不少朋友在驳斥我的观点时，所提出的理由都是，时效取得原则只适用于对有形财产和物理空间的占有，而不适用于其他形式权利的确立；但在我看来，这样的限制是没有必要的，这是一种陈旧的观念，与财产权形式的现代发展已不相适应，关于这一点，可参阅我的旧文《钓鱼的故事：所有权的另一种解读》。 基于实物或物理空间来描述权利（包括财产权），许多时候是非常困难和别扭的，尤其在财产权的形式已高度多样化之后，比如，你拥有一块土地的耕种权，却没有在上面盖房子或采伐或采矿的权利，你算不算“拥有”了这块土地呢？ 还有，你有权使用网眼大于5寸的渔网在某块水域捕鱼，那么，你算不算拥有这块水域呢？或者那里的鱼呢？再如，你拥有某某波段电波的排他性发射权，这与物品或空间是啥关系？同样，狩猎权、版权、专利权、专营权、排污权、通行权等等，同样难以基于“物”来界定，但它们都是财产，可以出租或转让。 所以，依我看，完全可以将物的概念剔除掉，而仅仅从行为出发描述权利，当然，描述行为有时还会提到物，但那不是出发点，也不必赋予它特殊地位。 这样一来，所有权利可以一致的在行为空间上进行界定，所谓行为空间，并不是物理空间那样的欧氏三维空间（霍古DADA老师对此有所误解），而应从代数意义上理解它，它的每个维度，是其所描述的行为的一项特征，并且是与利益冲突相关的那些特征。 比如，界定捕鱼权时，可以采用两个维度：网眼尺寸和月份，至于船只类型，虽然也是行为特征，但与利益冲突无关，就无须考虑了；这样，界定捕鱼权的行为空间就是个二维空间，而具体权利就该空间中的一个区域，区域的边界就是我们平时说的行为边界。 类似的，界定排污权可能用浓度和流量，噪音权用分贝、频率和钟点，频段权用频率、功率和地理区域，著作权用介质、语种和国别，专利权用年限和国别，通行权用工具类型、吨位、排量、速度和钟点，股权用投票资格和清算优先级，等等；当然，欧氏空间的维度有时也会被采用，但它们相对于其他可做维度的指标并不具有什么特殊地位。 在选取维度并构造行为空间之后，有三种方式来描述一项具体权利：1）甲有权实施区域A内的行为，或，2）甲有权禁止他人实施区域A内的行为，或，3）同时声明（1）和（2）；通俗地说，（1）是非排他性权利，或者叫准入权，（2）是管制权，（3）是排他性权利，财产权通常是指第三种。 再说时效取得，这一原则所以重要，是因为在司法实践中它被发现有许多好处，比如： 1）对于“无主空间”（注：这里的空间是指行为空间），该原则是确定初始权利的最“自然”也最少引发冲突的方式； （以下三条针对有主空间被侵占后的情况） 2）可以节省制度成本，从而以成本合理的司法系统成为可能，相反，若允许无限追溯，确定权利的司法过程将变得永无休止，也就无法形成稳定的权利； 3）若允许无限追溯，所有权利保有者都将失去安全感，不知何时有人会挖掘出老掉牙的不利证据来挑战其权利； 4）追溯时效拉得越长，侵占行为被矫正时侵占者遭受的损失越大，因而司法所面临的抗拒将越激烈，在某个临界点之上，司法系统无法维持； 该原则鼓励且要求保有者在权利被侵犯时及时进行自力救济或寻求司法救济，这带来几个好处： 5）倾向于让权利落到那些真正关切和需要它的人，而不是闲置在对它无所谓的人手中； 6）倾向于让权利落到那些有意愿和能力捍卫它的人，而不是那些只能依靠治安机构和司法救济的人手中（当然，这同时也是个坏处，它倾向于让权利落入强者手中）； 从这些好处来看，我看不出什么理由可以认为，一旦离开物权领域，这些好处便消失了，因此也没有理由将时效取得原则局限于物权；在我看来，“物的迷信”之所以仍有顽固影响，是因为现代法律关于权利尤其是财产权的基础概念，大都源自于古代围绕土地权利的争议而形成的，那时候，土地是最重要的甚至常常是唯一重要的资源，所谓安身立命之本；然而，自近代以来，财产权利在广延和内涵上皆已大大扩展，继续陷于这一迷信之中，会让你很难看清这个世界，因而也难以理解法律之真义。 最后需要说明，对于具体的时效长度，我并没有强烈的看法，而且很明显，不同类型的权利应适应不同的时效长度，而确定长度的具体方法，我想波斯纳的理论应该具有指导意义。

车辆按号限行实非上策 辉格 2010年7月21日 近年来，从奥运、世博到亚运，可谓盛事连连，对于主办城市来说，这些大型活动的人流物流给交通系统所带来的压力，是一个重要的难题；这一难题，因国内大城市的车辆保有量正处于高速增长期这一背景，而显得尤为困难了。 对此，许多城市实施了鼓励公共交通的政策，比如大修地铁和轻轨，开辟公交专用通道，降低地铁票价，限量拍卖车牌，按号限行，等等；不过，这些措施并非没有争议；比如，日前京藏高速内蒙段便因对五轴以上大货车实施单双日限行，而造成了延绵长达50公里的大堵车，一时怨声载道。 当你购买一部汽车时，除了获得对这件物品本身的排他性控制权之外，也必定对未来可以用它做些什么抱有某些期待，而你愿意支付的价格，也高度依赖于这些期待；如果你买完之后才发现，这部车被规定不许上高速、不许夜间行驶、不许载货、不许搭载顺路客，你付出的代价没有换来你原本期望的那些可能性，这时，你难免大呼上当，而这车在你心目中的价值，也就大打折扣了。 许多时候，这种失望和贬值只能怪你自己，或许你没有打听清楚既已存在的法律和行业条规；但有时，这种对行为空间的限制，是突如其来、无法预知、和被强加的，比如禁摩、禁电动车、取消自行车道，还有单双号限行，这些限制规定的实际效果，类似于将车辆部分或全部没收；这显然有失公允；而且这种没收带给车主的损失可能超过车辆的价值，比如单双号限行之下，要恢复到原有生活水平，车主必须购买并供养第二部车，其代价远高于销毁第一部车再买第二部。 另一种情况则更为微妙，比如五年前你买了部车，期待者能让上下班的过程变得更快捷舒适，而最初两年，也确实如此，但随着路上车辆迅速增多，你发现开车上班比坐地铁还累还慢，在市区也越来越难找到停车位，如今，这部车大部分时间趴在车库里，显然，它的价值已大为贬损；实际上，随着拥挤度的上升，每辆新车的加入，都让前面的车辆贬值了，这又该找谁负责呢？ 有人会说，当初没人向你承诺交通不会变得更拥挤，所以也不应有人对此负责；这么说没错，但我们还可以从另一个角度思考，拒绝承认拥挤是个问题，实际上假定了行车空间是块无主公地，问题是，任何资源在变得足够稀缺之前，都曾是无主的，而随着拥挤度上升，稀缺性显露，相应的排他性权利（也就是财产权）就会被创制出来，如果创制过程失败，便会陷入公地悲剧，而这正是作为一个公共问题需要被考虑的。 各城市在尝试解决交通拥堵问题时所采用的各种措施，其实就对应着创制产权的各种途径，当然，它们的成效各不相同；一种常见的从公地中创制产权的原则是先占先得，比如某城市车辆拥挤度达到某个点后，全部车主开会一商量，从此不许新车进入，或者限量拍卖牌照，所得款项由老车主分；当然，现实中没有这样的案例，这是因为车主的组织能力不够强大，但其他限量拍卖牌照的方案，部分体现了该原则，在实行限量拍卖之前的车主得到了豁免，而拍得款项也至少部分被用于改善道路状况。 另一种创制手段是外部进占，比如在某个时刻，某一个人或组织（比如市政府）自行宣布对行车空间拥有所有权，今后使用道路不再免费，车主需要缴纳通行费、过桥费、停车费、拥堵费，或牌照年费；外部进占的一种形式是庇古税，比如燃油税，庇古税的好处是，税收收入可以用于惠及当地居民的公共开支，或者以降低其他税收形式返还居民，甚至直接分给居民，从而减轻产权创制所造成的负担，但理论上，把一个城市的行车空间招标租赁给某人，收取的租金再分给居民，效果是一样的。 最后一种创制手段是管制，比如单双号限行；各种领域的历史经验都已表明，管制虽然也是一种明确的资源排他性形式，却是最无效率的一种，它最根本的问题是，无法实现资源有效配置，即，无法将利用资源的机会，送到最迫切需要它的人手里；先占先得原则下，如果有位新人比老车主更需要行车，就可以出钱向他买或租行车权；限量拍卖中，也是出价最高者得，而出价最高意味着需求最迫切；但在单双号限行时，不仅任何时候都有一半车辆被闲置了，而且被允许上路的车主，并非需求迫切者，也看不出可行的交易能改善这一局面。 所以不难理解，按号限行这种管制方案，会给车主们带来极大困扰，因而必定遭遇强烈抵制；作为非常时期的非常措施，或许会因其简单易行而受青睐，但若拖延日久甚至永久化，不可行的；限于三四天内，车主们尚可通过换休、借车、早起晚睡来解决，若是长达一两个月，则生活和工作将难免限于困境。

禁售并非保护濒危动物之上策
辉格
2010年3月15日

最近，沈阳森林野生动物园三个月内连续饿死11头东北虎的事件，震惊了世人，也引发了人们对野生动物园是不是保存濒危动物的恰当方式这一问题的思考；饿死老虎的直接原因，是以观赏门票为主要收入的商业模式无法维系，该动物园多年来处于勉强维持的亏损状态，加上去年因老虎伤人被封园整顿，终于撑不下去，断了动物口粮。 人们或许还记得，几年前桂林熊虎山庄也曾面临类似的困境，在历经十几年努力并投入4亿多元资金后，山庄在老虎繁育上获得了巨大成功，老虎数量达到1000多头，并以每年一两百的速度增加；但与老虎一起增长的却是亏损，门票收入只够买饲料，无法维持运营，死老虎不能出售，相反还要承担每年十几万的冷藏费；如今，那里的众多老虎正被关在棚屋里苟延残喘。 在繁育上获得巨大成功的投资者，所收获的却注定是巨亏甚至破产，这不得不让人怀疑，目前的濒危动物保护体系，在激励机制上出了大问题；保护野生动物的立法努力，最初所指向的是捕猎行为，但后来人们逐渐意识到，只要对野生动物制品的巨大需求依然存在，就难以阻止猎手们铤而走险；制品禁售法律的主旨，在于通过切断野生制品的流通链，来遏制消费者对供方的激励。 然而，禁售法是否有助于其立法本意——即最大程度的保存濒危物种的野生种群——的实现，却并非无须论证；通过制品禁售来保护乃至扩大野生种群，暗设了一个前提：野生种群的数量是外生给定的，并且是进入消费市场的动物制品的唯一来源，因而流入消费市场的数量越多，野外保存的数量便越少。 这样，在设计激励机制时，所需考虑的市场只有一个：对来自野生种群的动物及其制品的供给和需求；在此考虑之下，最优选择便是：从供给、需求、流通三个方面施加最大的打击，以便消灭这个市场，最终关闭野生种群向消费市场的溢出。 然而这里存在两个问题：首先，满足消费需求的动物制品未必来自野生种群，也可来自人工养殖，因而，消费需求究竟激励了更多狩猎，还是激励了更多养殖，取决于供给成本；不同物种的成本曲线也是不同的；抓到濒危稀有动物原本就很困难，而禁猎法又大幅抬高了其成本，因而养殖成本远低于狩猎成本是完全可能的，越是稀有物种，这种可能性越大；若人工养殖能将市场价格压低到令商业捕猎完全无利可图，那么，禁售法便是不必要的。 其次，野生种群的供给数量，并不是由自然条件和物种禀赋单方面给定的，也与人类行为密切相关，人类对土地的使用状况，极大的影响着野生物种的栖息地面积和质量，从而影响其种群数量和规模；实际上，与捕猎相比，栖息地消失是濒危物种的更大威胁。 因此，{*quote(物种保护.激励结构)若要全面考虑濒危动物保护中的激励机制，须辨识出两个不同的市场：一个是上面所说的动物个体及其制品的终端消费市场，另一个是野生种群的市场，种群数量与规模，首先将由后一市场的供需状况决定，然后再减去其中溢出到终端市场的数量。 如上所述，当养殖替代品不能排挤掉捕猎供给时，禁售法可以降低对捕猎的激励；但人们时常忘记的是，它同时也降低了对保育和扩大野生种群的激励；假设某个非洲、印尼或亚马逊部落，其领地上生活着若干濒危种群，禁售法固然可能降低他们的捕猎热情，却无法阻止他们将草原、森林和沼泽改造成农场、牧场和鱼塘/quote*}；由主权政府强行设立自然保护区，虽可缓解这种危机，但剥夺部落居民对土地的传统权利和改善生活的愿望，在道德上却是说不过去的。 来自消费市场的激励，在栖息地究竟会诱发更多的滥捕，还是更多维护种群存续的热情，取决于当地居民对激励的反应是否长期化，而这又取决于其从野生种群中获取的利益是否能长期化，换句话说，产权结构是否明确而稳定；若收益预期可长期稳定，竭泽而渔的滥捕便是不可取的，而部落居民在利益算计上并不比别人更傻。 多数濒危物种的栖息地都位于远离现代社会的部落区，所幸的是，传统部落社会普遍拥有维护公共资源和抑制机会主义行为的制度基础和相关的动员与约束机制，这一点在水源保护、祭祀、求雨和战争等公共事务上已有充分的体现；对于已将保护濒危动物设为既定目标的主权立法者来说，重要的是要让部落居民认识到，他们从野生种群的存续中，可以得到长期稳定和切实可见的利益，立法的作用应在于加强这种预期；显然，禁售法与此背道而驰。 在辨明两个市场及相应的激励关系，并弄清各物种的濒危程度、繁育难度和制品需求度之后，才可能针对不同物种制订出合适的保护机制；像华南虎这样极度濒危而短期内无望恢复野生种群的物种，禁售毫无意义，鼓励养殖以便为未来野化留种，才是可取之道。 对于野生种群仍然存在的濒危物种，在定期种群调查的基础上，动物保护组织可向当地部落发放奖金，政府则可发放出售相关制品的定额许可；而在终端市场上，借助类似纯种马的谱系跟踪和动物身份认定技术，也可以设计出排除了捕猎激励的交易市场；一旦良性激励机制建立，消费者对虎骨虎皮等野生制品的乖僻需求，反而成了物种的救星，相比之下，那些其尸体一文不值的濒危蟑螂，倒是要另觅保护之途了。

对我在关于垃圾焚烧的文章结尾处提出的几点倡议，gaohan表达了他的忧虑：

Last, you are talking about politics instead of trading.
There is nothing worse than encouraging people involved in politics in china.

我十分理解gaohan的忧虑，我自己也常有这样的忧虑，把原本属于交易的事情变成政治问题，对于社会是恶劣且危险的，比如最低工资法、贸易保护政策、奥巴马医改、官办教育，等等，皆属此类，但问题是，有些事情，交易所需条件并不存在，或尚不存在，而这一条件的构建过程不可避免的是一个政治过程，市场交易本身不能内生的创建这些条件，此时，回避政治就是回避这些问题本身。 {*quote(两类交易)1）当我们说“我用我的A交换你的B”时，这句话到底是什么意思？什么叫“我的A”？A是我身体的一部分？A处于我的绝对控制之下？还是……。对此的不同回答，可以让我们将交易分为两类： 2）第一类，姑且叫“丛林法则下的无权利交易”，此时，我能拿A与你交易，是因为我凭自身实力能够对A实施排他性，“我把A给你”的意思是我专门针对你解除对A的排他性，此后由你自己凭实力维持对A的排他性，我不再干预；比如，在一个不对号入座的车厢里，我占着一个座位，现在我用它换你的十块钱，我之所以能“用它换”，是因为我的屁股正压在它上面，并且你我都相信周围没人敢且能把我的屁股一脚蹬开。 3）第二类，是基于明确权利的交易，此时，“我的A”是指我基于某种规范而对A拥有排他性，并且你我都预期周围的人们通常会遵守这一规范，并且相信当有人破坏此规范时，会有某种机制来加以矫正，我们通常说的市场交易，皆属此类；比如，在一个对号入座的车厢里，我有座，你无座，我用我的车票换你的车票加10块钱，你愿意交易是因为你相信，当你拿着车票找到那个座位时，如果有屁股压着它，你只须出示车票，屁股的主人会主动将屁股挪开。/quote*} 4）在第二类交易中，交易本身不涉及政治，但并非与政治无关，只是政治已退居于背景之中，使交易得以进行的规范和制度，在根本上还是由政治来维持的：你出示车票后，屁股主人不肯挪怎么办？叫乘警？屁股主人说她是局长夫人吓得乘警躲起来怎么办？去法院起诉？法院不受理怎么办？ 5）至于第一类交易，交易本身便是政治过程：或许你在掏钱之前会先掂量一下我的屁股的分量，看看能否省下这十块钱？更重要的是你得掂量一下自己屁股的分量，免得白花了这十块钱，BP就是因为掂量错了自己屁股在俄罗斯的分量，结果在TNK的车票上花了冤枉钱。 6）gaohan和我都会同意，一个良好社会中，应该有最多的第二类交易和最少的第一类交易，由第二类转变为第一类，无疑是退化，问题是，第一类如何转变为第二类？第二类交易所需的制度条件不是凭空出现的，而正是经由第一类交易中的政治过程才可能得以建立。 7）所以，在第二类交易尚不存在的领域，politics vs trading之辨，是无意义的。 8）当然，这种政治过程仅仅当它沿着恰当的路径发展时，才会建立第二类所需的制度条件，而这在很大程度上只是机缘巧合而已，在更普遍的情况下，它会循环困陷于丛林沼泽之中。

对我关于谷歌图书版权争议的文章，gaohan提出了不同的看法：

知识产权和其他产权（比如不动产产权）一样，在法律上都受到所谓的产权保护。产权是什么？大致上说，就是产权所有人，对某‘物’——这个‘物’本身，拥有权力。这一概念在土地法的概念中比较好解释，你租房子，你住进去。但是你租房子，在法律上，你并不拥有这个房子。你只是有‘住’这个房子的权利。但是买房子就不一样了，你不但有住这个房子的权利，你还拥有这个房子本身，在不违反其他法律的情况下，你想拿这个房子干嘛，你就可以拿他干嘛。 这样我们就很好理解作家们为什么反弹这么大啦。

你买了个房子，空着，很久没赚租金了。然后在未经你允许、你也不知情的情况下，突然一天有个人，把你的房子一脚踹开，然后租给别人。如果你回头想起来了那个房子，那哥们儿跟你说，我可以分租金给你，或者你不让我继续帮你收租也行——但请注意，无论是这个好心的房产中介，或是google，他们分租金给作家的同时，他们自己也通过把你的房子租给别人赚钱。他用你的房子赚钱，而且是在你没有同意、甚至也不知情的情况下发生的。

如果这还没有违反版权法，我不知道什么样的行为才违反版权法了。。。

这个类比并不恰当，知识产权与物权有根本的差别。 1）所谓产权，我的理解，就是对他人特定行为的合法排除，未必针对特定的“物”，详细讨论可见我的《钓鱼的故事：所有权的另一种解读》一文； 2）知识产权与不动产产权有个关键差别：知识的使用在技术上是非排他的，这一差异导致两者的法律地位根本不同： 3）物权在技术上具有天然的排他性，房子你住了我就住不了，因而其产权的排他性是技术上必须的，通常也是自我实现的，产权的侵犯意味着物理上的直接冲突，因而此类产权之保障更多的凭借权利人自己的审慎和自力救济，而知识产权由于技术上的非排他性，其保障更多依赖公共司法系统，带有更强烈的国家拟制色彩，其权利边界也更少依据自然特性而更多依据武断规定（比如70年期限）； 4）因为（3），即权利缺乏可自我实现的天然边界，因而对知识产权的入侵性质上完全不同于对住宅的入侵，类比是不恰当的，实际上，知识产权的明确过程，就是一个不断入侵-诉讼-拟制的过程，每一次信息的复制传播技术变革时，这种过程就会大规模重复一遍； 5）数字千年法案在数字化知识产权保障上，确立了一条原则：保护以主动主张为前提，不主张不保护（物权不存在这个问题，是因为物权通常是自动主张的），谷歌图书的做法是对此原则的运用； 6）同样由于技术上的非排他性，增加一个使用者并不影响其他使用者的效用，而其复制品的边际成本可以低至近于零，因而产权保护的意义仅在于对创造者的激励，而物权保护的意义则更多，包括对当前使用者的用益权保障，所以，当绝版图书事实上不能给版权人带来收益，因而保护的激励作用不复存在时，默认条款是一个好的安排，它增加而非减少了创造者激励； 7）即便我们接受用住宅做类比，如果你名下的某栋房屋荒置了若干年，杂草丛生，有人撬门住了进去，而且还对后来者收租，但你一旦出现并主张权利，他立刻同意搬出，并将已收租金的70%交给你，这种情况下，你认为你能打赢侵权官司吗？即便打赢，你能比这70%得到更多吗？

在半年前的一个帖子里，我提出了我一向的观点：政府现有的绝大部分职能都可以撤销或者私有化，对此，tcya问道：

对于取消的机构理由我可以想到，应该就是私有化后会更有效之类的。但更好奇的是为什么有些机构被保留下来了呢，是否私有化的核心标准是什么？比如说军队为什么不可以取消改成雇佣军？

tcya，我主张小政府和机构私有化不仅仅出于效率考虑，更多是道德考虑，政府机构的任何职能都以税收为支撑，以强制力为后盾，这就令其不可避免的具有了道德缺陷，即便无可避免，也是一种恶，是恶就要最小化；从这样的价值观出发，判断标准就是：在能够维护法律的条件下最小化。

至于军队是否可以私有化，要看这样会不会造成一群小恶棍，按古代经验，这是很可能的，欧洲封建社会的早期便是如此，而英格兰宪政的发展在一个侧面就是王权扩张的过程，王权作为压倒性权力被确立之后，其作为法律守护者的地位不再轻易受挑战。

但我并不因此就认为，对于法治和宪政，国家垄断武装力量一定是必须的，王权在制服小恶棍们之后，没有变成大恶棍，正是因为小恶棍们没有被彻底消灭，只是被压制了，如果国王成为暴君，反抗还是有可能发生；我认为，一大多小的制衡结构是宪政更好的保障。

实际上，美国各州保留军队的权利一直是得到法律承认的，国民警卫队按法律仍归各州组织和指挥，尽管上世纪初之后总统拥有了更大的统一指挥权，但统一指挥权主要是对外的，其行使仍需州长授权，总统在国内调动军队的权力更有严格限制；同时，人民自我武装和组织民兵的权利始终完整保有，这些武装在过去一百多年似乎没有实际作用，那或许只是因为这期间没有出现太过分的暴政。

 

对我用私有化应对环境问题的说法，bearxy39说：

并不是来不来得及的问题，这个想法不具有普遍的操作性啊~！
把森林换成鲸，缺点会更明显（全世界达成了保护鲸的协议，但日本人就是乱杀），私有化能保护鲸么？怎样把鲸都私有化呢？还有，怎么分才合理呢？平均分还是用钱买？想着想着，就牵出一大串问题，甚至是意识形态的问题。

难道避免公地悲剧的解决放案是消灭公地？公地能否被消灭？公地是否应该被消灭？如何消灭公地？消灭公地后会有副作用么？不懂不懂不懂……按照经济学的说法，好像政府存在的必要性之一就是公地无法消灭。

nkpoper说：

鲸鱼当然没办法私有化，这种到处跑的动物，又不可能有人跟着，怎么私有化？

bearxy39说的很好，解决方案就是消灭公地，消灭的办法就是把权利界定到个人，也就是产权拟制和私有化；那么，如此一来，政府还要来干嘛？说得好，为啥非要政府呢？呵呵

不过，bearxy39对产权的理解还浅了一点，如果你深入考察会发现，财产权的根本，不在于对物的占有，而是对他人行为的合法排除，物的状态、甚至有没有物，并非关键，这一点，请参考我的旧文《钓鱼的故事：所有权的另一种解读》。

把我的观点运用到鲸的问题上，相应的财产权不是“对鲸个体的占有”，而是对“鲸这个物种之存续状态”的占有，其含义可以有两种：
1）某人若拥有该项产权，他便有权阻止任何危害到鲸物种存续的行为；
2）某人若拥有该项产权，他便具有排他的权利，可以做任何可能危及鲸物种之存续状态的事。

你很容易发现，这两种含义其实是完全等价的，即：识别出一类行为，赋予某人排他性权利，只有他能实施这些行为；如果别人实施了这些行为，就是对他的侵权，他有权为此索取补偿；这个补偿，或者自己动手去夺取，这叫自力救济，或者他去诉讼，这叫司法救济；其他人如果非要实施这些行为，可以用条件跟他交换，比如付钱，让他有条件解除行为限制，这叫交易，所谓财产权，不过如此。

回到鲸的问题，法官可以把“排除他人危及鲸物种存续的行为”这一权利赋予某人，比如国际鲸委员会，这样，日本渔民（或任何其他人）要捕鲸可以，自己去找委员会谈判交易；法官也可以把“独占的危及鲸物种存续的行为”这一权利（如上所述，其实与前一种是一个东西）赋予某人，比如日本捕鲸协会，如此一来，国际鲸委员会（或任何其他人）要保护鲸免遭灭绝，可以，自己去找日本捕鲸协会谈判交易即可，如果他们筹不到足够的钱来买下这份权利，那不过是表明了希望鲸种存续的人不够多，或愿望不够强烈，或太穷，或这些人只是嘴上喊得响，腰包却捂的紧。

如科斯所指出，若不考虑交易费用，将上述权利界定给鲸委员会，还是捕鲸协会，对最终鲸种的命运无影响，那么考虑交易费用会如何呢？未知，有待研究。

将鲸种产权界定给哪一方，在经济学上或许无关紧要，但在法学上却有关紧要，一项新权利，从模糊到明确，如何界定，界定给谁，应遵循某些一般性的法则，否则容易打起来，各方都可能质疑：凭啥？。

那么有些什么一般性法则呢？首要的是传统，或者如伯克所说的长久性，如果某些事情，我和我的祖辈重复做了几百上千年了，突然不让我做了，我就有了“合理的愤怒”，当然，在你看来，我这种行为在以前是无害的，而现在，许多人认识到捕鲸危及了鲸种的存续，而鲸种灭绝将是对他们的极大伤害（无论是感情的或者其他的总之是伤害），这一抱怨当然也能成立，但无论如何，你的受伤感是新来的，而我的捕鲸传统是古老的。

从这个角度，我倾向于将此项排他权赋予传统捕鲸社区的传统捕鲸渔民，当然，如果有人从其他法理原则上阐明另一种界定方法，请他说明，我持开放态度。但无论如何，权利应被界定，而且应界定为财产权：比如，法官可以要求主张该项权利的渔民提交显示他们过去50年捕鲸范围、种类和数量的证据，然后依此范围种类数量界定其权利，而将除此之外的捕鲸行为排除权赋予鲸委员会——该法人社团的设立宗旨确保了其自己不会捕鲸；此后，鲸种保护者不妨向渔民或他们的代理组织逐步收购其捕鲸配额，来满足他们的需求；若他们拿到证据显示渔民越过配额，可以提出侵权诉讼。

或许有人会问，若将捕鲸排他权赋予一家（比如日本捕鲸协会），他便处于垄断地位，会不会漫天要价？答：现有方式是将排他权赋予政府或联合国某机构，这是绝对垄断，只有赋予私人才可能实现竞争性的分立产权，这正是私有化的好处所在，至于捕鲸权是否可分割为分立产权，取决于其所界定的对象是否可分割，按上述配额方式，是可分割的。

环境和动物保护者需要认清一点：他们对物种免遭灭绝的愿望，也是人类需求之一种，与日本渔民捕鲸的需求相比，听起来或许更高尚，但在法律上并不更正当；法律从未保证：高尚而美好的愿望就必须得到满足；而在人类社会，当不同需求之间的发生冲突时，迄今唯一能和平解决的方案，便是法律保障下的权利和财产权。

那么空气呢？我觉得我在这里说的话完全适用于空气。

关于环境保护的一段对话（2009-5-19），存档：

59:30  F  辉格  我觉得多生小孩并不是所有成本都落在生育者自己头上的
59:44  辉格  F  ？
00:02  F  辉格  比如制造出来的垃圾，就没啥成本了吧
00:25  辉格  F  有啊
00:31  辉格  F  垃圾处理要钱的
00:35  辉格  F  卫生费
00:41  F  辉格  现在没啥钱
01:10  辉格  F  前提是财产权覆盖够充分
01:20  辉格  F  环境问题是财产权问题
01:24  F  辉格  我觉得对资源的消耗浪费或者破坏，现在都没啥成本，或者成本很小
01:29  辉格  F  怎么没啥钱？
01:35  辉格  F  物业费里含卫生费
01:36  F  辉格  卫生费
01:52  F  辉格  水，多不值钱。。。。。。。
02:02  辉格  F  价格管制
02:27  辉格  F  F 说 (02:01): 我觉得对资源的消耗浪费或者破坏，现在都没啥成本，或者成本很小 
02:40  辉格  F  这是产权缺失的结果，见文
03:17  辉格  F  如果流溪河归某人所有，就没这问题
03:49  辉格  F  即使流溪河主人不爱惜它，也没关系
04:08  F  辉格  为啥没关系
04:10  辉格  F  爱惜它的人可以付钱给他
04:17  辉格  F  让他保养好
04:21  辉格  F  否则不给钱
04:33  辉格  F  如果没人愿意给，说明没人真的爱惜它
04:36  辉格  F  说说而已
04:54  F  辉格  那除非给流溪河起围墙
05:00  辉格  F  未必
05:03  F  辉格  不然干嘛自己花钱，让别人享受
05:12  F  辉格  看都不给别人看
05:22  辉格  F  有人花钱=\=一个人花钱
05:29  辉格  F  NGO多了
06:18  辉格  F  还有房产商
06:32  辉格  F  两岸的房产商都会付钱给他
06:51  辉格  F  旅游业老板
06:59  辉格  F  餐馆老板、酒店老板
07:14  辉格  F  这些老板组成的商会
08:17  辉格  F  不要一想到外部性就认为交易无法达成
08:24  辉格  F  任何交易都有外部性
23:34  F  辉格  那就不见得是福利社会才这样咯，像你说的这样，河流公有也会影响真正的成本
23:58  F  辉格  哦，就是你说的公共化
24:03  辉格  F  对，公有=没人有=产权缺失
25:18  辉格  F  资源保护的过程应该是一个成本内化的过程
25:37  辉格  F  而环保组织和各国环保政策的努力方向恰好相反
26:52  F  辉格  解释一下嘛
27:16  辉格  F  比如政府罚款，
27:31  辉格  F  收益没有落实到个人，起不到激励作用
27:47  辉格  F  国家森林公园、保护区
27:57  辉格  F  捕猎禁令
28:23  辉格  F  全都与成本-收益内化背道而驰
29:08  F  辉格  哦
29:52  辉格  F  保护区无法阻止巴西和印尼农民的刀和火
30:07  F  辉格  那承包也是个办法哦
30:08  辉格  F  只有私人产权能阻止
30:44  辉格  F  承包就是产权一种
30:51  辉格  F  产权不必是永久性的
31:05  辉格  F  只要主体和边界明确
32:31  辉格  F  保护雨林的唯一办法是把它分给私人，然后向他们付钱
32:38  辉格  F  现在已经来不及了
33:25  辉格  F  如果把沙漠分给私人，很快就会改变，我打赌
33:40  F  辉格  是啊，有先例的吗

李敖之的问题，我的解读是：如果科学告诉我们某些行为会破坏环境，因而为立法限制这些行为提供法理基础，那么，如果科学告诉我们人口过多会有类似结果，为何不能立法实行计划生育？ 首先要澄清，破坏环境的行为之所以需要受到限制，是因为对环境的破坏就是对他人生存条件的破坏，这里的关键是：一些人的行为伤害到了其他一些人的利益，如果某人去破坏一个遥远星球上的环境，法律大概不会阻止。 一旦涉及到行为加害于他人的情况，这就成了权利问题：一个人，在何种情境下，可以做什么？或者反过来：一个人，可以在何种情境下，合法的阻止他人的某些行为？ 对于权利，如果再加上一条：一个人，可以在某种情境下合法的阻止他人的某些行为，他是否可以在收取对价之后解除这一限制？如果可以，这种权利就是财产权，简称产权。 这样，环境问题的要害在于权利或者产权的缺失，而环境保护法实际上就是在拟制一种新型的财产权，而科学在其中的作用是：为这种拟制提供证据，证明某些行为的确会加害于他人。具体而言，如同其他产权，关于环境的产权可有两种类型：合法的加害权，合法的免于受害权。 在我看来，一部好的环境法，应为界定这些产权提供原则，而不是简单的禁止某些行为。而这样的良法，通常不会来自行政和立法部门，而是来自诉讼、作证和裁决过程。 再看计划生育，任何人生下孩子这一行为本身，不会对他人构成伤害（除非她闯入别人家里去生，而这只是简单的民事侵权）；你大概想说：多一个孩子，这世界就多一张嘴，要多消耗一份资源。然而，如果所有财产权得到有效保护，这些成本全部会落到生育者自己头上，如果有慈善者愿意代为抚养，那也是他自愿，不构成侵权，只有在一个福利社会中，这些成本才会被迫由纳税人分担，所以，只有福利制度，才会将个人生育行为与侵犯他人利益这两者联系在一起，而福利制度，正是我反对的。 不仅是生育问题，福利制度会把大量原本属于纯粹个人选择的事情变成公共问题，比如：该给孩子教什么？不该教什么？学校里该不该提到上帝？该不该讲进化论？什么病该花大钱抢救？什么病该放弃？退休年龄该是多少？ 正是个人选择的公共化，制造了大量不必要的价值观冲突和伦理困境，生育问题只是其中之一。

李三白提出了两个很有代表性的问题，显然是经过了许多思考的，恰好，多年前我也曾为这两个问题发愁，分享一下我的思考过程吧。

第一个问题比较容易回答。资源的市场价格，包含了当下人们对资源价值的评估，也包含了人们对其未来价值的预期，这些预期在事后可能会被证明是错的，如果你愿意，可以把它叫做市场失灵，这没关系，叫什么是无关紧要的。

问题是，这种错误是否可能在事先被避免？市价包含了所以参与者的估值，这并不是说单一的市价意味着全部参与者的估值相同。作为参与者之一，如果你认为除你之外的市场低估了资源的未来价值，你可以囤积或买入看涨期权来寻求获利。当然，如果政府有这能力，可能也会这么做，但有什么理由认为政府——或者某些特定群体——的眼光会更准确呢？他是上帝吗？相反，倒是有大量例子表明政府常常更愚蠢。

假设大家都相信政府或者某些机构的眼光更准确，那也不必由政府和这些机构动手去买了，他们只需要发布他们的看法即可。

第二个问题相对困难一点。你的意思是，某些人类生存所必需的资源，当今人类消耗它们的速度过快，他们的后代可能会因此而无法存续。

之所以有人认为这是个问题，我想到三种情况：
1）某些人预见到了这一危险，而多数人却没有预见到。这样，问题就转变成了上面的问题一。
2）虽然足够多的人已经预见到危险且认为这的确需要避免，但因为外部性、搭便车、或产权无效，没人愿意为避免危险而付出个人代价。鉴于你已搁置了这种情况，我也不打算展开说，如有兴趣，可参阅我的《钓鱼的故事：所有权的另一种解读》。
3）虽然人们都预见到危险，也解决了外部性问题，但仍不愿付出代价避免这一危险。

好，排除（或搁置）了前两种情况，现在问题可表述为：人们对资源的未来收入流进行折现时，对其死后的那部分收入流所赋予的折现率，在某些人看来，是过低了。对于我们应在多大程度上为后代考虑，每个人有不同的看法，这是他价值观的一部分，你可以通过1）鄙视2）指责3）宣扬自己的价值观，来尝试改变它，但不能用暴力强迫他改变。（注意：当我使用“可以”这个词时，我进入了伦理学语境，这不多见，我尽量不这么做）

顺便问一下：如果人类果真都宁愿不顾后代而尽情挥霍资源，你为什么认为他们值得拥有后代？

（按：假期结束，神侃暂停，挣饭钱要紧，呵呵） 林权改革的关键在于可流通性 辉格 2008年7月29日 日前，随着国务院正式颁布关于林权改革的《意见》，经过多年试点的林权改革即将全面铺开。这是一次重大改革，其制度变革的深入程度大于耕地的承包制，有望给多林地区和当地居民带来可观的发展前景，也将为相关下游产业创造更有利的空间。这是近年来为数不多的根本性变革之一，也将是当前暗淡的国民经济中不可多得的增长亮点。 作为改革起点并沿用至今的耕地承包制，是一项不彻底的产权改革，它仅仅将受到严格限制的耕作使用权和耕作收益权落实到农户，而没有赋予后者出租、抵押、转让等权利，即便使用权也时常受到地方政府作物规划的干预。由于农民无权变更土地用途和转让土地，因而无法获得土地的增值收益，也无法以土地为资本从事经营和投资。长期研究贫困国家产权制度的经济学家德·索托曾指出，正是产权的这种残缺和暧昧状态，使得土地和其他不动产难以变成市场上可流通的资产，因而财产无法转化为资本，穷人因此也就没有手段来改变其命运。 可喜的是，这次林权改革除了把产权期限延长到70年，更明确了林地产权可以“转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件”，这一点非常关键，使得林权与耕地承包权有了本质的差别。有了可流通性，产权便会流向能用它创造最大收益、因而愿意出最高价格的使用者那里，这样，资源既得到了最有效配置，其最初所有者也将获得最大收益。 那么，为什么耕地承包者长期无法获得的可流通性，这次林权改革却轻易解决了呢？保护农民、粮食安全等冠冕堂皇的说法很多，实际上关键还是利益纠葛。地方政府不愿放弃土地增值收益，尤其是在税制改革削弱了地方财权之后，地方政府对土地收益已形成严重的财政依赖。相比之下，远离城市且多半为山地丘陵的林地，则较少有便捷的机会实现增值，因此，这次我们几乎听不到以保护林农和环境安全为由反对林地流通的声音。 当利益纠葛成为改革的障碍时，某些地区因为可供争夺的资源贫乏而远离冲突，反而因此获得发展的先机，这样的例子并不少见。浙江因为矿产资源贫乏、多山且地处前线，在计划经济时代被长期忽视，改革开放之后，在各项改革措施上都走在前面，民营企业也赢得了最有利的发展空间。相比之下，昔日最大的重工业基地东北则一度陷入困境。 地区如此，行业也是如此。回顾改革历史，不难发现一个通例：只要一个行业仍然是中央或地方的“财政支柱”，这个行业的改革开放便遥遥无期，一旦该行业陷入困境，成为政府的财政和人事包袱，改革便可顺利启动，行业转机便随之而来。林业，尤其是山地林业，历来没什么油水，而随着近年来森林保护力度的加大和退耕还林政策的施行，林业实际上已经成为财政负担。 中国是个多山国家，历史上，战乱和人口压力曾将一波又一波的移民日益推向越来越贫瘠、不适合耕种和居住的山地，在缺乏稳定可靠的土地所有权保障的情况下，人口压力无可避免的导致资源过度利用和环境退化。近年来，随着城市化进程加速，大量人口已从这些地区退出，这一局面也为林权改革提供了有利条件，降低了产权明确过程中可能发生的利益冲突的强度，而历史上，正是高密度人口下过高的冲突压力一次次压垮了原本脆弱的产权制度。 正在建立的林地产权制度，将为仍然生活在贫困山区的人们带来转机，他们历来是最赤贫、最无权利的一群人，这并非因为他们禀赋低下，或命该如此，他们也不需要怜悯和施舍，他们需要的只是一片真正属于自己的天空，一个免受任意摆布的机会。这让我想起如今财大气粗的温州人，当年走街串巷拾鸡粪、修皮鞋、补锅底，仅仅因为他们可以指望保有自己辛勤打拼的微薄成果，只用一代人的时间，他们便改变了自己的命运。

（按：写此文时，灾难已经发生，但我还懵然无知，今天看起来，这文章的存在显得有点荒诞）

海洋“私有化”？
辉格
2008年5月12日

据报道，法国政府近日将向联合国大陆架界限委员会（[[UNCLOS]]）提出涉及约100万平方公里的大陆架和专属经济区划界申请，而就在上个月，UNCLOS通过了对澳大利亚类似申请的裁定，涉及多达250万平方公里海域。自从1997年根据《联合国海洋法公约》设立UNCLOS以来，俄罗斯于2001年提出首个划界案，此后各沿海国家陆续提交了各自的划界案，或预告了提案时间。预计，在UNCLOS所规定的明年5月截至日之前，会有更多国家提出划界案。

在短短十几年中通过和平方式如此大规模的界定地球资源权利，是史无前例的，这分明是一场海洋“私有化”运动。随着航行、勘探、获取和运输等远洋资源开发所需的一系列技术日益成熟，海洋将变得越来越拥挤，人人有份、比谁手快的公海制度将难以避免的陷入公地悲剧，正如在陆地上曾经经历的那样，只有明确界定的权利才能避免公地悲剧，所幸的是，经过大陆上数千年的暴力争夺之后，人类已经开始学会如何和平的界定权利。

无论是对资源保护这一目标本身，还是可持续的利用资源来满足人的需要，将权利明确到个体都是最好的办法。但是，迄今为止能对这种权利提供保护的，唯有主权国家及其所支持的法律体系，所以，虽然海洋法公约只是把权利界定到主权国家而非个体，并非名副其实的“私有化”，它却是将权利进一步界定到个体的必要条件。试想，如果某公司要买下或承租一片海域进行开发，在现有制度条件下，唯有主权国家才是可信的最初卖家或出租人，也是有关契约的唯一法律保障。

长久以来，存在一个普遍的误解，以为商业性开发必然会破坏资源，这一误解使得民众对染指自然资源的“贪婪的商人”抱有警惕甚至敌意。实际上，正是缺乏权利界定才使开发成为掠夺和破坏——这就是经济学家所说的公地悲剧；相反，对一片资源拥有长期且可靠权利的人，无论他多么自私和贪婪，理所当然地最关心该资源的长久维持。

同时，只有当权利被明确界定时，那些希望出力保护资源的人，才能知道该去帮助谁。比如，如果亚马逊雨林属于具体的某个人，那么全世界的雨林保护者都可以在雨林得到维持的前提下付钱给他，像购买其它商品一样付钱购买继续雨林存在的好处，而现在，他们只能眼睁睁看着没有所有权的农民把“属于全人类”的雨林一片片烧掉而束手无策。

随着海洋主权化的推进，可以期待，随之而来的将是大规模的开发权招标和承租，那将是真正的海洋私有化，将掀起一波海洋资源开发的热潮，这或许会在本世纪某个时候成为新的经济增长动力。面对此一前景，政府应利用其在联合国的重要地位，在UNCLOS划界工作中采取积极主动的姿态，并在划界所需的技术性工作上投入足够资源。

以我国现有的实力和国际地位，UNCLOS所提供的国际法框架，尽管不尽完美，却已是我国所能利用的最佳条件和机会了，积极主动的努力既可争得良好的结果，又可消除与周边国家的潜在冲突。倘若如愿，在谋得一份可观的国民财富的同时，也为中国企业在这一未来重要产业中创造了良好的机会，免于被排斥在外而错过又一轮发展机会的命运。

（按：在继续讨论林权和地权问题之前，提供一点我关于所有权的思想背景，另一篇已经贴过：<钓鱼的故事：所有权的另一种解读>） 普通法原则的绝佳注脚——《资本的秘密》读后 辉格 2007年12月26日 清晰的财产权是自由市场的基础，这已经是老生常谈了。但是产权如何得以明晰？经济学家好像不大关心，大概他们认为这是法学家的事情。 德·索托（Hernando de Soto）认为，清晰的产权要求法律在认定权利时，遵循全局一致的原则，否则权利的相关交易人将被迫为每一次交易而陷入纷繁多样的地方性规则的迷宫，如此带来的巨大交易费用将产权的流动性局限在熟人圈子中，因而极大限制了产权潜在价值的发现。 为了更好的理解问题所在，还是让我们回到问题的起点：究竟什么是产权？怎么样的产权才算是清晰的？ 财产权是权利的一种，其区别于其他权利的关键特征是可交易性，或称为流动性，即通过交易从一人向另一人转移的可能性。 权利非常古老。动物会用尿液和体味来划定各自的领地并懂得相互尊重；丈夫可以合法的排除妻子与他人的性接触；父母可以支配未成年孩子的行为甚至他们的婚姻；儿子有望继承父亲的地位和权力；师傅有权要求徒弟给他干活。 这些古老权利的共同特征是：它们都是依赖于身份的，其背后的法则是：“我是XX，我在这里，所以我有权XXX”。 基于身份的权利是难以转移和让渡的，权利对身份的依赖越严重，权利就越难以转让，或者说流动性越差，离现代意义上的财产权也就越远。 封建时代的大部分权利都严重依赖于身份，尤其是关于不动产的权利。一位诺曼男爵在国王的地产核查官要求其出示土地所有权凭证时，从墙上取下一把生锈的剑，答到：我的父亲当初拿着这把剑跟随老威廉从诺曼底来到这里，现在你问我凭什么拥有这块土地，这就是凭证。 很清楚，那时候的人们知道如何捍卫自己的权利，但这种权利显然不同于现代财产权。试想，如果面对地产核查官的是一位移居而来、用金钱向那位男爵换取了那块土地的农民，他很可能就没那么幸运。 在现代法治建立之前，人们为了捍卫自己的不动产权利，必须亲自居住在土地上面，随时应付对权利的各种挑战，用剑、锄头和猎枪来自卫。那时候，很少有商业性的土地转让，因为其结果得不到承认和保护，不动产转移只能随身份转变而进行——封赠、婚姻、过继、死亡、绝嗣等等。 像今天这样凭一纸契约、一张股票，你就能买卖远在芝加哥的大宗货物和纽约的跨国公司权益，这在古代是无法想像的，那时候，你必须亲临现场，亲身捍卫你的权利，离开土地很可能意味着丧失权利。这一点在诺曼时代英法长期战争中表现的十分明显，诺曼贵族（包括国王）大多在诺曼底和英格兰都拥有封地，这迫使他们必须频繁地在海峡两岸来回奔波，不如此就随时可能失去土地。 独立于身份的、摆脱了地方性惯例和人际关系的复杂性、因而无须主人现场亲身维护的、可自由交易的财产权是晚近出现的事物，它是法律现代化进程——或者用德·索托可能会更喜欢的名词：“资本主义革命”——的结果。 一些政治学家指出，现代化过程在早期表现为王权的扩张，从中世纪封建私权网络中建立起现代民族国家的所谓“主权”。从司法角度看，这也是全国性司法体系取代封建个人契约关系和地方习惯法的过程，在此过程中，封建契约或者被打破，或者失去了原本的身份依附特征，不动产交易的有效性被确认，现代财产权制度随着一次次交易转手得到确认而逐渐浮现，最终新兴商业新贵的权势、地位和他们带来的新规则逐渐压倒和改造了旧规则，绝大部分土地最终被卷入新的财产权规则体系下。 在德·索托看来，这一过程中的关键问题是要把各种地方性规则和不成文习俗纳入全局一致的、成文的规则体系中。他指出，在成功解决了这一问题的西欧和北美国家，资本主义得到了发展，而其他地区没能解决这个问题。而我则宁愿将这一反差看作两种法律传统面对规则体系的冲突所作出的不同反应。 查士丁尼或韩非子的信徒们，基于他们对法律本质的理解，将自然而然地把建立统一规则体系的任务，解读为将上帝之法推行或恩赐到迄今王化尚未推及的蛮荒之地；德·索托指出，凡是循此方式试图将一套规则强加于保有各自传统的地方的努力，结果不是规则和秩序的扩展，而是将大部分社会活动置于非法状态，将大部分经济“地下化”，将权利状态变得暧昧不明和不可预期。 接着，德·索托描述了美国所走过的不同道路，得益于开放而善于妥协的政治传统，和从英国继承的司法传统，美国人在每一次面临全局性规则与地方传统和自发规则发生冲突时，总能找到一种妥协方案，既尊重地方的实际权利状态，又能将其纳入全局规则体系，从占地法，优先权法，矿权法，到宅地法，见证了这段历史。 如果我们追溯这一政治和司法传统，不难发现，这正是普通法传统的精神所在，具体表现为以下三个方面： 1）在程序法上谋求统一，在实体法上尊重现状 早在征服者威廉进行“末日审判”土地普查时，就体现了尊重权利现状的精神，诺曼征服在财产权上并非一次彻底推倒重来的革命，除了战争中被杀的原上层贵族的封地被诺曼贵族继承之外，在郡、庄园、市镇等层面上的地方权利得到承认和保护。 亨利二世之前的几代诺曼国王，时常发出一些直接干预权利分配的令状（我称之为“实体性令状”），但他们逐渐意识到，让自己卷入具体的产权纠纷并不明智，于是到亨利二世朝，处理土地产权纠纷的令状就演变成诸如：“某甲诉称某乙侵占其某某土地，现责成该郡守将某乙带到我的法官跟前，令其停止侵占，除非他能找到N位当地骑士来证明……”，很明显，令状的作用由干预权利分配变成了规定并发起诉讼程序。 当初英格兰巡回法官们坐马车巡视全国时，虽然也怀抱建立罗马式秩序的理想，但他们缺少罗马皇帝的铁腕，事实让他们意识到试图消灭地方传统是徒劳无益的，有了这一认识，有了妥协，人类最伟大的法律传统由此诞生，地方的传统和实体性规则得到尊重，地方性规则所导致的权利状态得到承认。 2）陪审制 陪审制是使上述普通法原则得以实现的绝佳制度基础，来自国王的法官确保诉讼按统一的司法程序进行，而把诉讼的实体部分交给来自当地的陪审团。今天，陪审团的功能是证据判别和事实认定，而早期陪审团的功能更多，有时作为提供事实证据的证人，有时则作为乡绅向法官阐释当地习俗和规则（作用类似于现代的专业证人）。 在美国的土地实际占有人捍卫其权利时，陪审制曾发挥了巨大作用。法官常常会听到这样的宣称：“在这里，你别想找到一个会反对我主张的陪审员！”。用德·索托的话来说，陪审团正是那些听得懂狗叫的人，因为他们每天都在闻着那些圈定领地的尿液的气味。 3）举证责任上的保守原则 从亨利二世开始设计的一系列格式令状体现了一个原则：改变现状者负有全部举证责任。我称之为保守原则。这对维持权利状态的稳定性十分关键。比如，某甲在一块土地上耕种并盖房居住多年，他人若要主张与此相冲突的权利，就必须证明他先前曾获得此权利，并且（这很关键）：他在过去若干年有效行使了这一权利，或者至少通过诉讼在不断主张这些权利。

钓鱼的故事：所有权的另一种解读 作者：辉格 2005年9月15日 1. 故事与定义 对于“所有权”这个概念的定义，通常包含某人（所有人）对一种资源进行处置、获取其收益、转让、继承等等权利，所有这些，都是从所有人对资源能做什么这个角度来说的。这些当然是很有用的，但是我发现，如果我们从另一个角度来考虑，或许能更好的描述所有权，使这个概念能对事实作出更贴切的指称，因而具有更好的解释力。 所有权，与其说是所有人运用资源的权利，不如说是他阻止他人使用资源的权利。因而，仅仅站在所有人自身的角度，是难以认清所有权的含义的，相反，这一含义更容易被试图使用该资源的人所识别。从这个角度，我们可以给出这样一个定义：所有权就是，不拥有它的人（们），为以各种方式使用有关资源，而必须排除的各种人为障碍的集合。 对一种资源，可以有很多使用方式，每种使用方式可能遇到不同的人为障碍，而每一种人为障碍可能由不同的人实施，所有这些障碍的集合就是该资源的所有权，所有这些实施障碍的人的集合就是该资源的所有人。 比如我去湖边钓鱼，路上要穿过一片沼泽地，这当然是一种障碍，但这是不是人为障碍，所以它并没有让我感觉到所有权的存在。 如果不幸这个湖恰好处在中世纪西欧的某个森林边上，就可能会有一个家伙举着把斧头跳出来告诉说：我是国王的守林人，这是国王的湖，不许在这里钓鱼！我只好打消了钓鱼的念头，但又不甘心白跑一趟，所以就问守林人：游个泳总可以吧？他白了白眼说道：随便，淹死不管！ 当然现在没有国王，我可以安心地在家乡的湖里（比如说太湖吧）钓鱼了，但是有一天，我把钓鱼杆换成了渔网来到湖边，正要把网撒出去时，听到有人大喝一声，“小子，住手！”，一问，原来是附近的渔民，七八个围上来，看架式要把我扔湖里去，说是我们十八代都在这里捕鱼为生，你小子竟想抢我们饭碗。 次日，我只好把渔网又换成了鱼杆。正当我回味着前日发生的事情时，鱼线一抖，往上一拉，一条色彩斑斓的大鱼，好漂亮，我赶紧喊边上的钓友过来看。这时，有只手在我肩上一拍，回头，一个拎公文包带红臂章的家伙向我举起工作证：环保局的。说：这是胭脂鱼，二级保护动物，罚款五百，没收渔具。 不必再延长这个乏味的故事了，尽管我在湖边还有很多事可做，比如我可能想在那里搭个小屋存放我的渔具，或者摆个冷饮摊顺便赚点外快，甚至某天发现湖里冒泡想钻个洞看看下面有没有天然气，总之，我猜你已经明白我的意思了。 在这个故事里，涉及的资源是一个湖（和岸边的土地），我试图利用它来做不同的事情：游泳、垂钓、捕捞、搭小屋、摆冷饮摊、挖天然气，等等。那么，这个湖的所有权是谁的？国王的？渔民的？环保局的？阻止我搭小屋的太湖村的？阻止我挖天然气的县国土局的？从通常的角度可能比较难回答这个问题，但是按我的定义，答案是清楚的：它属于阻碍我做上述事情的那些人，他们分别拥有其所有权中的不同部分。当然，有个条件，他们施加的障碍受到习俗和法律的支持，因而是我可以合理预期的障碍。（除非特别指出，本文其他地方也隐含此条件） 对于一项资源，如果任何人以任何方式使用它都不存在人为障碍，那么它就是非经济品；如果对别人有障碍，而对你没有，那表明，你拥有它的全部所有权；如果对你有障碍但比别人少，那表明，你拥有它的部分所有权。 比如，你所在城市有个公园，门票外地人10元，本地人5元，这就表明你对这个公园拥有部分所有权。你可以将这个所有权出租：用你的身份证买票再加价转卖给外地人。再如，你买了包香烟，你会说，你拥有了这包香烟的所有权，但注意，这只是一种近似的说法，当你坐在歌剧院里想把它点着时，你就遇到了障碍，就会感觉到其实你并未完全拥有它。当然，这种情况下，你也可以解释为你并未完整拥有歌剧院里的空气。是的，两种解释都没错，所以按我的思路，在对所有权的描述中，核心概念并不是“物”而是“行为”，这样，我们可以把“资源”概念从对所有权的定义中剔除，简化为：所有权就是，不拥有它的人（们），为在特定场合实施某种行为时必须排除的各种人为障碍的集合。或者反过来：所有权就是某些人在特定场合阻止他人实施某种行为的权利。 这样定义所有权另一个好处是，我们不必再费心区分不动产、动产、专利权、商标权等等不同所有权形式的概念差别，因为这些形式都是对行为的某种限制。 2. 排除障碍的方式 对于不拥有或仅仅部分拥有所有权的人，要使用资源就得克服障碍，这需要付出费用，但是使用人付出的费用不一定就变成所有人的收入；按克服障碍的不同方式，费用的支付方式也不同，大致有三种： 1）购买：向施加障碍的人（所有者）直接支付（以现金或收益分成的方式），换取其撤销障碍，所支付的就是租金。 2）侵犯：向第三方支付，由后者强行消除障碍。第三方可以是自己，但性质是一样的，都需要承担成本。 3）贿赂：向所有者的代理人支付，换取其在所有人不知情的情况下撤销障碍。贿赂实际上也是一种侵犯，只不过形式比较特殊，并且成本结构不同。 只要租金高于实施侵犯和贿赂的成本，其差额就可能成为侵犯和贿赂的动机，这两种排除障碍的方式，我称作机会主义方式，因为它们所产生的结果常常得不到法律认可，从而使事情变得不可预期。众所周知，机会主义是经济的大敌，人们谋求改进的努力多半依赖于结果的可预期性。其次，购买是一种自愿交易，只要是交易，就表明双方都有非负的纯收益，即导致帕累托改进；但是侵犯和贿赂则不能证明为帕累托改进，比如你想在太湖边上盖房，太湖村为此索价1000元，这表明该村认为你的盖房行为给他们带来的损失小于或等于1000元，但你没有付这笔钱，而是花了500元雇佣打手强行盖房，这样就给太湖村带来了负的纯收益，而只要任何一方存在负的纯收益，就不是帕累托改进。 基于上述理由，经济学家提出，要明确所有权。按照我的理解，所谓明确所有权，意在导致这样一种状态：当某人要做某件事情而遇到非自然障碍时，他能够明确地知道，是谁实施了这种障碍，并使他相信，直接向后者支付租金是消除这种障碍的最便宜和最有效的方法。这样，侵犯和贿赂的预期成本将高于购买，从而遏制了机会主义行为，并确保每一项改变为帕累托改进。 3. 所有权与交易费用 张五常教授曾警告说，中国的私有化要快，否则可能堕入印度模式，他对印度模式的描述是这样的：在那里管制无处不在，普遍的管制导致普遍的腐败，官员受贿不仅普遍而且成了惯例，甚至规定好星期一三五谁受贿，二四六谁受贿。很遗憾，这一说法非常容易导致误解。我对印度的情况了解不多，但是印度的贿赂行为如若果真像张教授所描述的那样已经成为固定的惯例，那就表明那里的所有权是明确的，受贿一旦成为惯例就不是受贿了。贿赂行为的坏处不在行为本身，如果我们能明确地知道为了做成某件事需要向谁行贿，而且一旦做成后结果不会被推翻，这就表明此人拥有相关的所有权。 在中国，我们知道，虽然受贿是普遍的，但远非明确和确定的，对于不熟悉官场奥妙的人，要办成一件事情该向哪些人行贿、该送多少钱，远不是一目了然的，我们也看不到哪个官员张榜公布他能批哪些条子，什么条子多少钱，这样就给办事者带来很大麻烦，为此承担大量交易费用，而一旦东窗事发结果还要被推翻，我把这种情况称为所有权不明确，一旦这些明确了，所有权就确立了。换句话说，雁过拔毛并不可怕，可怕的是大雁不知道一路上有哪些人、什么时候、在哪里、要拔它几根毛，如果这些是可以稳定预期的，大雁自然会在开始他的旅途之前，去跟这些人去谈判达成一个有效率的均衡结果，如果我理解的对，这就是科斯定理要说的意思。 我猜想，对于假定中的所谓印度模式，真正需要担心的不是所有权不明确，而是所有权结构过于复杂。所谓复杂，是指这样一种事态：为实施一种常见行为所需要排除的各种障碍，由许多不同的人分别施加，因而使租金谈判过程变得过于复杂和昂贵。由于各种所有权有其不同的历史背景，因而以其独特的方式为不同的人所拥有。比如国王把一块新征服的土地分给他的伯爵，但为了保证自己的狩猎和巡游活动，他为自己保留了森林湖泊的使用权和道路通行权；伯爵又把把其中几块租给了自由民，经过几代人的续租，自由民逐渐拥有了一块土地的永佃权——即只要他按时交租永远保有承租权，但是这种承租权也是有限制的，比如显著不能改变其用途，发现的矿产归领主所有等等；对于相邻几块土地上的河流，邻近的几家佃户可能达成了一种用水安排，如此等等。所以当几百年后，一个房地产开发商想买下这块土地进行开发时，可能发现，他必须与很多形形色色的人打交道，以便排除各种障碍：换取佃户放弃承租权，获得领主许可，与邻居们商量用水安排，说服村民允许他排放废气，请求国王批准他排干一片沼泽地，与本教区的主教商议修建教堂和牧师的聘任权问题，等等。 显然，对于一种新的产业模式来说，在旧有的生产方式下形成的所有权结构会显得过于复杂，带来庞大的交易费用，这是个古老的问题。但实际上我们不必为此担心，更不能以此为理由去破坏已经明确的所有权，只要权利是明确的，竞争是充分的，我们可以相信，市场会自己发展出新的所有权结构来适应新的产业模式，而历史也正是这样发展过来的。最初，交易的确显得过于复杂，但这种繁杂工作很快催生会出一个专业律师群体或者中间商，专门去处理这些事务，他们在工作中逐渐寻找、设计出各种面向最终使用者的一揽子交易合约。随着新的产业模式成为主流，经过若干次交易转手，旧有的障碍渐渐被新的方式所代替，资源被重新组织到新的所有权结构之下，那些旧的权利或许还会存在，但常常只是隐藏那些在不为人注意的、已经被视为套话的合约标准条款中。 4. 国有资产 已经有很多经济学家指出了国有资产所带来的无效率，并认为这种无效率是因为所有权的不明确。按我的定义，这意味着，当某人试图使用这些资源时，他不能明确的知道他所必须排除的障碍由哪些人所施加，以及如何才能让他解除这些障碍。这种情况当然是普遍存在的，也是重要的。但是我认为这不是国有资产最致命的问题，如果行政机构有足够的效率，有可能把使用国有资产的审批手续和步骤规定和执行得十分细致而且清晰，从而符合我对明确的所有权的定义。在我看来，国有资产与私人财产最重要的区别在于：对国有资产所涉及的资源施加障碍的人，被禁止为解除障碍而收取租金。正是这一点，构成了对采用机会主义方式进行不合法求租／寻租活动的巨大诱惑。 当施加障碍者——即所有权人——可以合法地获取租金时，根据科斯定理，资源将被出价最高者使用，即经济学所认为最有效率的使用，但是当所有权人必须以机会主义方式进行寻租时，则在两个方面导致无效率： 1）因为寻租必须私下进行，不能形成公开市场，导致巨大的交易费用； 2）私下寻租的不合法性带来的风险，使安全性成为比价格更重要的因素，因而不能保证资源转到出价最高者手中，从而导致资源的无效率使用。 5. 政府管制 从我对所有权的定义，很自然看出，所有权就是一种合法的私人管制。因而，任何对先前已得到法律认可的私人行为施加新的政府管制，就是部分或全部剥夺私人财产。比如，禁止在公共场所抽烟的法律，对于原先可以随处抽烟的人，就被剥夺了部分财产权，但是对于他在此之后所买的香烟，则不存在剥夺问题，因为那时候香烟的所有权结构已经改变了。 所以，政府管制实际上就是政府把私人财产权部分转移到政府控制之下变成国有资产，而根据上面的分析，国有资产将导致无效率。 当然，我并不是反对所有政府管制，有些行为障碍必须由政府实施，比如对他人人身伤害的障碍（按我的定义，这也是一种所有权），最终只能由政府的暴力机器来实施。