱虐待未成年人之嫌疑，他们应受到谴责和起诉。

医生作为一种直接影响健康和生死的敏感职业，被客户托付了更多的信任，因而比一般行业负有更多的审慎责任；这种审慎应体现在对处置手段的效果和风险的充分评估上，在作这样的评估时，应充分尊重医学界的共同经验、准则和共识；那些极具伤害性或高度危险的处置手段，只有在高度确信不处置会更危险的条件下，才是正当的；所谓网瘾，显然不是高危急症，那些戒除中心，没有医学界共识、没有双盲试验和对照研究、没有诊断标准、没有普遍认可的成熟疗法、没有对家长的充分告知，竟然胆敢使出如此暴力的处置手段，除了犯罪之外，我想象不出还有别的恰当词汇可以指称这种行为。

前两天，有朋友问我：反恐行动或者其他紧急公共安全事件中，假如抓住了一个恐怖分子，如果严刑拷打，或许能对避免公共灾难有所帮助，比如问出一个定时炸弹的隐藏位置，但这样做是刑讯逼供，为法律所不容，侵害了被捕者的权利。朋友对此感觉颇为踌躇，问我怎么看。

我觉得关键在于，应该区分两种情况：第一种是刑讯逼供，其目的是获得呈堂证供，认定刑讯逼供的前提应该是：犯罪行为已经结束，其可能造成的伤害已经造成，因而刑讯的实施无法以避免继续加害为理由，而只是为了警方成功起诉获取口供。如此认定的刑讯逼供，当然是非法的。

刑讯逼供所获口供是不能被法庭接受的，因为刑讯使得口供失去了可信度，不过在这一点上现在好像做过了头，法庭不光拒绝刑讯所得口供，也拒绝以这些口供为线索而发现的其它证据，法庭这么做好像没有道理，当然，法官可能有其它考虑，我不知道。

第二种刑求是刑求情报，这种刑求未必是非法的，要看情况，区分的标准是：犯罪行为是否已经结束，是否可能造成进一步伤害，刑求获得的情报是否能够避免继续这种伤害；如果这三个问题的回答是“否-是-是”，那么刑求便是合法的；相反，无具体针对性的刑求情报，比如不管怎样先打一顿，看看能套出点什么，这是非法的；当然，上述标准的认定并不容易，好在我们有陪审团，他们在充分听证之后，依直觉和常识理性可以作出判断。

传说中发生在关塔纳摩的酷刑，如果符合上述判断标准，就是合法的。

这一分析同样适用于战俘问题，但推理过程略有不同：拷打战俘是非法的，但并非任何被抓获的敌方士官，都可以从被抓获那一刻起被认定为战俘，按日内瓦公约，只有已放下武器的士官，才能被认定为战俘，从而享受战俘待遇；假如你在军火库安放了定时炸弹，然后被抓住了，但炸弹未被解除，这时你算不算放下了武器？我认为不算，而且你的战斗行动尚未结束；假如我知道你安放了定时炸弹，且未爆炸或解除，我就可以合法的拷打你，要求你说出炸弹的位置。

当然，这些都是我个人基于普通法传统的分析，如今某些法官似乎已被诸如大赦国际这种假人权组织搞昏了头，把两件完全不同的事情混淆了，结果保卫公共安全的职能机构被严重束缚了手脚。

（按：原本这是钱塘记忆中的一篇，因与时下话题搭上了边，就乐得顺便挣几个饭钱。这次在杭州，刘海波先生和秋风先生都把演讲的主题放在了法学上，在对判例法和普通法的介绍中，他们都强调了（尽管用词不同）公众良知对于合法性或正当性之基础地位，然而十分遗憾的是，他们在指出这一点的同时，都没有强调公众良知的识别和引入，跟短期舆论影响司法过程之间的根本差别，特别是海波先生关于高管薪酬激起公愤的那个例子，尤其容易让听众将两者相混淆，考虑到当时的听众绝大部分并非来自法律专业，我担心他们把作为正当性基础的良知与民主相混淆，感到有必要加以澄清和矫正。）

司法过程不应盲目引入民意
辉格
2009年8月19日

近日，备受瞩目的孙伟铭醉酒驾驶肇事案即将进入二审，在上月的一审中，孙被以危害公共安全罪判处死刑，如果此判决得以维持，那将是首例因交通肇事而判处的死刑案；除了开创一个先例之外，此案的特别之处在于，它从发生到审理判决的整个过程，受到了公众舆论的高度关注和密集评论；公众舆论的高度参与，同样出现在之前的徐斌胡斌案和邓玉娇案中，尽管我们无法断定这些案件的判决结果是否受到了舆论的影响，但它们终究提醒了我们思考这样一个问题：司法系统是否应该接受民意对司法过程的影响，如果是，这种影响应以何种方式发生，在何种程度上才是可接受的。

对于法律的本质，历来存在两个相互对立的传统：一个是实在法或制定法（positive law）传统，它认为法律是主权者或最高权威意志的理性表达，是主权者用以建立秩序的规则体系；另一个是自然法传统，它认为法律是独立于任何个人意志而存在的自足的规则体系，它甚至可以在未被任何人认识和理解的情况下有效运行；法律的发展历史大致遵循着从实在法向自然法演变的过程，这其中关键的转变是以神意为过渡而完成：上帝或“天”代替人成为主权者，因而法律不再是某个统治者的意志而是上帝的意志或者天理，人只能发现和阐释法律，而不能制定或改变它；正是向自然法的转变过程，让司法摆脱了政治权力，最终带来了司法独立。

那么，哪一种法律传统更能够容纳民意呢？答案是：两种都可以，但它们引入民意的方式截然不同。在实在法传统中，随着现代民主政治的发展，主权者逐渐由君主转为人民和代议机构，议会和全民公决逐步取得了立法权和最高合法性，民意也随之而扩大了对立法和司法过程的影响；而在自然法传统中，民意的引入是经由对“法律在哪里？”这个问题的不同回答而实现的，最初，法律被认为存在于上帝的意志或者规定这个世界如何运行的那些自然法则之中，后来人们逐渐认识到，法律只涉及人与人之间的关系，而独立于自然规律，因而法律当存在于那些使得多人社会得以运行的原理和机制之中，是人与人交往中所遵循的规则，这样，法律定当包含人们对于人际行为之正当性的普遍看法，用霍姆斯的话说，法律体现了人们普遍的良知（good sense），于是民意被引入了。

重要的是，自然法下对民意的引入，既不同于民主政治中的民意表达，更不是对当时公众舆论的直接接受，而是法官这一专业团体在不受外界干扰的情况下，独自对蕴涵于日常生活和传统习俗之中的民意作出的解读和抽象；这种区别体现在两个维度上：首先是广延的不同，民主政治中所表达的民意，只是那一时刻的多数意见，并且往往更多的是表达冲动更强烈、更接近舆论管道和政治途径的那部分人的意见，而法官则要考虑过去、当下和未来将生活于这一规则体系下的所有人的意见，包括那些不擅言辞或怠于表达的人们的意见；公众舆论经常会在短期内出现剧烈波动和摇摆，对法理上相似的两件事，常常会因为表象或当事人身份与特征的差别而作出截然不同的反应，而法官为了维护法律的稳定性，必须屏蔽这种短期摇摆和个案偏见，所以我们不难理解，为何英美法官通常刻意远离媒体和公众舆论，甚至用软禁手段禁止陪审员接触舆论。

其次是内涵的不同，民意往往更关注判决给当事人带来的直接后果，而法官更多的需要考虑判决背后所遵循的原则，判决可能推翻或确立什么原则，以及这些原则之间的逻辑自洽性，所有这些，都需要法官具有领悟、抽象和推理的能力，而不是对民意的简单接受；比如，或许90%的公众都要求免除某位家有老小的穷人的债务，但这样的判决将改变久已确立的民法原则并树立一条新原则，它将改变人们在未来的行为预期，假如公众清醒意识到如此改变的全部后果，他们当初并不会做出这样的主张；显然，这样的分析和推断在七嘴八舌的公众舆论中是无法进行的，它只能交给法官做独立判断，期望他能凭借对法理的把握、对传统和习俗的理解、对隐藏在生活经验背后的规则的洞察，来领会民意和良知；这样的民意并非在事件发生之后才涌现，它随时随地存在于我们的生活之中。

或许有人会问，如何确保法官的解读和推理真正体现了公众的良知？确实无从保证，但各国历史经验表明，这是已知的最有效办法了，也是司法独立的真意所在，如果不加分析的盲目引入民意，那么司法与票决民主便没有区别，也就无所谓司法独立了；近来，舆论对案件的影响有日益增长之势，在程序法上，这或许有助于司法过程的透明化和程序正义的维护，但如果舆论直接影响判决结果，进而改变实体法规则，则是与司法独立的取向背道而驰。

（按：原本打算用后一半篇幅来说经济后果，写到后面才发现篇幅不够了，只好等下次有机会再补上了）

后悔权不适合房产交易
辉格
2009年6月15日

近日，中国消费者协会副会长刘俊海在接受记者采访时，建议在正在酝酿修订的《消费者权益保护法》中，加入消费冷静期制度（俗称消费者后悔权）；按他的建议，后悔权应覆盖三类产品：电视直销和网上购物等远程交易，先交钱后签合同的消费行为，交易额巨大的消费行为，比如汽车房产等；刘俊海的建议随即引发了法律界和公众的热烈讨论，赞成者援引了美国的司法实践来支持其观点，然而在美国，司法上的冷静期制度主要用于电视购物等容易发生冲动消费、并且消费者事先难以真正了解产品的情况，其适用范围并不广泛，而表面上看似相同的商品试用期和无理由退货，通常只是商家的自愿承诺，作为其营销策略的组成部分，并非法律上的要求；将后悔权引入几乎不可能发生冲动消费的房产交易，将是首创，其法理依据和经济后果值得探讨。

后悔权属于合同法范畴，作为一种新近创立的救济手段，它旨在为解除合同设立一种新的条件，在此之前，合同可以因条款规定条件、不可抗力、对方欺诈、对方违约、重大误解、显失公允等条件而得以解除；在某些情况下，当这些原则均不能支持合同的解除，而法律界又认为在那种情形下合同应该解除，于是便出现了后悔权的拟制；然而，这样的认定不能是任意的，必须为后悔权的适用找出明确的法理依据和适用边界，并且与民法的其他部分相一致，否则，作为市场经济两大基石之一的契约责任，便会面临瓦解的危险。

合同法的作用，在于确保双方自愿作出的约定得以兑现，或者在约定的条件下解除承诺；如果我们有能力预见未来可能出现的各种状况，并且我们的语言足以精确详尽的描述约定的内容和条件，那么合同法或至少它的实体法部分便没有存在的必要了；而事实上，我们的预见能力十分薄弱，而我们的语言又常常贫乏而模糊，况且我们也无力承担作出详尽的预见和描述所带来的高昂成本；现实中的合同全都依赖于大量未经显式阐明的默示条款，通常双方都认为这些是不言自明的内容，这些默示条款，蕴含于双方对所涉及产品、交易和背景条件的共同认知，也体现在所在行业的惯例和行规中，所在社区和地域的习俗中，甚至所在民族和国家的文化和传统中。

然而在履约过程中，双方对于这些默示条款和它的真实含义难免出现分歧，分歧不仅源自双方的认知差异，更因为各自为了维护自己的利益，总是倾向于对惯例和习俗作出有利于自己的解释；此时，合同法的作用便体现了出来，它为合同双方提供了在各种情形下认定和阐释默示和模糊条款的原则和参照实例。具体到后悔权的问题，刘俊海和其他许多赞同者都以信息不对称为作为支持论据，意思是：有些情况，卖家很容易了解，而买家不容易了解，由此导致双方对合同真实含义产生分歧，而后悔权是对买方信息不利的司法救济；这一分析是错误的，买方信息不利借助已有的充分告知原则便可救济：如果卖方了解某一风险而又明知买方很可能不了解该风险，便有充分告知的义务，否则便构成事实隐瞒，如果所隐瞒的是重大事实，还可能构成合同欺诈。

实际上，后悔权试图救济的，恰恰是相反的情况：一种特殊的卖方信息不利；当商家面向大批不特定人群推销产品时，尽管他对产品有足够的了解，但他无法知道他的买家对产品会有何种程度的了解，特别是在推销新型产品时；比如一部手机可能有几百个特性，对于老练的电子玩家来说，大部分特性都无须多说，而新手和电子盲却很容易对特性形成误解，在昂贵而短暂的广告时间里，商家只能选择最吸引人的特性加以宣传；如此导致的分歧很难用充分告知义务来归责，因为商家确实无从知晓和区分众多买家对产品和技术背景的了解程度；后悔权这种新型救济手段，正是在新产品不断涌现、传媒高度发达、大面积推销手段日益流行等新的市场条件下出现的。

很明显，房产交易并不符合上述特征，在房产这种重大交易中，双方都有充分的理由期待对方充分收集信息、审慎决策，买家也拥有众多途径来掌握信息，除非卖家故意隐瞒或虚假称述，而这些用现有合同法都可获得救济，无须借助后悔权；目前房地产市场的确有大量侵犯消费者利益的情况，但并非因为缺少法定权利，而是因为已有的权利没有得到充分保护。不恰当的将后悔权引入房产交易，将大幅提高履约成本，降低交易效率，最终损害诚实消费者的利益。

许多貌似保护弱势者的法律，实际上会严重损害整个弱势群体的利益，比如法官如果允许某个穷人逃避债务，看似帮助了他，结果却让其他保持诚信的穷人也都借不到钱了；类似的，如果后悔权不恰当的帮助购房者逃避契约责任，便会迫使房产商设计更复杂的合约来甄别和规避风险，如此带来的额外成本将部分的转嫁到消费者头上；比如，法律将房产交易的后悔期限定为一年，房产商可将房价提高5万，同时承诺购房者若在一年内开始装修，可报销5万元装修款；诸如此类的合约安排无疑会降低整个市场的运行效率，这是房产商和消费者都不愿看到的结果。