上周，美国国家经济研究局（[[NBER]]）发表的数据中，正式确认了始于2007年的本次经济衰退的结束点为2009年6月；民众和媒体对此反应冷淡，这也难怪，高企的失业率，低迷的住房市场，捂紧钱包的消费者，惶惶不安的银行，甚至危机以来一直表现坚韧的实业界，也是谨小慎微，创新乏力，景象依然萧条。 当然，这里并没什么悖谬或反差，NBER的宣布只是在统计学上对商业周期所作的一次识别，并不意味着他们发现了什么迄今未被察觉的情况；他们也指出了，目前的数据显示，经济活动水平仍低于通常复苏早期所具有的水平，换句话说，并未出现复苏的迹象，这与市场气氛中所透露出的投资者的普遍观感，是一致的。 面对这一惨淡而无望的局面，眼看中期选举临近，黔驴技穷的奥巴马政府决定狗急跳墙，祭出保护主义大棒来转移公众视线；可悲的是，这种老掉牙的拙劣招数还就是屡试不爽，本周在众院通过的《汇率改革促进公平贸易法案》，是奥巴马贯彻其经济政策的过程中，极少数未遭共和党抵制的重大法案之一；这种损人害己的政策，只能给全球经济带来更大的伤害，但奥巴马团队显然已顾不得这些了，眼下是竞选士气第一。 与此同时，[[Fed|美联储]]内部也正在为是否需要加大定量宽松政策的力度而争执不下，据说新一轮大规模资产购买计划正在讨论之中；不过，就复苏何时来临这个问题而言，美联储的动向基本可以忽略，可以说，现在他无论做什么都没用。 许多人对美联储的作用仍抱有幻想，无非是受了那些陈腐的宏观经济学教条的影响，这些广为流行的观点认为，经济所以持续低迷，是因为终端信贷市场利率太高，消费者和企业借不到钱或借贷成本太高，因而压制了消费和投资，而终端利率过高又是由普遍悲观情绪所导致，所以，对应的药方就是，央行注入更多的货币来压低利率。 然而，这一逻辑链条中埋伏了致命的错误，首先，悲观情绪会抬高人们的储蓄倾向，这就意味着金融市场上货币供给会增加，当然，悲观情绪同时也提高了银行的储备率，因而降低了货币乘数，两相抵消，最终结果利率水平未必是提高的，其次，实际上一级市场的利率已经低的不能再低了，银行并不缺乏流动性，只是不肯借给消费者和企业，那么，往银行口袋里塞更多的钱就能说服他们放出去了？ 上述错误的根源在于这样一种认知：利率是货币的价格，所以货币供给越多，它的价格就越低；然而，更贴切的看法是：利率是克服分歧进行资源再配置的代价，这一分歧是乐观者与悲观者之间对未来看法的差异；这一认知所引出的现实含义是，社会总的分歧程度越大，利率水平就越高，更具体的，发生在分歧较大者之间的借贷，其利率高于分歧较小者之间的。 当一位企业家需要为某桩生意筹资时，如果他能找到足够多与他对此生意前景看法近似的人，他就不需要借钱，向他们发行股票好了；更有甚者，如果他找到的人更多，连股票都无须发行，直接让他们带着开展这桩生意所需的各种资源（设备、人力、材料、管理技能等等）入股好了。 将此原理运用到宏观水平上，其含义是，在繁荣期，市场洋溢着乐观气氛，即大家对未来都很乐观，利率就会很低；在萧条期，大家都很悲观，利率也会很低——甚至会低到负的，因为太多人都想储蓄又不知道该把钱往哪里放——，但这个很低是对绝大多数悲观者之间而言，对于那些在萧条期仍很乐观并保持消费和创业热情的极少数，待遇就不同了，利率变得极高。 如此推论，市场利率水平最高的阶段应在复苏早期，此时少数先知先觉者开始意识到新一轮创新和投资机会的来临，他们急于要捕捉这些机会，但能被说服把钱借给他的人还不多，于是利率开始上升；然后，当这些人慢慢开始取得成就，了解到这些情况的人开始跟进，利率继续上升，直到跟进者的比例达到某个点，此时乐观者已足够多，利率再次向下。 这样就很容易看出，在复苏尚未开始之时，注入货币是无效的，因为此时作为多数的悲观者之间其实泛滥着大量的货币，只不过到不了那幸存的极少数乐观者手里；那么，能不能直接往乐观者手里直接塞钱呢？可以，但就那不是货币政策，而是财政刺激了，由政府扮演乐观的消费或投资者，或充当他们的天使向他们撒钱，直接消费或向终端投资。 问题是，财政刺激实际上等同于经济活动的大规模国有化，短期内确有可能带来繁荣的景象，但其低效率和浪费，很可能使大笔投资在周期下一阶段没有带来相应的产出，最终幻想破灭之后将是更大的震荡，而国有化对市场制度的长期深层伤害则更是众所周知，无须多言了。 货币政策真正能起作用的，是在复苏前半期利率最高的阶段注入货币，并在繁荣高涨期收紧银根来压制过度乐观情绪；然而，这也只是理论上的可能性，从根本上说，商业周期的决定因素来自经济系统之外，而作为核心因素的创新，在逻辑上就是无法预知的，所以，任何人包括美联储官员，在事先都无法判断市场正走在周期的那个阶段——拥有过16位诺奖得主的NBER，不是也要延迟15个月才能确认上一次衰退的结束点吗？ 正是出于类似的考虑，[[Milton_Friedman|弗里德曼]]建议用一个死板的电脑程序来代替美联储的货币决策，按固定增长率增加货币供给，这恐怕是最不坏的办法了，值得人们重新加以考虑。

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牛们&嫣牛们， 在你们的热情陪伴之下，过去三天中我对法律的思考算是圆满告一段落了，我想我大概两年内都不需要再将注意力回到这些问题上面了（哦，这不是个承诺，为了挣钱难免还会写写的）。 尽管我在这些问题上的想法，早在四五年前便已成形，不过要转变为文字，还是要费一番功夫的，不是说打字有多吃力，我的意思是，把“念头”映射为语句的过程，对陈述之有效性、逻辑自洽性乃至可读性的要求，会大幅提升，这才是最吃力的部分，而在此过程中，也常会发现原先的念头是无聊的或者错误的，这也是为何我经常会建议那些认为自己有所想法的朋友尝试把它写出来的缘故。 可喜的是，这样一个每每让我畏畏却步的任务，在你们活泼迷人的摇尾跳脚哞咩唧喳的助兴之下，居然毫无困难的完成了，我想，如此欢快喜悦的场面，足以让那些屡屡告诫我莫要对牛弹琴的家伙，为自己的浅薄短见羞愧的无地自容了吧？ 我猜，那些未曾像我这样多年来沉醉于对牛弹琴式写作的人，或许是无法领会其中乐趣的，可是，所谓博客，其核心特征不就是对牛弹琴吗？无须牛群助兴的纯自言自语，给自己发email不就得了？若是要基于共同语言的有效对话，不是有BBS吗？ 有人或许会反驳道，你对牛弹琴就得用牛听的懂的语言啊，嗯，确实可以，问题是你是否愿意把自己变成巫师，用牛们能够对其做出可预期反应的那种信号体系来弹奏，以便获得你想要的那种反应，这不就是在对牛施巫嘛，或许也挺好玩，不过我是没啥兴趣。 现在，我要去度假了，也祝你们假期快乐。

不少朋友在驳斥我的观点时，所提出的理由都是，时效取得原则只适用于对有形财产和物理空间的占有，而不适用于其他形式权利的确立；但在我看来，这样的限制是没有必要的，这是一种陈旧的观念，与财产权形式的现代发展已不相适应，关于这一点，可参阅我的旧文《钓鱼的故事：所有权的另一种解读》。 基于实物或物理空间来描述权利（包括财产权），许多时候是非常困难和别扭的，尤其在财产权的形式已高度多样化之后，比如，你拥有一块土地的耕种权，却没有在上面盖房子或采伐或采矿的权利，你算不算“拥有”了这块土地呢？ 还有，你有权使用网眼大于5寸的渔网在某块水域捕鱼，那么，你算不算拥有这块水域呢？或者那里的鱼呢？再如，你拥有某某波段电波的排他性发射权，这与物品或空间是啥关系？同样，狩猎权、版权、专利权、专营权、排污权、通行权等等，同样难以基于“物”来界定，但它们都是财产，可以出租或转让。 所以，依我看，完全可以将物的概念剔除掉，而仅仅从行为出发描述权利，当然，描述行为有时还会提到物，但那不是出发点，也不必赋予它特殊地位。 这样一来，所有权利可以一致的在行为空间上进行界定，所谓行为空间，并不是物理空间那样的欧氏三维空间（霍古DADA老师对此有所误解），而应从代数意义上理解它，它的每个维度，是其所描述的行为的一项特征，并且是与利益冲突相关的那些特征。 比如，界定捕鱼权时，可以采用两个维度：网眼尺寸和月份，至于船只类型，虽然也是行为特征，但与利益冲突无关，就无须考虑了；这样，界定捕鱼权的行为空间就是个二维空间，而具体权利就该空间中的一个区域，区域的边界就是我们平时说的行为边界。 类似的，界定排污权可能用浓度和流量，噪音权用分贝、频率和钟点，频段权用频率、功率和地理区域，著作权用介质、语种和国别，专利权用年限和国别，通行权用工具类型、吨位、排量、速度和钟点，股权用投票资格和清算优先级，等等；当然，欧氏空间的维度有时也会被采用，但它们相对于其他可做维度的指标并不具有什么特殊地位。 在选取维度并构造行为空间之后，有三种方式来描述一项具体权利：1）甲有权实施区域A内的行为，或，2）甲有权禁止他人实施区域A内的行为，或，3）同时声明（1）和（2）；通俗地说，（1）是非排他性权利，或者叫准入权，（2）是管制权，（3）是排他性权利，财产权通常是指第三种。 再说时效取得，这一原则所以重要，是因为在司法实践中它被发现有许多好处，比如： 1）对于“无主空间”（注：这里的空间是指行为空间），该原则是确定初始权利的最“自然”也最少引发冲突的方式； （以下三条针对有主空间被侵占后的情况） 2）可以节省制度成本，从而以成本合理的司法系统成为可能，相反，若允许无限追溯，确定权利的司法过程将变得永无休止，也就无法形成稳定的权利； 3）若允许无限追溯，所有权利保有者都将失去安全感，不知何时有人会挖掘出老掉牙的不利证据来挑战其权利； 4）追溯时效拉得越长，侵占行为被矫正时侵占者遭受的损失越大，因而司法所面临的抗拒将越激烈，在某个临界点之上，司法系统无法维持； 该原则鼓励且要求保有者在权利被侵犯时及时进行自力救济或寻求司法救济，这带来几个好处： 5）倾向于让权利落到那些真正关切和需要它的人，而不是闲置在对它无所谓的人手中； 6）倾向于让权利落到那些有意愿和能力捍卫它的人，而不是那些只能依靠治安机构和司法救济的人手中（当然，这同时也是个坏处，它倾向于让权利落入强者手中）； 从这些好处来看，我看不出什么理由可以认为，一旦离开物权领域，这些好处便消失了，因此也没有理由将时效取得原则局限于物权；在我看来，“物的迷信”之所以仍有顽固影响，是因为现代法律关于权利尤其是财产权的基础概念，大都源自于古代围绕土地权利的争议而形成的，那时候，土地是最重要的甚至常常是唯一重要的资源，所谓安身立命之本；然而，自近代以来，财产权利在广延和内涵上皆已大大扩展，继续陷于这一迷信之中，会让你很难看清这个世界，因而也难以理解法律之真义。 最后需要说明，对于具体的时效长度，我并没有强烈的看法，而且很明显，不同类型的权利应适应不同的时效长度，而确定长度的具体方法，我想波斯纳的理论应该具有指导意义。

这是两位老师对我文章的评论，我认为不应被埋没在一摊口水之中，特意转出来存档，非常专业，推荐一读。 霍古DADA写道：

从法理及法哲学的角度驳斥辉格老师的观点。 根据辉格老师的帖子，最有可能支持得出“两年时间足以形成某种“固有的权利”了”的法学上的理论有以下三个，国际法与民法上的先占理论，诉讼法上的诉讼时效理论，以及行政法上的信赖利益保护原则。但结合本事件的具体情况这三个理论都不足以支持辉格老师得出该结论。原因有以下三点。 1 先占理论。先占是一种事实行为，是指先占人以取得该物所有权的意思，先于他人占有无主物从而取得该物所有权的法律制度。很明显可以看出该事件中的歌手并无取得该空间所有权的意思，最多只有取得使用权的意思表示，其所在的空地以及空间也并非无主物，根据我国法律它们的所有权属于国家。很明显这种情况不符合先占理论，不会因辉格老师所谓的“对有关行为空间事实上的占有”而取得权利。 2 诉讼时效原则，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。但在起诉时侵权行为依然在进行的不受上述诉时效的限制辉格老师认为“业主——由于其长期不主张和不行动——已经丧失了排除噪音的权利”。显然是指诉讼时效，但本事件中，制造噪音的侵权行为一直持续进行，直到现在也没有停止。故诉讼时效在此无阻断功能。 3信赖利益保护原则。是指当个人对行政机关作出的行政处分已产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而得到保护时，行政机关不得撤销这种信赖利益，而如果撤销就必须补偿其信赖利益损失。该事件中行政机关两年都未对制造噪音行为给予制止，连续维持重复的行政不作为行为 使当事人产生错误的信赖预期，因而行政机关不能再对其采取驱逐行为，从而获得某种“固有的权利”。看似符合该原则，但该原则首先要求其原先取得的权利不论在实体上还是在程序上都是正当合法的。显然在公众场所制造噪音的侵权行为不合法，不受信赖利益保护原则保护。 二 另外对于辉格老师所说在“英国普通法中，恢复占有的时效为一年零一天”这一点，本人未找到相关具体判例，希望辉老师能给出具体的先例。我所知最接近辉格老师的表述出现1536年英国《用益法》中“如封臣犯大罪，领主可没收其土地，但此时国王土地应当由国王占有一年零一天，然后再归领主。”显然这完全不适用于此事件。且纵观英国普通法中关于占有恢复的内容，都是针对所有权设置而不可能针对使用权。制造噪音显然不是所有权行为。故基于先例的区别技术，这显然不适用于该案件。 关于此问题的法理学及法哲学最接近的理论为善意取得制度及信托制度。但不辉老师是如何“由此推导/发挥/清议/插嘴/意淫……”最后得出结论的？请给出具体论证。

霍古老师不厌其烦的为我的论点寻找可能的理论支持，令我钦佩，但我不得不说，尽管都是法理分析，其实我所选择的逻辑起点在推理链条上还要更靠前一点，而霍古老师选择的起点在更下游方向。 假如从更靠前的起点开始分析是有意义的，那么我们可以发现，霍古老师所列的三条原则，其实背后有着更为抽象的共同原理：某种行为的不受挑战的长期重复实施可以构成权利。 其次，物权的特殊性并不值得那么强调，权利所指向的，是行为，而不是物，也不是物理空间；在我看来，历史上人们对所有权和权利的认识中，存在着我所称的“物的迷信”，而拨开这层迷雾之后，许多问题会显得更为简化，也更易于理解和阐述，关于这一点，稍后我会另写一篇来讨论。 望月居士写道：

1、關於“印度貧民窟”事件，本人在網上沒有找到案例，貌似根本就沒有官司一說，土地所有者機場方連法院都沒去，更多的討論是圍繞民主和選票，階級之間的權力制約談開。作為學科，法律是一種高度經驗性的學科，法理固然重要，但哲學式的法理玄想最多進入立法考量或者釋法時候的極特殊情況，普通司法之中絕非無規則無基礎地動不動回到“法律的原點”和“法律的本質”，因為這會導致極大的混亂，法律本身也就難以具備任何的約束性和指導性。所以我才說樓主給個案例，案例裏面ratio decidendi和obiter dicta一出來，就可以從裏面看法官的思路，而專業法官認為的法理比坐地玄想法律應該是什麽的法理，有參考價值多了吧？

2、印度貧民窟是建在機場購買的私人土地上，那讓老羅痛苦的吼歌的兩位是站在公共鬧市區，僅就這一點，就已經夠成了material fact的不同。所以即使貧民窟在司法實踐中獲勝，稍有法律常識的都不會將這個例子用在推導老羅此事的法律結果，在前者法理依然不明朗的情況下，兩個事件之間實在是差異太大。打個不恰當的比方：你的狗天天來我院子里拉屎，我兩年不過問，今天開始過問；和：你的狗天天在我門口的馬路上拉屎，我兩年中又是報警又是喊環衛局，沒人治你（或你的狗），今天是兩年零一天，你來給我說“過期了”……

3、Common Law vs Equity, Equity prevails; Equity vs Statue, Statue prevails. 這個是英美法系的基本原則。要說常識，就是非常簡單的一句話：“No one is above the Law”，這比什麽“隐藏在海量具体法律规则背后的少量一般原理”對一般法盲或者類法盲的群眾有指導性得多吧？如果用這種原則來老羅這件事（只是個胡亂猜想），法官再怎麼判，除非把中國管噪音的法律吃了，否則到最後他只有在“兩個吼歌的算不算噪音”上進行闡釋，而不是去判定“發噪音的權利”應該如何界定。在英美法系裏面，法官判決相當忌諱open floodgate，如果判決導致出來的結果是公眾對法律本身的不信任，那可能最差的結果莫過於此。所以說老羅的草根思維其實基本上直指核心，有法就要依，而不是繞過法律坐地玄思權利邊界……

4、中國的司法差得令人髮指，事實如此。但司法的現實性對立法的正當性有多大挑戰，這個難以說清。但總不至於因為司法黑暗，所以乾脆繞過法律，直指核心。一、這個核心是什麽，難以取得統一；二、繞過的方式千奇百怪，你默認潛規則我制定新規則，你玄想我買凶，更深層次的道德或者正義的約束在哪兒，估計也難以取得統一。簡單白話，法律肯定不是最“好”的，但截至目前看起來好像是最“有用”的。因為爲了去尋求最“好”，搞到最後大面積徹底“無用”，那又為何？

5、不論是自然法還是實證主義，都有很久的傳統。這兒說句大而無當的話，很多傳統如果只停留在坐地論道，吹吹牛，搞搞嘴皮子上的邏輯統一，彼此之間基本上都沒有問題，可以很和諧；一旦付諸實踐，上升到實用層面，問題立馬浮現，與其指望一個大哲跳出來，一抓根本眾皆醒悟，不如好好坐下，研究研究問題。

題外話：我個人去了樓主的博客，看了置頂目錄的內容之繁雜、涵蓋之廣泛，又見諸如“老罗并未能证明他拥有排除噪音的权利”這種標題，直覺相當不妥，真的是非常不妥…………

望月老师说的非常好，但我不准备详细回应，因为我未能发现在理论上有什么分歧可供讨论，分歧仅在于“回到起点去做法哲学思考并由此出发而谈论现实法律纠纷”这种做法是否有价值？而这是非常个人的事情，我觉得挺有意思，如此而已。

总算明白罗小贱同学说的“自我挫败”是什么意思了，原来是指他无法将我归入[[Positive_law|实证主义]]和[[Natural_law|自然法]]派中的任何一种：

呵呵，我的提问就是为了逼出辉格兄的法律实证主义，看来现在可以指出你具体的自我挫败之处了。

你自己肯定没有发现，你同时持有自然法和实证主义两种法理学观点。如果你坚持“一项规则，是否已确立为认定权利的依据，取决于人们在计划或作出相关行为时，是否普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价，并对行为作出相应调整”（实证主义式的恶法亦法），那么你回答的yes（比如某个国家司法实践中99%的案件依据噪音保护法来拒绝流浪歌手的权利）就会推翻“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”（自然法意义上的权利），因为显然此时流浪歌手“现在不拥有此项权利”了。

坚持可“预期的常例”（这没有规定具体内容，只是形式）和坚持“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”（这规定了实质性的具体内容）之间是冲突，因为前者可以推翻后者，而后者是禁止前者推翻自我的，也就是说一个人不可能同时能够持有实证主义和自然法两种法理学观点，这就是我为什么说你是自我挫败。

说实话，连我自己都无法将自己归入现存的某个学派或主义，如果这是一种挫败的话，我倒觉得这是小罗自己的挫败，因为我自己还未曾像他那样作此种归类尝试。 归类是有用的，可以快速了解某人的思想背景，以节省讨论时间，不过，既然我的思想并非那么博大精深，全都袒露在这个博客里了，我看就没必要归类了，哪里有问题直接指出便是，如果非得取个名字的话，就叫2005主义好了，因为我目前所持的这套看法，大致成型于2005年。 我对法律思想史考究不多，对于自然法和实证主义这两个传统的发展脉络也仅限于一般的了解，我如何理解这两大传统以及我的倾向性，可参见去年《司法过程不应盲目引入民意》一文。 粗略的说，我是倾向于自然法传统的，但我从该传统中所采纳的，只是这一思想：法律是外在的和自足的，它无须由某个人或机构有意识的创立，它甚至可以在未被任何人理解、阐明或意识到的情况下而存在并发挥作用，就像物理定律在无人知晓和理解的情况下也在起作用；法官和法学家的功能，在于识别和阐明这些实际正在起作用的法律，并将其抽象为一般规则，适用到新的案件上。 但我不同意对自然法的这种理解：法律像自然规律一样是永恒不变的、单一而普适的，它不能被个人、组织或国家机构有意识或无意识的改变；相反，我认为这样的改变无时无刻不在发生着，而其中多数改变是无意识的发生的——尽管参与者可能以为他们在有意识的按特定意图改变着法律；不难看出，这一观点与[[Friedrich_von_Hayek|哈耶克]]的[[Spontaneous_order|自发秩序]]有着亲密关系。 上一段的表述或许看起来颇具实证主义色彩，但我并不这么认为，关键的差别在于，实证主义认为拥有权威的立法机构能够制定法律，而我根本不承认国家具有创建或修订法律的权威，换句话说，我拒绝接受世界上存在“立法者”这种主体，但是我承认，国家作为一个特殊的当事人，如同其他当事人一样，有机会改变法律，而此种改变得以发生的逻辑，依然遵循着我所理解的自然法原则。 所以我说，当一项成文法与一项既已确立的权利相冲突时，它是非法的，基于它所作出的判决和执行时侵权行为，但是，当此种判决发展为可预期的常例时，它就成了法律——注意，这仍然是自然法的法律，因为它得以确立的逻辑依然是自然法原则，它的确立实际上与时效取得所遵循的原则是完全相同的，我不认为这是实证主义。 当然，了解我思想背景的人都知道，我是十分反对国家以这种方式去改变法律的，我只是说，如果这样的改变既已发生，我会承认改变后的状态，这几乎是不言自明的，因为按自然法原则，法律是一种外在的东西，你不承认它也存在着，只要一项规则正在像法律那样起作用，它就是实际存在的法律。

我的看法纯属看法，而已，对于案子（如果它会成为案子的话）的前景，我未作任何猜测，我也没能力猜测，这种事情的结果对于我们圈外人而言，是高度不确定的，而这也正是我认为中国没有法治甚至没多少法律的理由——因为在我看来，法律的价值便在于消除此种不确定。 其实，当我在任何场合谈论与法律和权利有关的话题时，脑子里很少会闪过中华人民共和国某某法或某某条例宪法章程规定守则人大常委会法院律师之类东东，这些东西关我屁事啊（当然，为了挣稿费偶尔难免也引用一下），我只不过要享受一点思考的乐趣而已，从未奢望应付现实法律事务的能力有任何提升。 所以，我的思考和谈论，仅仅停留在法哲学和基本法理的层面，所谓法哲学，是关于“法律是什么？法律如何产生？又如何起作用？”之类问题的一套看法，而所谓法理，是隐藏在海量具体法律规则背后的少量一般原理，这些东西，距离庞杂多样的现实法律系统，实在还很遥远。 我清楚的知道，无论在法哲学还是法理学上，我所采纳的那套看法在汉语世界根本没什么地位，更谈不上主流和影响力，但这并不妨碍我由此推导/发挥/清议/插嘴/意淫……并从中获得乐趣，不幸的是，老罗这个案例恰好被我一眼相中，感觉是个好题材，于是…… 所以，我的谈论，只适合那些能从这些问题中获得同样乐趣的读者，而绝不适合那些正为某项具体法律事务所困扰而寻求解惑或帮助的朋友……

上午我对老罗噪音案表达了看法，很快在豆瓣上收到罗小贱同学的邮件，于是有了这样一段对话：

罗小贱： 在有法律规定的情况下，事实行为不构成实际的权利占有。就像物权法

第一百一十三条　遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。 第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。

在这样的情况下，无主物当然不能由发现的人所占有，其占有的事实并不构成法律承认的所有权。 而《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》

第三十二条　在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区，未经县级以上人民政府批准，禁止使用大功率的广播喇叭和广播宣传车。 第三十八条　违反本条例规定，有下列行为之一的，由公安部门依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚：（一）在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区，未经县级以上人民政府批准，使用大功率的广播喇叭或者广播宣传车的； 第四十三条　造成环境噪声污染的单位和个人，有责任排除危害，并对直接遭受损害的组织或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门处理；当事人对处理决定不服的；可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。

所以“连续维持了重复这些行为的事实状态”并不能取得相应的噪音权，只能说明相关部门的不作为和权利人对自己权利的不熟悉，而在老罗并未放弃自己的法定权利下，他当然有权请求排除妨害。

whig： 我不认为那些是法律，某个文本是否或多大程度上是法律，与该文本的标题无关，也与谁出于什么目的发布了它无关，只与它在司法实践中如何起作用有关。

罗小贱： 呵呵，那如果老罗告到法院，法院按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》 判决流浪歌手败诉，以后很多司法实践拒绝这种事实行为，这就构成法律了？ 刘Xiaobo和很多人都被那一条罪名给判了，所以刑法里的那一条就是法律了？

whig： 嗯，如果这样的判决成为可预期的常例，它就成为法律了。

罗小贱： 那你就是自我挫败了嘛，你一会说“连续维持了重复这些行为的事实状态，但两年时间足以形成某种'固有的权利'了”，一会又说要法院判决了才算是权利。 那法院如果按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》判决，不恰恰就驳斥你的“重复这些行为的事实状态”形成固有权利（加一定的占有期限）的说法了嘛。 更别提你说法隐含的备受争议的法律实证主义了。

whig： 那种判决如果惯例化，等于是将该法律系统中形成固有权利的时效延长到了两年以上，恕我愚笨，看不出这里存在自相矛盾的地方。

罗小贱： 呵呵，法院如果按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》判了，法院的意思就是拒绝可以通过事实状态的形成固有权利，更别提时效了，法院这样判就是在这个问题完全否认事实状态可以成为法律权利，而必须依照实在的法条，这难道还不是对你的“连续维持了重复这些行为的事实状态，但两年时间足以形成某种'固有的权利'了”的驳斥？

很明显，小罗同学已经陶醉在胜利的喜悦之中了，所以我决定终止这一对话，以免破坏了他的好心情，呵呵。说实话，我的逻辑能力仍无法让我看出哪里出现了自相矛盾，我反倒觉得小罗同学在处理条件分支语句上好像有点障碍。 尽管这次对话质量不高，但还算切题，持同样疑问的朋友可能不少，我还是再理理吧： 1）事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利； 2）成文法的存在本身不能支持或否定任何权利，一项成文法是不是真正的法律，视其在司法实践中如何被运用，因而如何改变人们的行为预期，而定； 3）一项基于某成文法的判决（及相应的执行），可能会否决和剥夺（1）所涉及的权利，若此等判决乃孤立而随机的发生，这是对既有权利的侵犯，是非法行为，或者叫枉法裁判； 4）一种行为，即便其在孤立而随机发生时是非法的，但若能长期持续重复而不遭遇显著的障碍，便能够成为合法的（注：承认其合法并不包含任何赞许的意思）； 5）（4）所表述的原则运用到基于成文法判决和执行上，便意味着，若某项成文法总是在相关争议中被援引、被裁决和执行者所遵循，那么，它就成了真正的法律；实际上，这是国家作为特殊当事人在（1）所表述的原则下创建新权利（同时废除旧权利）的方式。 6）我不认为《噪音条例》已经达到（5）所描述的状态，甚而，我认为中国大陆并没有多少成文法达到了这样的状态； 7）（3）和（4）所指出的可能性，意味着既有的权利可能会被新的法律所废除，而新的权利可能被创建，这并未让（1）变得无效；当然，一个司法系统若总是以这种方式废除和创建权利，它在我眼里就不是一个好的司法系统，但这是另一个问题； 如果你觉得这一表述有点复杂，可以这么理解：一项规则，是否已确立为认定权利的依据，取决于人们在计划或作出相关行为时，是否普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价，并对行为作出相应调整，如果是，它就是法律，相关权利就依它而划定；一项成文法是不是法律，要看它是否能促成上述事态。

老罗主张他拥有在其租用的写字间周围排除噪音干扰的权利，但他所罗列的证据看来全都不支持这一主张，甚至相反，这些证据看上去都不利于该主张：

1）歌手们在他入住之前就一直在制造噪音了，他们至少在长达两年的时间内连续维持了重复这些行为的事实状态，他们最初或许没有在此制造噪音的权利，但两年时间足以形成某种“固有的权利”了；

2）物业公司——作为业主在执行其产权排他性上的代理人——似乎并不认为排除这些噪音是他们的职责所在，在业主长期未对此提出异议的情况下，我们有理由认为这也代表了业主的看法；

3）拥有强制力的治安机构对老罗的主张提供了某些支持，但这些支持并不连贯而明确，也未能改变上述事实状态。

老罗或许认为，业主的房屋产权中，已经默认包含了排除噪音干扰的权利，然而，这并非显而易见的；如果你买的是一栋周围空旷的别墅，我赞同包含了这样的默认权利，若有人把大功率音箱扛到你家门口来制造噪音，显然是侵权。

但现在你的房屋是在拥挤的闹市区，拥挤和闹市本身就意味着各种行为空间存在着先在的、可预见的重叠和冲突，个人的行为边界并非自然可辨的，实际的权利边界须基于对行为的历史和事实状态的考察才能确定，这就需要双方拿出证据来证明他对有关行为空间事实上的“占有”，而已经呈现的证据看上去支持了歌手们的占有状态，而业主——由于其长期不主张和不行动——已经丧失了排除噪音的权利，当然，这只是基于有限信息的初步看法。

这件事与孟买机场周边贫民窟的案例颇为相似，机场当初通过购买确实获得了周边大块土地的所有权，但在许多年中，他对一批批涌入的贫民搭建棚屋并长期居住的行为并未采取恢复占有的行动，直到很多年后当他计划扩建机场时，才想到要清理贫民窟，我认为，此时他已经丧失了无条件赶走入侵者的权利。

在英国普通法中，恢复占有的时效为一年零一天，当然，时效的长度随习俗而异，可以讨论，但我觉得两年显然已经足够长久了。

关于所有权问题的更多讨论，参加我的两篇旧文：

《钓鱼的故事：所有权的另一种解读》

《车辆按号限行实非上策》

松鼠会最近有两篇文章（1，2）谈到燕窝，试图告诉那些热衷燕窝的师奶们，以及终将成为师奶的师妹们，燕窝并没有传说中的保胎和美容效果。

其实，严格地说，这两篇文章所罗列的证据只能说是“未发现燕窝有任何保胎和美容功效”，并不足以结论“燕窝没有这些功效”，因为文章并未举出针对燕窝此类可能功效的实验或统计证据，不过这是题外话，按下不表。

文章的宗旨，大抵是劝说女人们别再吃燕窝了，这东西没啥鸟用（相对于其高昂价格来说），而且对燕子们实在残忍，就别吃了吧，用心可谓良苦。

不过，依我看，要劝说师奶们放弃吃燕窝，以科学为武器，从营养和功效入手，并不会有什么好效果，要知道，吃燕窝保胎，和吃鹿鞭壮阳、吃人参延寿、用首乌洗发，等等等等一样，并不是出于任何营养学的考虑，说白了，这些都是巫术，只是流传实践久了，实践者未必意识到它们是巫术，而笼统的将其认为是传统经验的组成部分。

所以，说服他们放弃这些做法的最好办法，是把它们的巫术性质揭示出来，再把类似的巫术介绍展示出来，让他们看明白，这些巫术与他们所鄙视的原始部落和蛮荒乡村中流行的巫术，没什么差别，这样一来，LV/Gucci/iPhone满身的小姐/师奶们，脸上恐怕就挂不住鸟。

吃燕窝、吃鹿鞭，按弗雷泽的分类，皆属感应巫术（[[sympathetic magic]]）中的模仿巫术（[[imitative magic]]），此类巫术基于这样一个信念：若想获得某种结果，就实施该结果形式上存在某种相似之处的行为；比如，燕窝是雌鸟孵育幼儿的，所以吃燕窝就会补胎，人参的形状像人，所以吃人参就有助于维持人体完整（也就延寿了），鹿鞭的相似之处就更直接了当了。

[[James_Frazer|弗雷泽]]在《金枝》（[[The Golden Bough]]）一书里不厌其烦的列举了大量此类巫术，当然，按现代标准，弗雷泽收集的案例质量是可疑的，多半基于来自非专业人士（多为传教士、商人和殖民官员）二三手材料，但他所描述的特征和分类以及背后的思想，是很靠谱的，因为直至今日，我们在身边都很容易反复观察到类似的例子，而其背后可以发现相同的原理。

比如，孕妇难产时，就打开家里所有能打开的东西：门、窗户、拉开所有抽屉、麻袋全部敞开口，等等，这是弗雷泽举的东南亚的例子；类似的，我们的船家忌讳说“箸”，改说“筷”；上乳牙掉了扔井里，下乳牙掉了扔屋顶；照仇人的样子做个小人写上名字用针扎，等等，比比皆是，不一而足。

感应巫术里还有一类是传染巫术（[[contagious magic]]），背后的信念是：我对曾属于某人一部分的东西做某事，其效果近似于直接对该人做该事；比如把仇人的衣服扔在地上使劲踩，把他掉的头发放在毒药里泡；对名字的避讳或许也是，名字也常被用作施巫的中介。

传统关于食物的功效乃至疗效的说法中，许多都是模仿巫术，而吃啥补啥是其中叫浅显的一类，有些则更迂回一些，中医的许多药物也是这种情况，一样样去验这些“药物”的功效，医学界恐怕既无精力也无兴趣，而且拿这些东西当真的行为本身会显得十分可笑，弄不好遭同行鄙弃。

对于这一类东西，一劳永逸的办法，就是通过大量相似例子的类比指出其巫术性质，今天，即便最热情的中医拥趸，恐怕也不会系统化的支持巫术吧？

据说iPhone激活时所确认的授权协议中，包含了不得破解的条款，那么，协议是否包含了该设备限用户本人使用的条款呢？即，用户不得将设备连同账户一起转让或赠送他人？若可以，受让或受赠者是否受协议约束？或者说，协议是否对用户施加了这样的约束：转让或赠予必须以对方继受协议之约束为前提？

那么，若A将iPhone账户与密码写在便利贴上并贴在机身上然后丢在大街上，B捡去用，B是否受协议约束？

注：我对iPhone毫无兴趣，此问纯出于对法律问题的好奇。

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南康去年底来过，还过了一夜，是个交通要道，很热闹；离开南康，从G323转入G105，便又与去年底的路线分离了，上次是来南康是从南雄走G323的；G105好像比G323冷清的多，大概是因为G323是连接韶关和赣州两个枢纽的关系。

进入G105也是此行被收费的开端，在南康和信丰境内各被收了12元和10元。

南康和信丰大部分是平原丘陵，一路平直大道，国道限速高达90码，很少见，不过在此等空旷的道路上，我通常不理睬这些限制，按自己的标准开，这段G105大部分时间跑在105码上下。

进入龙南境一下就感觉进山区了，很深的山，心情也随风光而大悦，所以在过龙南县城后，看到路边牌子写着前方有“千年古树群”，就来了兴致，打听清楚后，拐过去（拐出省道5、6公里）看了看，杨梅村旁，果然许多硕大古树，大部分是苦槠栲（Castanopsis sclerophylla），少数檀木，形成了长约一里，宽约百米的一片林子，纵深和广度都很有限。

依我的经验，像这种村落边上保留的一小片老树，要么是村口通道两旁作为门户而保留，要么是原始宗教中为某个神祗而设立的禁地，再或者是因某座庙宇的存在而形成的禁地——由于较高级宗教在乡村经常被原始化，故后两种情形常难以区分，看情况，我猜这片林子属第二类。

路线图 by Google Maps.（图中拐向杨梅村的那一段的后一半是错误的，实际上不需要渡河，杨梅村的实际位置在所标路线终点的左下方）

里程：195km

住宿：100元，金桥宾馆，沿江路二中路口。

晚饭：牛头肉，磨斋，黄酒；这几样都比较特别，和猪头肉、羊蝎子一样，牛头肉大概也算是穷人的美食，我好像吃到了鼻子的部分，口感很好，说起牛肉，江西牛很多，沿路比比皆是，经常需要在公路上躲避牛群，好像江西黄牛的个头都很小，以前还一直以为是没长大的，这次发现一只正在喂奶的母牛也那么小，看来是品种的关系。

磨斋是一种类似年糕的东西，原料不明，我猜是糯米，黄色，口味不如年糕细腻。

客家黄酒已喝过很多次了，和浙江的黄酒完全不同，是一种浅黄色、浑浊的淡米酒；不过，我直到今天才知道以前喝那些全是垃圾，因为我第一次从这种黄酒里闻到糯米香，也感觉不到人为加糖的迹象，看来在广州这种大城市，或者游客多的地方，确实喝不到好的土酒，那些号称土酒的也都是蒙人的。

广昌仍属赣语区，但再往南入宁都，就到客家区了，宁都大概是客家的北疆了，比汀州和赣州这两个后方客家大本营还要后方300多里。

今天从于都到赣县的这最后50公里，和去年底回家的路线已经重合了，当时我从于都向东到汀州，沿武夷山脉的另一边向北，这样，除梅州之外，客家重镇算是走全了。

走马观花之间，有一点印象比较清晰：从粤北的客家前线，到赣南腹地，再到汀州大本营，客家的防御姿态是逐级减弱的，这从村落布局、建筑结构、对待陌生人的态度中，都可以明显体会到。

我最初留意这些现象，是因为一位粤籍朋友提到他（他本人有一半广府血统和一半客家血统）对客家性格的感觉，后来的观察能对上号但又不尽一致。

客家的防御姿态、它所呈现的梯度、客家区残留的数量稀少但分布很广的瑶族和畲族村落，以及大量县名中体现的顺服归化的含义——从化、和平、定南、安远、平远、武平、永定、宁化、始兴、兴宁……，这种种背后，隐藏着当初中原来客与当地土著（以及先来之客）之间冲突的惨烈，让我想起沈从文所描画的湘西故事。

路线图 by Google Maps.

里程：205km

住宿：113元，樱花宾馆（原明月楼大酒店），此行房费首次超过100块，不过我实在喜欢这个位置。

晚饭：兴国米粉蒸鱼，名气挺大，鱼不好吃，米粉还行，且可充主食；酒椒淮山，不错，酒椒就是用酒泡的辣椒，味道挺特别，辣味也较适中，是不错的辅料。