订阅网络隐私权不必急于立法
辉格
2010年5月31日
近年来，有关人肉搜索是否该立法限制的问题，时不时就会被热烈讨论一番，每次有人因人肉搜索而遭殃时，常会有潜在的同病相怜者出来担忧一下，而每当某地推出新的信息安全条例时，网民和记者就会带着警惕的目光怀疑其是否针对人肉搜索而来；最近刚通过省人大一审的《浙江省信息化促进条例》草案，也经历了同样的遭遇。
尽管立法机构在事后都否认这些条例是专为限制人肉搜索而起草，但其中关于私人信息发布的规定确实涉及了人肉搜索行为的合法性；不过，通常说的人肉搜索，主要是指把已经公开存在于网络上、但原本鲜为人知的资料，挖掘整理出来，从而揭示出一个公众人物较为隐秘的一面，这么做需要借助搜索引擎，但搜索引擎并不能一次性简单完成，需要发动大量人力去搜寻各种平时很少有人关注的角落，其中还需要对人物关系和事件脉络进行人工分析，所以才叫人肉。
所以，原始信息的数字化和上传行为并不是人肉搜索的主要环节，尽管这常常是它得以进行的前提，因此，有关私人信息发布的立法，涉及的主要是网络隐私权问题，即：将私人信息放上网络，或者将其从网络私有空间复制到公共空间，这样的行为在何种条件下是非法的？这一行为边界，确实还有待澄清；由于数字技术和互联网大幅改变了我们的信息环境，对于一些行为是否侵权的认识已变得模糊，而对网络文化接纳程度上的差异，也必将导致对权利边界的争议。
以浙江省上述条例为例，它规定“不得擅自发布信息权利人的信息资料”，但这样的规定并没有回答边界问题，谁是信息权利人？我拍了张街景照片，权利人是我？还是照片上那个提着酱油瓶飘过的小伙子？或者，如果取景框里有一对正在接吻恋人呢？如果是邻居院子草坪上正在晒太阳的半裸美女呢？
我想，随着场合、情景和人际关系的不同，人们对于一项形式上相似的行为是否侵权的看法，会大为不同，所以，通过类似上述条例中那些苍白规定来界定权利边界的希望，是注定会落空的；正如一些法律学者所指出的，对于网络隐私可能出现的纠纷，法院其实已经有足够的法律依据来处理，对于侵权我们有民法通则，对于服务过程的隐私保护，我们有合同法，对于信息安全，也有全国性条例，所以，各地方纷纷为网络隐私而制订条例，实属多余。
长期以来，舆论中都有个不好的倾向，每当出现一种新的侵权形式，就会有许多声音呼吁政府出面“规范”，呼吁人大制订法规；然而，评价一个社会是否拥有良好秩序，法治是否健全，并不是看它有多少法规，事无巨细的覆盖到生活的每个细节，相反，法治的优劣，要看是否存在一个可信赖的程序性机制，去执行已有的规则，同时也要看，阐释和运用这些规则的机制，是否具有足够的弹性，以便延伸到不断出现的新型纠纷。
法律的本性决定了，它应该是简单而易于理解的，不可能要求每个人熟读每部法律后，才能进入社会、与人交往、经营生意；好的法律是那些能够被善良、诚实、审慎和善于为他人着想的人所能够预知的规则，至少在他所熟悉的行为空间内，善意和审慎便可让他避免触犯法律。
正因为此，立法机构人工拟制的成文法规，对于推动法治健全并无好处，如果它符合基于善意和审慎的合理预期，就是不必要的，如果它与合理预期相抵牾，那只会制造的混乱和冲突，也束缚了法官基于个案特定情境而运用一般原则的能力。
这一点，对比普通法国家与大陆法国家的法治状况，就可以看得很清楚，在美国，绝大部分涉及行为和权利纷争都会去法院、循着司法路径解决，而在欧洲大陆，公众和媒体一番争论之后，通常就有一个专家组成的委员会关起门拟定法规，最后送到议会表决。
当然，成文法传统在短期内不可能改变，但成文法也有好坏之分，好的成文法跟在社会交往过程中自发涌现的规则后面，以谦逊的姿态理解、阐释和整理这些规则——在普通法传统中这些就是法官的工作，比如美国统一商法典，就是对长期司法实践中所形成规则的汇编整理；坏的成文法则试图强行改变既有规则，或凭空人为建构出规则，老子箴言“法令滋彰，盗贼多有”，适合的就是这一类。
所以，对于网络隐私这一新事物所带来的新型纠纷，不必急于立法，不妨等待网民和服务商在互动中形成自己的规范，论坛版主、博主、网络媒体、内容运营商、空间提供商，都可以发展自己的规范，国际上也有许多正在浮现的规则可以援引，等这些规则已广为当事各方所接受时，再引入成文法规不迟。
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