订阅（按：原本打算用后一半篇幅来说经济后果，写到后面才发现篇幅不够了，只好等下次有机会再补上了）
后悔权不适合房产交易
辉格
2009年6月15日
近日，中国消费者协会副会长刘俊海在接受记者采访时，建议在正在酝酿修订的《消费者权益保护法》中，加入消费冷静期制度（俗称消费者后悔权）；按他的建议，后悔权应覆盖三类产品：电视直销和网上购物等远程交易，先交钱后签合同的消费行为，交易额巨大的消费行为，比如汽车房产等；刘俊海的建议随即引发了法律界和公众的热烈讨论，赞成者援引了美国的司法实践来支持其观点，然而在美国，司法上的冷静期制度主要用于电视购物等容易发生冲动消费、并且消费者事先难以真正了解产品的情况，其适用范围并不广泛，而表面上看似相同的商品试用期和无理由退货，通常只是商家的自愿承诺，作为其营销策略的组成部分，并非法律上的要求；将后悔权引入几乎不可能发生冲动消费的房产交易，将是首创，其法理依据和经济后果值得探讨。
后悔权属于合同法范畴，作为一种新近创立的救济手段，它旨在为解除合同设立一种新的条件，在此之前，合同可以因条款规定条件、不可抗力、对方欺诈、对方违约、重大误解、显失公允等条件而得以解除；在某些情况下，当这些原则均不能支持合同的解除，而法律界又认为在那种情形下合同应该解除，于是便出现了后悔权的拟制；然而，这样的认定不能是任意的，必须为后悔权的适用找出明确的法理依据和适用边界，并且与民法的其他部分相一致，否则，作为市场经济两大基石之一的契约责任，便会面临瓦解的危险。
合同法的作用，在于确保双方自愿作出的约定得以兑现，或者在约定的条件下解除承诺；如果我们有能力预见未来可能出现的各种状况，并且我们的语言足以精确详尽的描述约定的内容和条件，那么合同法或至少它的实体法部分便没有存在的必要了；而事实上，我们的预见能力十分薄弱，而我们的语言又常常贫乏而模糊，况且我们也无力承担作出详尽的预见和描述所带来的高昂成本；现实中的合同全都依赖于大量未经显式阐明的默示条款，通常双方都认为这些是不言自明的内容，这些默示条款，蕴含于双方对所涉及产品、交易和背景条件的共同认知，也体现在所在行业的惯例和行规中，所在社区和地域的习俗中，甚至所在民族和国家的文化和传统中。
然而在履约过程中，双方对于这些默示条款和它的真实含义难免出现分歧，分歧不仅源自双方的认知差异，更因为各自为了维护自己的利益，总是倾向于对惯例和习俗作出有利于自己的解释；此时，合同法的作用便体现了出来，它为合同双方提供了在各种情形下认定和阐释默示和模糊条款的原则和参照实例。具体到后悔权的问题，刘俊海和其他许多赞同者都以信息不对称为作为支持论据，意思是：有些情况，卖家很容易了解，而买家不容易了解，由此导致双方对合同真实含义产生分歧，而后悔权是对买方信息不利的司法救济；这一分析是错误的，买方信息不利借助已有的充分告知原则便可救济：如果卖方了解某一风险而又明知买方很可能不了解该风险，便有充分告知的义务，否则便构成事实隐瞒，如果所隐瞒的是重大事实，还可能构成合同欺诈。
实际上，后悔权试图救济的，恰恰是相反的情况：一种特殊的卖方信息不利；当商家面向大批不特定人群推销产品时，尽管他对产品有足够的了解，但他无法知道他的买家对产品会有何种程度的了解，特别是在推销新型产品时；比如一部手机可能有几百个特性，对于老练的电子玩家来说，大部分特性都无须多说，而新手和电子盲却很容易对特性形成误解，在昂贵而短暂的广告时间里，商家只能选择最吸引人的特性加以宣传；如此导致的分歧很难用充分告知义务来归责，因为商家确实无从知晓和区分众多买家对产品和技术背景的了解程度；后悔权这种新型救济手段，正是在新产品不断涌现、传媒高度发达、大面积推销手段日益流行等新的市场条件下出现的。
很明显，房产交易并不符合上述特征，在房产这种重大交易中，双方都有充分的理由期待对方充分收集信息、审慎决策，买家也拥有众多途径来掌握信息，除非卖家故意隐瞒或虚假称述，而这些用现有合同法都可获得救济，无须借助后悔权；目前房地产市场的确有大量侵犯消费者利益的情况，但并非因为缺少法定权利，而是因为已有的权利没有得到充分保护。不恰当的将后悔权引入房产交易，将大幅提高履约成本，降低交易效率，最终损害诚实消费者的利益。
许多貌似保护弱势者的法律，实际上会严重损害整个弱势群体的利益，比如法官如果允许某个穷人逃避债务，看似帮助了他，结果却让其他保持诚信的穷人也都借不到钱了；类似的，如果后悔权不恰当的帮助购房者逃避契约责任，便会迫使房产商设计更复杂的合约来甄别和规避风险，如此带来的额外成本将部分的转嫁到消费者头上；比如，法律将房产交易的后悔期限定为一年，房产商可将房价提高5万，同时承诺购房者若在一年内开始装修，可报销5万元装修款；诸如此类的合约安排无疑会降低整个市场的运行效率，这是房产商和消费者都不愿看到的结果。
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