广告与代言的责任边界
辉格
2009年5月27日

最近，最高法院针对制售假药的刑事案件发布了新的司法解释，此后，该院副院长熊选国在新闻发布会上，对其内容做了进一步的阐明，其中有两点引起了广泛关注：在制售假药案中，为有关产品发布广告的媒体和充当其代言人的演艺人员，可能被作为同案犯而遭起诉，一旦其责任被认定，将遭受刑事犯罪的相应惩罚。这一法律阐释，是朝正确方向迈出了一步，对于防范和处理涉及商品的侵权和犯罪，是十分必要的，也是该领域内司法实践的一次有益尝试，有望填补长期存在的法律空白。

媒体在报道上述司法解释时，都提到了发布广告的媒体和代言人，若“明知假药”仍参与宣传，将负共同责任；需要指出的是，这里的“明知”与日常的理解是不同的，侵权法和刑法上的“故意”和“明知”，其认定与当事人的真实心理状态无关，而是指一个普通人若处于那种情形下，是否应该合理的预见到行为之后果；所以，如果今后某位明星因假药案而遭起诉，届时“不了解情况”或“不懂”之类的辩解，即使符合事实，也是不会被接受的。法律在这一点上的逻辑是：既然你参与了商品的销售活动，便应该对商品质量和安全性持有必要的善意和审慎。

特别是对于药品这种质量和安全性都极为敏感的商品，消费者理所当然的对其质量抱有较高的期待，对制造、销售和宣传者的善意和审慎抱有较高的期待；这种期待既然是合理的，便不应被打破，如果制售者没有采取足够的防范措施而打破了这种期待，便构成侵权甚至犯罪。这种一般性责任，只有当消费者明确表达了已经知晓并甘愿承担风险的情况下，才能被特定契约责任所替代；很明显，当经销商、媒体和代言人面向不确定的大量对象推销和宣传药品时，消费者是没有机会表达这种契约意向的，因而自愿购买行为本身并不能为销售方免除上述侵权责任。

媒体和明星们或许会大呼冤枉：我们参与宣传的商品五花八门，怎么能要求我们对每一种都成为专家？如果缺乏相应的知识和判断力，怎么可能进行防范呢？这一辩解不能成立，代言人可以对具体的商品缺乏判断力，但理应对相关领域的专业机构拥有判断力，而这一判断力至少不应低于普通消费者；审慎原则要求他们在开展代言活动之前，至少应充分咨询中立专业机构的专家意见，作为从业人员，这是必要的环节，是不难办到的，他们也应为此而投入精力和费用。

具体到药品，从国际组织、国内外政府机构，到行业组织、学术机构，有足够多的专业机构可以为他们提供信息和专业判断，其中有些机构在行业内享有良好声誉，广受认可，“不知该问谁”和“我没听说过”之类的辩解，是无法被接受的。只有当你穷尽了一切在你的处境下可以合理的想到并加以利用的求助手段，仍然未能避免对消费者的损害后果，那时，你才可以为自己开脱责任；并且，你负有举证责任来证明自己的确进行了这番努力。事实上，通过大量案例所透露出来的情况，许多广告媒体和代言人，显然没有充分履行这些义务，这种局面，确实需要改变。

假冒和有害产品、虚假广告、不实宣传、知名人物为低劣产品轻率背书，这些问题由来已久，各级政府也为此出台过许许多多条例、通知、整顿和禁令，却收效甚微；这一次，通过法律途径而不是简单粗暴的禁令和一阵风式的整顿来谋求改进，不失为一大进步；所有参与制售者为商品侵权承担共同责任这一原则，应从药品扩展到所有商品领域；只有通过司法过程明确各方责任的边界，商品的质量和安全性、消费者的利益，才能得到根本保障，市场才会走向成熟。

（按：一直想写一写我对“什么是法律？”这个问题的看法，然而在没有金钱激励的情况下，总是懒得动笔，现在终于被我逮到了一个机会，呵呵。可以预料，许多读者会感觉我的看法新鲜而离奇，或许有些朋友又会嘲笑我热衷于标新立异和自创体系，其实，这不过是我运用普通法大师霍姆斯的思想所做的一个小练习题而已，有兴趣的朋友可以去找霍姆斯的书来看看。）

机场拾金案的法理辨析
辉格
2009年5月12日

近日，《广州日报》报道了深圳机场拾金案：清洁工梁丽在机场内拾获一箱价值数百万的黄金首饰，拿回家中，当日下午被接到报案的派出所上门索回，现正面临盗窃罪起诉。据报，此案在司法界引起极大关注和争议，其案例价值被认为不亚于许霆案。该案的争议焦点在于：梁丽的拾金行为，究竟是属于重罪的盗窃，还是属于侵权的财产侵占，两者在诉讼程序和矫正手段上大相径庭，在量刑上更有天壤之别：前者由公诉人起诉，最高刑为无期徒刑，后者由受害人自行决定是否告诉，最高刑为有期徒刑五年。

像如此高度争议的案件，恰恰给了法律界和公众一个难得的机会，来探究和把握庞杂难解的法律规则背后所隐藏的一般原理。从根本上讲，法律的功能，在于为生活于社会的人们提供一个可预期的人际环境；在此环境下，人们可以相信：他们对未来所抱有的合理期待，不会被他人的行为所打破；同时，他们也可以相信：如果他们的行为打破了别人的合理期待，其后果会得到矫正，而自己还可能受到惩罚。因而，判定一项行为为非法的标准便是：行为人是否可以在事先合理的预期到，该行为将会打破他人的合理期待。

人的预期，和对此预期是否合理的判断，都是非常主观的，况且，这样的判断发生在千变万化的现实情境中，这就很难用明确的条文来细致的规定各种情境下的各种预期是否合理；对此困难，普通法的做法是借助普通人的常识理性，由随机选取的当地居民所组成的陪审团，来判定双方的预期是否合理；特别是当案件涉及一种全新的情境时，陪审团的作用便更加必要，它可以避免法官的个人偏见；而随着常识理性的不断重复运用，一些情境下的判断便逐渐被积累和总结下来，一般化为实体法规则；此时，法官的专业判断力和已有的实体法规则，作用便优于陪审团，在这里，法官实际上是在代表历次陪审团判定中所蕴涵的精神。

对当事双方合理预期的判定，并不是非此即彼的二值判断，从完全合理到荒谬透顶之间，有许多中间状态；具体到财产侵犯，财物存放场所和物主的安全措施，都是构成对财产安全性之预期的决定因素：你把钱包放在大街上并贴上“此物属某某所有”，你的菜园不用篱笆围起来，你的家门从不上锁，这些都不同程度的降低了财产安全预期的合理性；而对于侵犯者，上述原理就意味着：侵犯后果越是显而易见、侵犯手段越是难以预料和防范，他的罪行就越重。这样我们就容易理解，为何街头扒窃是轻罪，而入室盗窃是重罪，为何使用作案工具和破坏性措施会加重罪行，为何家门是否上锁是盗窃罪量刑甚至定性的关键因素，为何撬保险柜和盗窃银行罪行格外严重。

梁丽案中，物主在人群混杂的公共场所，脱离对财物的控制长达十分钟，无疑大大降低了其安全预期之合理性，这是减轻梁丽罪责的关键因素；然而，另一些情节却对梁丽十分不利：她声称以为箱内是丢弃物，因而预期其捡拾行为不会构成侵犯，这一辩解不应得到支持，14公斤重的箱子足以合理的引起一探究竟的兴趣，而此后得知箱内为贵重物之后仍决定拿回家，也印证了其侵犯之故意；其次，梁丽身为机场清洁工这一点尤为不利，这使其侵犯行为更难防范：长时间的现场巡查和停留，使其有比过往旅客高得多的机会，来观察和利用旅客在财物保管上的疏忽，而其清洁工身份又使得捡拾行为不容易引起怀疑，这种以捡拾丢弃物为名的财产侵犯，其防范难度大大高过偶发性僭取，而按上面阐述的原理，防范难度越大，罪行越重。

综合下来，梁丽拾金的法律责任，似乎介于入室盗窃和偶发性窃取（俗称顺手牵羊）之间；遗憾的是，我国现有刑法对偷窃行为的罪名分类尚显粗糙，在量刑上又过度偏重案值，而对影响预期合理性的情节和手段考虑不足，也没有像普通法那样对偷窃（larceny）和盗窃（burglary）作明确的划分；这样，一旦梁丽被判定为盗窃，其巨大案值很可能使其面临无期徒刑的惩罚，而如此重刑，恐怕会极大的冲击公众的法律直觉和常识理性，对此，司法当局应慎重考虑和灵活处理。

（按：我讨厌三位数，但不幸已背上了十进制的历史包袱，只好决定采用“10/36交替混合进位制”这一怪胎了，好在进化史上有很多怪胎，多一个不算多，哈哈！） 美国枪声再起 辉格 2009年4月8日 上周美国接连发生多起公共场所重大枪击案，纽约州宾厄姆顿一个移民援助中心的枪案造成14死4伤，是2007年弗吉尼亚理工大学巨案之后的美国最大枪击案；就在五天之前，北卡罗来纳迦太基镇一所养老院的枪案造成8死3伤；3月21日在加州奥克兰、4月5日在宾夕法尼亚匹兹堡，分别发生蓄意攻击警察案，多名警察被射杀；近几个月来，美国还发生多起男性家长杀死全部家庭成员后自杀的惨案；所有这些案件有一个共同点：它们的杀人工具都是枪；这很容易再次引起人们对美国普遍持枪现象的关注，以及对它与谋杀率高企之间关系的思考。 美国人对自由持枪权利的执着是出了名的，这与它的殖民拓荒历史有密切关系，与欧亚旧大陆国家相比，拥有类似殖民历史的拉美和南非对私人持枪都比较宽容；澳大利亚和新西兰过去也是如此，只是近年来有所收紧，这可能是因为澳新的政治风气受英国影响始终很大，而英国的枪支管制是发达国家中最严厉的。对于人身、财产和公民权利的保护，欧美有着共同的价值传统，但在保护的实施上，欧洲人更期待政府的作用，而美国人更相信个人和社区的自卫能力，尤其在远离行政中心的农村和小城镇，这一传统更加浓厚。 每次恶性枪击案都会引起舆论对持枪问题的关注和强化枪支管制的呼声，许多人认为，正是枪支泛滥导致了美国暴力犯罪和谋杀案的发生率远高于其他发达国家。美国有2.4亿私人枪支，1/4成年人拥有枪支，半数以上人生活在有枪家庭，每年3万多人死于枪下，同时，美国杀人案发生率为每10万人5.6起，约三倍于英国；这些经常被引用的数字的确比较惊人，然而同时需要注意的几个事实是：每年死于枪下的3万多人中，约57%是自杀，约3%是执行公务或正当防卫时的合法射杀；美国凶杀率的确比欧洲发达国家高许多，但总的暴力犯罪率却大致相同，相比之下，针对财产的暴力犯罪（偷盗、拦路抢劫、入室行窃和抢劫等）发生率，美国比欧洲低得多。 对于自由持枪与凶杀案发生率之间关系的直觉判断，未必靠得住；刑事学家加里·克莱克用统计模型分析了枪支与他杀之间的关系，发现两者之间并没有显著的相关性。拿美国的数字与欧洲相比，忽略了文化、种族和地理差异；实际上，与欧洲限枪国家最恰当的对照国家是瑞士，瑞士是全世界持枪率最高的国家，在瑞士，不仅私人可以合法持枪，作为一个全民皆兵的国家，政府还规定成年人必须拥有至少一支自动步枪；然而瑞士却以低犯罪率著称，凶杀案发率也很低。另一个类似的国家是以色列，也是全民皆兵，人人有枪，但犯罪和凶杀率都远低于美国。 美国的高犯罪率看来更多的归因于其种族复杂性和移民国家特性，这一点，可以从凶杀案的地理分布可以看出；美国的凶杀案绝大部分发生在纽约、芝加哥、新奥尔良、巴尔的摩等种族混杂的大城市，和新墨西哥、佛罗里达和得克萨斯等拥有大量新移民的边境州；讽刺的是，高犯罪率的大城市恰恰是枪支管制最严格的，而管制宽松的中西部地区的凶杀率却与欧洲持平，甚至更低。相比之下，同为移民和多种族国家的南非、巴西、墨西哥、哥伦比亚，凶杀率都比美国高一个数量级。 移民社会所特有的融入障碍、文化排斥、和新来者与当地居民之间经济状况的强烈反差，都是酝酿犯罪的温床，美国的高犯罪率和高凶杀率看来是这一背景的结果，而不是自由持枪所导致；相反，不利的安全条件提高了美国人持枪自卫的需要；在一个恶劣的冲突环境下，枪支可以帮助弱者弥补体能劣势，从而威慑潜在的施害者；主张自由持枪者认为，禁枪或者严厉的枪支管制，只能削弱守法公民的自卫能力，却很少能限制罪犯，因为良民会为避免触犯法律而放弃枪支，而歹徒原本连杀人抢劫都无所顾忌，根本不会担心触犯禁枪法，而事实上即使在禁枪最严厉的国家，罪犯们总是能设法获得枪支。 这一主张也得到了耶鲁法学教授约翰·洛特的研究结果的支持，他通过对大量犯罪数据的分析，发现枪支管制的严厉程度，与犯罪者使用枪支加害守法公民的可能性之间，存在一定的正相关。实际上，如果我们留意近年来众多枪击案的发生场合，也可以领悟到这一点。最近两桩枪击案发生在移民中心和养老院，而发生枪击案最多的地方是校园，这些场所的共同点是：那里的人都是缺乏防卫能力的弱者，他们面临攻击毫无反抗能力，只能听凭屠戮。校园是美国禁枪最严格的场所，学校对持枪行为普遍实行“零容忍”政策，一旦发现立即开除，所以无论教师、校工和学生，都不敢带枪进学校——除了那些孤注一掷的亡命歹徒。 校园面对暴徒的脆弱地位，已经引起一些学校和教师的担忧，2007年俄勒冈州女教师卡茨不顾校区禁令，坚持带枪上班，虽然她后来输掉了官司，但同样的努力在得克萨斯一个校区却取得了成功，去年8月，休斯敦郊区的哈罗德学区允许教师佩枪上班，该决定并且得到了州长里克·巴里的支持。的确，校园严厉的禁枪规定和它们并不严密的出入检查和安全保卫，是极不协调的，这两者结合在一起导致了最坏的结果：把师生变成了脆弱的羔羊，暴露在亡命歹徒的威胁之下。

（按：本文在报纸发表时，被删改幅度较大） 器官移植的伦理困境 辉格 2009年2月13日 日前，在一份学术期刊的编委会上，卫生部副部长黄洁夫透露，中国正在建立全国性的肝肾移植登记系统，其目的是保证器官移植的公平、有序。从2005年起，香港大学玛丽医院便在卫生部的支持下开始建立中国肝移植注册系统（CLTR），而早在2001年，卫生部就开始在北京301医院建立有30多家医院参加的肾移植注册系统。2007年8月，卫生部审定批准了包含164家医疗机构的法定授权进行器官移植的机构名单，至此，卫生部旨在规范人体器官移植的制度轮廓已逐渐显现。 由卫生部指定实施机构、由集中式的信息系统管理供体来源和移植对象，以及集中式的排队系统来协调供需，很明显，这将是一个典型的封闭式中央计划系统。卫生部并且明确表明了其压制器官供需的各种自发调剂方式的态度，比如家庭结对互换和跨国移植旅游等等，更严厉禁止器官交易。建立中央计划系统的目的，自然是为了解决供需矛盾，目前我国器官的供需比例大约是1:100，极度紧缺。 任何资源一旦存在短缺，便需要某种排队与撮合系统来解决供需矛盾。人类曾经尝试过三种系统来解决这个问题：基于身份和地位的自动排队系统，基于信息汇集、分配模型和集中指令的中央计划系统，基于分立产权、个人选择和契约自由的市场体系。经过上世纪诸多悲剧性的社会实验之后，对于计划系统的无效性已少有争议，离开价格信号，供需意愿无法得到表达，而由人组成的执行体系难免蜕化为等级系统，更糟糕的是，脱离了个体的成本-收益约束，需求无限膨胀，供给则得不到激励，结果激化了矛盾。器官捐献这种听起来让人胆寒的新生事物恰恰需要极大的激励，而这是计划系统所提供不了的。 放弃市场这一屡被验证的最佳方案而选择计划系统，这也怪不得卫生部，在器官移植问题上，我们的伦理和法律无法容忍自由交易，这是眼下无法改变的事实。自愿的器官交易，尽管并不违背基本法理——我做出牺牲去帮助他人，同时获得报酬，这跟海滨浴场的救生员冒着生命危险提供救生服务是一样的，而多数救生员是拿报酬的。但伦理和法律体系还遵循着另一条原则，即：人的行为不仅要各方自愿、不伤害他人，还不能越过旁观者的审美底线。这条原则，已经体现在近代对肉刑的废除和当代对安乐死的抵制中。 古典时代以来，盛行于上古的肉刑和体罚，便不断废除或缩小范围，与此同时，死刑却有增无减，显然，这并非出于对受刑者的同情，或者认为肉刑太重，而仅仅是为了满足旁观者的审美要求；各国对器官交易的普遍禁止，也是基于同样的法理原则。那么，在这样的伦理背景下，计划系统是否就不可避免呢？是否能找出某种交换和激励机制，既能为器官捐献提供足够激励，能有效协调供需，同时又不过分冒犯公众的审美取向呢？这是可能的。因为审美所针对的是行为的外观而非实质，所以如果能为自愿交易机制披上一件温情美善的外衣，而不是那么赤裸裸，公众是会接受的。 献血证制度就是一个不错的尝试，凭献血记录享受优先供血权，是对献血的有效激励，如果这种优先权可以某种方式互换和调剂，如果献血证的颁发和效力由医院之间自主协商和决定，那就很接近市场机制了。类似的，捐献者生前可与医疗机构签订捐献协议，未来在需要时可凭此获得优先移植权，不同器官的捐献协议可以获得不同的积分，积分可在家庭内累计和共享，优先权也可在家人、亲友之间让渡和互换；这样的系统，虽然比真正的市场体制封闭而狭隘，但与计划系统相比，其激励和调剂的效果会好得多，同时也可绕过伦理障碍。

albero认为我在<普通法原则的绝佳注脚>犯了若干知识性错误，他的评论很专业，抄录如下：

1、在近代资本主义前不存在大宗商品交易和土地买卖。古罗马即有移转土地的专门方法，包括特别的程式和占有制度。罗马帝国败亡后，威尼斯做为后起商业帝国也进行着类似今天的跨国的国际贸易。
2、作为罗马法集大成者的优士丁尼法，并不是不尊重地方法的法，也并没有推行于当时的罗马世界。优士丁尼法作为欧洲共同法的历史在西罗马帝国之后，而不是同时。罗马法本身对其他民族的法是持尊重态度的，一方面体现在罗马法本身就承认了万民法，另一方面，从现存的文献看，希腊法、埃及法、在罗马时代都得到了承认。
3、楼主所说的从身份到契约的过程，是对梅因命题的重复，但梅因的描述本身包括了罗马时代其法的从身份到契约，楼主以封建时代到现代为基点进行的论述，实际上只是历史的一部分时期，这种概括完全无视之前时代商业的发达和人的自由。
4、楼主对法的认识，恰恰与当今一种颇为主流的观点相反，这种观点认为，资本主义国家的大多数法律恰恰来自中世纪，而不是因应时代的需求而进行的新的锻造。

我原文的相关内容，其主旨是阐述普通法替代封建法时所带来的土地权利的转变，没有考虑罗马法下的情况及其后来的发展，并且，出于兴趣，我对后者的关注的确不多，只有一些笼统的印象，上述情况或许导致了某些误解。下面的回答与评论的条目一一对应：

1）我赞同古代和中世纪都有大量商品交易，我说的流动性差专指不动产，主要是土地。这里我要修正一点，原文没有提及城市，中世纪城市在封建体系中的法律地位比较独特，所以我的说法不能简单适用。对于罗马衰亡之前，是否存在较大规模土地交易，我没做判断（因为我评论普通法时的比较对象是封建法），不过的确，按我的想法来推论的话，要么没有，要么有大规模交易但会伴随着大规模的权利侵犯，历史是否如此，留待专家回答。

2）我用了“查士丁尼或韩非子的信徒们”这个词组，并非直接指称罗马法，否则我就直接说罗马法了，我指的是这样一种法律理念：法律是一套先验的规则体系，由立法者阐述为文本，并依此建立秩序。我意识到罗马法的精神并不能等同于这一理念，但我又不知如何称呼后者，所以只好用了这么个奇怪的词组。甚而，罗马法在欧陆的推行和实践过程中，更不是先验规则的简单推行，相反接纳了许多习惯法，这一点albero指出的很好，我同意。但我仍认为，上述理念对大陆法系的确构成了重大影响。

3）我的确没有提及古代的情况，但我认为，在英格兰宪政建立之前，没有稳定的法律和政治结构能长期保障自由。

4）这要看你如何界定中世纪和“锻造”？我描述的转变发生在亨利二世朝前后，1500年前已完成，按较宽的定义（从西罗马亡到哥伦布），还是中世纪；其次，普通法的锻造是主要在程序法上，实体法的渊源可以追溯得更早，这我同意。

 

（按：写作当时我还没听说这个消息：石家庄市政府抵押市府大楼从银行借来9亿并由三鹿工作组借给三鹿集团，后者交给全国奶协，留作赔偿基金。）

破产对三鹿消费者意味着什么？
辉格
2008年12月25日

上周，三鹿集团及其大股东恒天然都已证实，法院已正式受理三鹿债权人的破产申请，三鹿案自此进入破产程序。这一消息，对于三鹿奶粉的至少29万受害者，究竟意味着什么？他们追索赔偿的权利能否得到保护？他们的权利在清偿顺序中将处于什么位置？哪些因素将影响他们获得赔偿的机会？这些问题，相信是所有三鹿受害者和他们的同情者正在密切关注和追问的。

根据我对现行破产法的理解，三鹿受害者将在何种程度上通过破产程序得到补偿，取决于下列因素：他们能否在法院破产受理公告后的债权人登记期内提出诉讼并获得立案；他们是否被认定为某个及时立案的集体诉讼的共同原告；三鹿在上述诉讼中所涉及的义务是否被认定为共益债务；通过上述诉讼他们能否在破产宣告日之前获得实际赔偿。

按破产法第14条，法院应在受理破产申请后25日内通知已知债权人并发出公告，按第45条，申报债权的期限是公告日起30日至三个月，按第47条，诉讼和仲裁未决的债权可以申报。这样，留给受害者提起诉讼的时间是30到115天，考虑到拟定诉状的难度和法院立案程序的迟缓，这一时间十分紧迫。

一旦及时立案，受害者便可以诉讼未决债权人的身份加入破产程序，但这只是第一步，要想获得有意义的补偿，还须争取依第42条第6款获得共益债务的认定，即法院将三鹿的赔偿义务认定为“债务人财产致人损害所产生的债务”。这一点之所以重要，是因为：首先，在破产程序启动到法院宣告破产清算之前这段时间，共益债务和破产费用一样，可按第43条免受财产冻结的限制而获得“随时清偿”的优先权；其次，即使在破产宣告之后，按第113条，共益债务仍优先于工资、养老与医疗保险、税款和普通债权。

即使在跨过及时立案和共益债务认定这关键两步之后，受害者仍须面临一场与时间的赛跑，这次赛跑的终点是破产宣告日。按第107条，这一天将完成一个明确的状态转换：债务人变成破产人，其财产变成破产财产。破产财产分两类：有担保和无担保，按第109条，前者直接由债权人受偿，后者拍卖变现后按法定顺序清偿。这里，法律并未澄清，共益债务的优先权此时是否适用于有担保财产，但从章节结构和条文顺序来看，似乎并不适用，因为规定共益债务相对于雇员权利和普通债务之优先权的第113条，放在第10章第2节，而第109条则在该章第1节。

如果届时法官作出对受害人不利的解释，即把他们的权利放在有担保债权之后，而作为主要债权人的银行通常都会为贷款要求资产担保，那么他们获得的补偿很可能少掉一大半；相反，如果他们的优先权被确认，那么排在后面的雇员和债权人大概就不用指望拿到半分钱了。对于三鹿受害者，有利的一点是，破产法并未规定从债权人登记截止日到破产宣告之间的时间长度，他们可以通过舆论的影响力，尽可能延长这段时间，也尽可能将登记截至期限延长至其上限（115天），同时加快提起诉讼、争取立案和获得赔偿判决的速度。

另外，除了从破产程序中求得补偿——现在看来困难重重——，受害者也可以要求石家庄市政府和中央政府为赔偿基金注入资金。作为三鹿集团的间接出资人之一，石家庄市政府对三鹿经营行为的社会后果至少负有道义责任，而代表中央政府履行质量监管责任的质检机构，更负有不可推卸的担保责任。许多消费者对三鹿的信任，实际上建立在这样两个事实之上：它是市政府作为主要出资人之一建立的，它接受并通过了国家质检机构据称十分严格的监管。前者只是隐含担保，而后者就是有书面文件可查的明确担保了。

我在谈论死刑问题时说，“司法系统在选择刑罚方式时，不仅要考虑罪罚相当，也要考虑公众对某一刑罚实施过程及其后果的审美感受”，金枪鱼质疑这将带来多数暴政的危险。

这一质疑不能成立，对多数暴政的危险，我历来保持警惕，也时常加以提醒，但法官考虑公众感受，并非将公众意见直接决定判决，而是将其纳入法治体系的程序正义框架之下，由法官严格控制的程序中得以表达，并经过法官的深思熟虑和审慎权衡之后，独立做出判断（即所谓自由心裁），这与法国大革命时凭群众的控诉音量决定是否砍下某人的头，是完全不同的。

普通法广泛采用的陪审团制度，其宗旨也在于为司法过程引入公众意见和常识理性，这种引入，在判别证据的可信度，和某种行为是否对旁人造成伤害（比如裸体散步是否对路人造成伤害）之类问题的判定上，有着不可替代的价值。有人说陪审制是一种司法民主，可以这么说，但与我们一般理解的民主大不相同：陪审团不许说话，不许提问，不许看报看电视，不许接受采访，只许听，而且要在法官的引导下听，法官告诉你哪些该听哪些不该听，即使听到了也要忽略。

所以，多数暴政并非源自公众参与，而是因为缺乏程序正义，陪审制便是明证。

普通法权威霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes, Jr.）在其经典著作《普通法》（The Common Law, 1881）中阐述了法律演化与公众意见的关系，下面两段文字摘自该书第一讲Lecture I. Early Forms of Liability，霍姆斯反复使用的good sense一词（全书共出现12处），很好的表达了我的意思：

The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation's development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics. In order to know what it is, we must know what it has been, and what it tends to become. We must alternately consult history and existing theories of legislation. But the most difficult labor will be to understand the combination of the two into new products at every stage. The substance of the law at any given time pretty nearly [2] corresponds, so far as it goes, with what is then understood to be convenient; but its form and machinery, and the degree to which it is able to work out desired results, depend very much upon its past.……

……And as the law is administered by able and experienced men, who know too much to sacrifice good sense to a syllogism, it will be found that, when ancient rules maintain themselves in the way that has been and will be shown in this book, new reasons more fitted to the time have been found for them, and that they gradually receive a new content, and at last a new form, from the grounds to which they have been transplanted.……

黑风要塞问我是否赞成废除死刑，我的看法是：

如果这个问题是针对一个法治国家，我不赞成废除死刑；如果是针对那些非法治的、其司法公正公正性十分可疑的国家，我认为应暂停死刑，直到其司法公正性得到广泛认可。

在讨论刑罚问题时，我想提醒各位注意一条法理原则，这条原则贯穿于司法史，虽然很少得到明确的表述，那就是：司法系统在选择刑罚方式时，不仅要考虑罪罚相当，也要考虑公众对某一刑罚实施过程及其后果的审美感受。肉刑的废除过程最好的展示了这条原则。废除肉刑，并非减轻刑罚，对于被罚者，死刑显然比肉刑更重，如果让他在两者之间挑选，我想大部分会选择肉刑。但肉刑却先于死刑被废除了，这是因为现代公众不再能接受肉刑实施过程的残酷，以及刖足黥面者踽踽于市的场面。

基于上述分析，我对死刑的赞同，并非基于法理的赞同，而是我作为公众之一员的审美态度的表达，我不觉得目睹或听闻死刑让我受到心理伤害；另一方面，假设我有幸坐在法官的位置上，如果我感觉到公众的审美感受已普遍不能接受死刑，我会欣然顺从。

关于对恶行的报复或惩罚，金枪鱼认为，1：1的罪罚比例是合适的，我不同意。

我认为，恰当的比例该是多少，要看恶行得到惩罚的几率是多大，几率越小，倍数应越大。

古代刑侦技术低，恶行逃脱惩罚的几率大，罪罚倍数（或报复倍数）就很大，所以古代的刑罚比现代重得多。相关的分析基础，可参见理查德·波斯纳：《法律的经济分析》。

我在评论孟买惨案时提到以色列执着的复仇习惯，许多朋友质疑这种复仇是否可取，抑或可悲？

一个良好社会的前提是，施恶行者必须受到惩罚，且他为此付出的代价必须数倍于其从中获得的收益。在建立了现代政府的国家，政府（广义的）负责识别恶行和实施惩罚，这是我们通常所理解的维持法律和秩序的方式，但这不是唯一的方式。在传统部落社会，没有政府这样的中心司法和执法机构，但并不等于完全没有法律和秩序，没有中心执法者的情况下，习俗、法律和秩序借助一种我称之为“对等制约”的机制来维持，而报复（或更激烈的——复仇）是该机制的核心部分。

我几年前曾推荐过弗雷德里克·巴特的《斯瓦特巴坦人的政治过程》，这份社会人类学的田野报告详细介绍了在巴基斯坦西北部落地区，社会秩序如何维系。罗伯特·埃里克森在《无需法律的秩序》中更进一步说明了，即使在现代社会，非正式的规范系统在维持社会秩序上仍然起着基础性的作用，我曾对此作了一个概括：

埃里克森把支撑社会的秩序要素分为五个系统：
1）伦理：个人在无外界影响下自发的自我约束。
2）合约：交易双方基于自力救济的约束。
3）规范（我更愿意称为“习俗”）：在社区中长期交往的人们之间自发形成的合作博弈策略分布及保障这些策略优势的控制机制。
4）组织：由非政府的科层化组织所提供的约束。
5）法律：由政府强力提供执行保障的科层化立法和司法系统。
他称伦理为“第一方控制”，合约为“第二方控制”，后三种为“第三方控制”。

阿克塞尔罗德在《合作的进化》中，以博弈论和进化模型为基础，论证了一个没有中心执法者的、有秩序的合作社会是有可能建立的，在这样的社会中，个体的博弈条件中必须包含两条：他必须能被对方的背叛所激怒；他必须能记住对方的行为并作出相应的反应（合作、报复或避免接触）。

国际社会，就其法律发育状态和秩序维持方式而言，基本上还是一个部落社会，没有正式司法系统，没有中心执法者，各国只能靠对等制约来执行他们所理解的法律。因此，我认为以色列的报复行动是合法的——如果其所依据的事实是确凿无疑的。

禁枪法很少能阻止歹徒获得枪支，却剥夺了良民的防御手段，对于歹徒和黑手党，犯罪是他们的职业，多触犯一条禁枪法不会给他们增加多少风险，而良民则只好乖乖弃枪。据《华尔街日报》的报道，在孟买，枪支管制之严，居然连车站的警察和大酒店的保安都没有配枪，结果区区10名枪手横行孟买如入无人之境，历时60多小时，攻击了至少8个地点：

他们在车站基本没有遇到任何抵抗，尽管车站通常布置有数十名警察。8号站台旁的咖啡店老板维尔(Ram Vir)称，匪徒在光天化日之下杀人，而警察却逃之夭夭。孟买地区的铁路警察部门负责人西德胡(B.S. Sidhu)称，虽然某些警员试图还击，但他的手下人起不到太大作用。火车站布置的大部分警察要么不携带武器，或者只携带警棍，在全印度都是如此。……

晚上9点45左右时，两名身材纤瘦、年龄在25岁左右的枪手跳出三叉戟酒店入口处的环形车道，向保安和两名酒店服务生射击。据该酒店董事长奥巴罗(P.R.S. Oberoi)介绍，酒店有金属探测仪，但由于在印度很难获得政府发放的持枪许可证，因此没有保安携带武器。……

此时在孟买上城区，两名之前袭击了火车站的恐怖分子（据官方说，两名持枪者袭击孟买火车站的情形被车站的监控录像拍摄了下来）赶到了附近的Cama妇女儿童医院，打死门口的两名没有武器的警卫并跑上楼梯。当时，发生恐怖袭击的消息已在这一带传播开来。……

联邦宪法第一条第八款授予国会“征税、开支、和调节国际与各州贸易的权力”，并授权国会“为执行上述列举权力，制订所有必要与合适的法律”，联邦政府管理经济的权限，皆源于此。 按我的理解，第一条第八款的初衷是授权联邦政府阻止各州对州际贸易设置壁垒（比如设关卡、收过境税等），但后来，对于“州际贸易”的解释越来越宽泛，从而赋予国会和联邦政府越来越多的干预经济的权力，尤以1887年《州际贸易法》，1890年《谢尔曼反托拉斯法》和1935年《华格纳劳工关系法》影响最为深广，它们都是以第一条第八款的名义通过的，其间，也经历了多件最高法院的里程碑式案例。 这方面历史，可以参考张千帆<美国联邦政府对州际贸易的调控>一文。

这是我去年9月的旧帖，当时正在和朋友讨论美国政府该不该救市的问题，我认为这与奶粉问题很像，所以我拟了这个方案，作为对救市问题的类比式回答： 1）政府建立一个基金来承担该事件的全部民事责任；（这一责任由于质监制度的施行实际上早已存在） 2）按所需金额依次从下列来源获得收入注入基金： 3）国库先行垫付首期资金； 4）向私人拍卖质监局；（这意味着今后政府不再对产品质量承担任何民事责任） 5）向私人拍卖所有奶制品企业的国有股权； 6）向所有曾经获得质监局认证且销售毒奶粉的企业征收特别税，税额按其毒奶粉销量和含毒量两个参数核定。 7）对销售毒奶粉的企业提起民事索赔； 8）若有盈余归入国库，若有短缺由国库补足。 该方案体现的原则用到金融危机上，就是：财政部先吃进问题债券，然后通过立法程序将Fed、FOMC、FDIC、SEC等等机构逐步改造成私人机构，最后政府推出货币体系，并废除一切监管（因而解除政府对货币所负的责任）。 当然，我知道，这在政治上绝无可能通过。

（按：写此文时，灾难已经发生，但我还懵然无知，今天看起来，这文章的存在显得有点荒诞）

海洋“私有化”？
辉格
2008年5月12日

据报道，法国政府近日将向联合国大陆架界限委员会（[[UNCLOS]]）提出涉及约100万平方公里的大陆架和专属经济区划界申请，而就在上个月，UNCLOS通过了对澳大利亚类似申请的裁定，涉及多达250万平方公里海域。自从1997年根据《联合国海洋法公约》设立UNCLOS以来，俄罗斯于2001年提出首个划界案，此后各沿海国家陆续提交了各自的划界案，或预告了提案时间。预计，在UNCLOS所规定的明年5月截至日之前，会有更多国家提出划界案。

在短短十几年中通过和平方式如此大规模的界定地球资源权利，是史无前例的，这分明是一场海洋“私有化”运动。随着航行、勘探、获取和运输等远洋资源开发所需的一系列技术日益成熟，海洋将变得越来越拥挤，人人有份、比谁手快的公海制度将难以避免的陷入公地悲剧，正如在陆地上曾经经历的那样，只有明确界定的权利才能避免公地悲剧，所幸的是，经过大陆上数千年的暴力争夺之后，人类已经开始学会如何和平的界定权利。

无论是对资源保护这一目标本身，还是可持续的利用资源来满足人的需要，将权利明确到个体都是最好的办法。但是，迄今为止能对这种权利提供保护的，唯有主权国家及其所支持的法律体系，所以，虽然海洋法公约只是把权利界定到主权国家而非个体，并非名副其实的“私有化”，它却是将权利进一步界定到个体的必要条件。试想，如果某公司要买下或承租一片海域进行开发，在现有制度条件下，唯有主权国家才是可信的最初卖家或出租人，也是有关契约的唯一法律保障。

长久以来，存在一个普遍的误解，以为商业性开发必然会破坏资源，这一误解使得民众对染指自然资源的“贪婪的商人”抱有警惕甚至敌意。实际上，正是缺乏权利界定才使开发成为掠夺和破坏——这就是经济学家所说的公地悲剧；相反，对一片资源拥有长期且可靠权利的人，无论他多么自私和贪婪，理所当然地最关心该资源的长久维持。

同时，只有当权利被明确界定时，那些希望出力保护资源的人，才能知道该去帮助谁。比如，如果亚马逊雨林属于具体的某个人，那么全世界的雨林保护者都可以在雨林得到维持的前提下付钱给他，像购买其它商品一样付钱购买继续雨林存在的好处，而现在，他们只能眼睁睁看着没有所有权的农民把“属于全人类”的雨林一片片烧掉而束手无策。

随着海洋主权化的推进，可以期待，随之而来的将是大规模的开发权招标和承租，那将是真正的海洋私有化，将掀起一波海洋资源开发的热潮，这或许会在本世纪某个时候成为新的经济增长动力。面对此一前景，政府应利用其在联合国的重要地位，在UNCLOS划界工作中采取积极主动的姿态，并在划界所需的技术性工作上投入足够资源。

以我国现有的实力和国际地位，UNCLOS所提供的国际法框架，尽管不尽完美，却已是我国所能利用的最佳条件和机会了，积极主动的努力既可争得良好的结果，又可消除与周边国家的潜在冲突。倘若如愿，在谋得一份可观的国民财富的同时，也为中国企业在这一未来重要产业中创造了良好的机会，免于被排斥在外而错过又一轮发展机会的命运。

（按：在继续讨论林权和地权问题之前，提供一点我关于所有权的思想背景，另一篇已经贴过：<钓鱼的故事：所有权的另一种解读>） 普通法原则的绝佳注脚——《资本的秘密》读后 辉格 2007年12月26日 清晰的财产权是自由市场的基础，这已经是老生常谈了。但是产权如何得以明晰？经济学家好像不大关心，大概他们认为这是法学家的事情。 德·索托（Hernando de Soto）认为，清晰的产权要求法律在认定权利时，遵循全局一致的原则，否则权利的相关交易人将被迫为每一次交易而陷入纷繁多样的地方性规则的迷宫，如此带来的巨大交易费用将产权的流动性局限在熟人圈子中，因而极大限制了产权潜在价值的发现。 为了更好的理解问题所在，还是让我们回到问题的起点：究竟什么是产权？怎么样的产权才算是清晰的？ 财产权是权利的一种，其区别于其他权利的关键特征是可交易性，或称为流动性，即通过交易从一人向另一人转移的可能性。 权利非常古老。动物会用尿液和体味来划定各自的领地并懂得相互尊重；丈夫可以合法的排除妻子与他人的性接触；父母可以支配未成年孩子的行为甚至他们的婚姻；儿子有望继承父亲的地位和权力；师傅有权要求徒弟给他干活。 这些古老权利的共同特征是：它们都是依赖于身份的，其背后的法则是：“我是XX，我在这里，所以我有权XXX”。 基于身份的权利是难以转移和让渡的，权利对身份的依赖越严重，权利就越难以转让，或者说流动性越差，离现代意义上的财产权也就越远。 封建时代的大部分权利都严重依赖于身份，尤其是关于不动产的权利。一位诺曼男爵在国王的地产核查官要求其出示土地所有权凭证时，从墙上取下一把生锈的剑，答到：我的父亲当初拿着这把剑跟随老威廉从诺曼底来到这里，现在你问我凭什么拥有这块土地，这就是凭证。 很清楚，那时候的人们知道如何捍卫自己的权利，但这种权利显然不同于现代财产权。试想，如果面对地产核查官的是一位移居而来、用金钱向那位男爵换取了那块土地的农民，他很可能就没那么幸运。 在现代法治建立之前，人们为了捍卫自己的不动产权利，必须亲自居住在土地上面，随时应付对权利的各种挑战，用剑、锄头和猎枪来自卫。那时候，很少有商业性的土地转让，因为其结果得不到承认和保护，不动产转移只能随身份转变而进行——封赠、婚姻、过继、死亡、绝嗣等等。 像今天这样凭一纸契约、一张股票，你就能买卖远在芝加哥的大宗货物和纽约的跨国公司权益，这在古代是无法想像的，那时候，你必须亲临现场，亲身捍卫你的权利，离开土地很可能意味着丧失权利。这一点在诺曼时代英法长期战争中表现的十分明显，诺曼贵族（包括国王）大多在诺曼底和英格兰都拥有封地，这迫使他们必须频繁地在海峡两岸来回奔波，不如此就随时可能失去土地。 独立于身份的、摆脱了地方性惯例和人际关系的复杂性、因而无须主人现场亲身维护的、可自由交易的财产权是晚近出现的事物，它是法律现代化进程——或者用德·索托可能会更喜欢的名词：“资本主义革命”——的结果。 一些政治学家指出，现代化过程在早期表现为王权的扩张，从中世纪封建私权网络中建立起现代民族国家的所谓“主权”。从司法角度看，这也是全国性司法体系取代封建个人契约关系和地方习惯法的过程，在此过程中，封建契约或者被打破，或者失去了原本的身份依附特征，不动产交易的有效性被确认，现代财产权制度随着一次次交易转手得到确认而逐渐浮现，最终新兴商业新贵的权势、地位和他们带来的新规则逐渐压倒和改造了旧规则，绝大部分土地最终被卷入新的财产权规则体系下。 在德·索托看来，这一过程中的关键问题是要把各种地方性规则和不成文习俗纳入全局一致的、成文的规则体系中。他指出，在成功解决了这一问题的西欧和北美国家，资本主义得到了发展，而其他地区没能解决这个问题。而我则宁愿将这一反差看作两种法律传统面对规则体系的冲突所作出的不同反应。 查士丁尼或韩非子的信徒们，基于他们对法律本质的理解，将自然而然地把建立统一规则体系的任务，解读为将上帝之法推行或恩赐到迄今王化尚未推及的蛮荒之地；德·索托指出，凡是循此方式试图将一套规则强加于保有各自传统的地方的努力，结果不是规则和秩序的扩展，而是将大部分社会活动置于非法状态，将大部分经济“地下化”，将权利状态变得暧昧不明和不可预期。 接着，德·索托描述了美国所走过的不同道路，得益于开放而善于妥协的政治传统，和从英国继承的司法传统，美国人在每一次面临全局性规则与地方传统和自发规则发生冲突时，总能找到一种妥协方案，既尊重地方的实际权利状态，又能将其纳入全局规则体系，从占地法，优先权法，矿权法，到宅地法，见证了这段历史。 如果我们追溯这一政治和司法传统，不难发现，这正是普通法传统的精神所在，具体表现为以下三个方面： 1）在程序法上谋求统一，在实体法上尊重现状 早在征服者威廉进行“末日审判”土地普查时，就体现了尊重权利现状的精神，诺曼征服在财产权上并非一次彻底推倒重来的革命，除了战争中被杀的原上层贵族的封地被诺曼贵族继承之外，在郡、庄园、市镇等层面上的地方权利得到承认和保护。 亨利二世之前的几代诺曼国王，时常发出一些直接干预权利分配的令状（我称之为“实体性令状”），但他们逐渐意识到，让自己卷入具体的产权纠纷并不明智，于是到亨利二世朝，处理土地产权纠纷的令状就演变成诸如：“某甲诉称某乙侵占其某某土地，现责成该郡守将某乙带到我的法官跟前，令其停止侵占，除非他能找到N位当地骑士来证明……”，很明显，令状的作用由干预权利分配变成了规定并发起诉讼程序。 当初英格兰巡回法官们坐马车巡视全国时，虽然也怀抱建立罗马式秩序的理想，但他们缺少罗马皇帝的铁腕，事实让他们意识到试图消灭地方传统是徒劳无益的，有了这一认识，有了妥协，人类最伟大的法律传统由此诞生，地方的传统和实体性规则得到尊重，地方性规则所导致的权利状态得到承认。 2）陪审制 陪审制是使上述普通法原则得以实现的绝佳制度基础，来自国王的法官确保诉讼按统一的司法程序进行，而把诉讼的实体部分交给来自当地的陪审团。今天，陪审团的功能是证据判别和事实认定，而早期陪审团的功能更多，有时作为提供事实证据的证人，有时则作为乡绅向法官阐释当地习俗和规则（作用类似于现代的专业证人）。 在美国的土地实际占有人捍卫其权利时，陪审制曾发挥了巨大作用。法官常常会听到这样的宣称：“在这里，你别想找到一个会反对我主张的陪审员！”。用德·索托的话来说，陪审团正是那些听得懂狗叫的人，因为他们每天都在闻着那些圈定领地的尿液的气味。 3）举证责任上的保守原则 从亨利二世开始设计的一系列格式令状体现了一个原则：改变现状者负有全部举证责任。我称之为保守原则。这对维持权利状态的稳定性十分关键。比如，某甲在一块土地上耕种并盖房居住多年，他人若要主张与此相冲突的权利，就必须证明他先前曾获得此权利，并且（这很关键）：他在过去若干年有效行使了这一权利，或者至少通过诉讼在不断主张这些权利。