【2012-04-25】 @wayshall 延伸看了一下，看到“儿童的权利不是儿童的权利”，而是属于其父母的，这个太颠覆了吧，那父母虐待自己的孩子岂不是合法？ @whigzhou: 未必啊，他的邻居们或许拥有阻止他虐待孩子的权利 @whigzhou: 人类过度发达的移情能力总是让他们在表达自己意志的时候忘了那是自己的意志，而不是其所指向对象的 @sanqia: 关在地下室就无人得知了。 @whigzhou: 你想表达什么？将权利归为儿童自身会让这种情况有所不同吗？ @whigzhou: 地下室里的强奸杀人同样可能不被发现，然后呢？ @饼干龟: 如果邻居们不知道有这个儿童，那么父母虐待儿童就是合法的？ @whigzhou: No，偷了一笔别人汇给你而你从未知情的钱，也是偷窃，是犯罪 @whigzhou: 甚至偷走一张汇给你钱的汇票，第二天承兑银行破产，仍是犯罪，尽管即便汇票不被偷走你也拿不到钱 @饼干龟: 既然别人可以替我判定我有阻止别人偷窃我的财产的权利，为什么别人不可以替儿童判定他有阻止父母虐待的权利？ @whigzhou: 因为你能够表达意志因而具备拥有权利的资格啊，这里存在三个层次的判断：1）同意你拥有某种权利；2）同意你具备拥有权利的资格；3）同意上述认定该资格的原则，三个层次不可混淆 @饼干龟: 当我已经有了资格，别人就可以替我同意我具有某种权利了，而无需我的自由意志了。那么，又是为什么要以具有自由意志来作为我具有资格的原则呢？ @whigzhou: 不，执行权利仍需自由意志，这是权利与禁则的根本区别所在 @饼干龟: 可是在我执行之前，你就知道他犯罪了。 @whigzhou: 不，如果真是你的权利，征得你同意就合法 @饼干龟: 那么，在我不知情时，就不能判定偷窃者有罪，对吗？ @whigzhou: 不对。司法系统出于效率考虑，将某些行为默认视为“会被权利主体同意”，另一些则相反，对于后者，若行为人不能证明已征得权利人同意，即为非法 @饼干龟: 如果失主已经去世，检方是否可控诉该非法行为？ @whigzhou: 此问题分民法与刑法两部分，民法问题上，若失主无继承人，此为无主财产，谁捡到谁得，刑法问题上，符合偷窃要件者，仍受刑法禁则之约束 @饼干龟 你认可此禁则否？ @whigzhou: 视语境而定，讨论现实法律问题，我一般选择（我理解的）普通法背景，姑且认可；但根本上是否认可，还没想好，或许不必要，比如在我的无政府主义方案中，这就扯太远了…… @whigzhou: 前一种情况下，认可也是以法律经济学的效率分析为前提的，假如经验表明该禁则是无效率的，那就撤回 【后记】过去半年中，我在此问题上的观点已经改变了，现在我认为，承认儿童主体资格而同时让监护人代理其权利，和否认其主体资格而同时赋予旁人以阻止某些对儿童的行为的权利，在多数情况下是等价的，而两者不等价的部分，前者会让体系更简洁/一致/合理： 1）将人类作为整体来认定主体资格，比将其成员区分对待，在道德情感和直觉上是更容易接受的； 2）这样也更容易用简单一致的原则处理精神病人、昏迷者、植物人、丧失部分记忆或表达能力的病人、被导游带到异乡的游客、远洋轮船上的乘客……等等处于部分被监护状态下的个人的权利问题，实际上，自由意志能力不是个或有或无的问题，而是一个连续谱，简单承认其主体资格而同时用默示意志和监护权来限制其行使方式，是更简洁的做法。  

从医保案看法律现实主义 辉格 2011年11月16日 在经历了四家联邦巡回法院的审理之后，对奥巴马医保法案的违宪诉讼终于到达了最高法院，多年来占据美国公众关注焦点的这一制度议题，将在明年迎来一个关键转折点，无论结果如何，都可能对未来一代的制度走向产生重大影响；判决是难以预料的，这从对立双方同时表达的欢迎和乐观中也可看出。 或许大法官们会和以往面临重大抉择时常做的那样，达成一个非实质性的判决，以程序性缺陷或次要瑕疵让法案暂时搁置，从而给双方另一次机会在政治竞技场上展开较量，获得另一次公众意向表达；这样，假如选民意愿没有强烈到在下一次大选中再次选出一个支持医改的国会，那就乐得听任其自然流产，相反，假如他们做到了，届时再顺水推舟也不迟。 要看清最高法院在此类重大制度议题上是如何发挥作用的，首先需要理解大法官们是如何看待宪法以及法院与宪法之间关系的；一种常见的误解是，大法官是宪法的忠实阐释者，如果“忠实”是指揣摩和领悟制定宪法的国父们的真实意图的话，大法官显然从来都不忠实，否则我们就不会看到宪法阐释在过去两百年的巨大变迁。 如果“忠实”是指对宪法文本的恪守，那就引出了另一个问题：任何文本的语义都需要在特定语境中才能得到阐释，要做到忠实，大法官同样需要进入国父们的语境，而实际上他们显然没有这么做，不仅如此，他们的阐释甚至在不断偏离普通人对宪法文本的常识理解，否则宪法的巨大演变同样不会发生。 另一种意见认为，大法官才是真正的宪法制定者，这说出了某些实情，假如“制定”指的是将既已浮现的规则精确化和一般化，并将其逻辑相容地置入现有规范体系的特定位置，那么大法官的确是宪法制定者，但他们绝不会凭空任意建立新规则，只有相信这一点，我们才能理解为何大法官总是甘愿处于消极和被动的状态，在重大制度议题上避免过早下结论，而宁愿通过一些非实质性判决来拖延，实际上，他们是在等待社会的意见表达机制和政治进程自己得出结论。 为说明这一点，让我们回到“法律究竟是什么”这个基础问题上；用博弈论术语说，法律是一组可用以约束参与者行为空间的信念，这些信念让参与者可以相信，别人不会做哪些事，而自己的哪些做法肯定是不利的，这就大大简化了他们在考虑“怎么做才是最有利的”时的计算复杂度，从而让许多原本高度复杂的博弈局面（比如多方协调博弈（[[coordination game]]））有了容易达致的均衡解。 当然，信念的存在本身还不是法律，只有那些得到司法体系的矫正和惩罚机制强化的信念，才构成法律规范；不过，接受一个司法系统来保护和强化某些信念，这一事态本身也是社会协调博弈的均衡产物。 对法律的上述理论认识，假如能成立的话，便为法官如何决定是否将某一规则纳入法律提供了原则性指导；首先，有资格进入法律的，是那些有助于导致并维持某个均衡的信念，而诸如“把钱包挂在路灯杆上可以随时找回”的信念，显然是不合格的。 类似的，假如一个信念以前对维持均衡起着作用（比如婚姻均衡中对伴侣之性忠诚的信念），现在该均衡本身已不复存在，或已不需要该信念来维持，相应规则便可以抛弃了；同理，当法官用一条新规则来替代旧规则时，必须论证新规则将导致的是一种均衡而不是混乱和动荡。 更困难的情况是，复杂博弈格局的均衡状态不止一个，两组信念和规则可以导致不同的均衡，而究竟哪个均衡是“高水平”的，往往取决于价值观；理论上，法官在做此类取舍时应中立的代表社会共同价值，假如既已识别的共同价值足以判别两种均衡的水平高低（比如大萧条和全面核战争是低水平均衡），那判决就不太困难，但假如这一判断必须依赖非共同的特定价值观来判断，法官的合理做法就是等待。 不难看出，从信念的识别，对均衡前景的判断，到信念与均衡之间关系的识别，和对不同均衡水平的评估，都依赖于法官的知识背景、洞察力和信息条件，还有各方证人在他面前做出的论证，其中每个环节都可能受他个人价值观和判断力的影响，但在总体上，我们还是能够依稀看出法官的选择中贯穿着这样一条线索，在我看来，这就是由霍姆斯所倡导，并在美国司法界长期占据主流地位的所谓法律现实主义（[[legal realism]]）的要义所在。

在去年一篇文章（《司法过程不应盲目引入民意》）里，我曾谈论了对自然法（[[natural law]]）和实证法（[[positive law]]）这两个法理传统的观感，而在最近的文章里，我声明，在我自己的分析中，已放弃了自然法/实证法这对概念，转而使用先验/经验这对概念，考虑到既有文献和当前的许多人仍在使用这对概念，有必要说明一下这两对概念之间的关系。 自然/实证之分野，最初起于对“法律是不是由人制定的？”这个问题的不同回答，自然法派回答“不是”，而实证法派回答“是”。 如果到此为止，那我就没必要放弃这对概念了，因为我的回答很明确：“不是”；但是，这两派不约而同的将这个回答向前做了推进：他们好像都认为，如果法律不是由人制定的，那么它就是永恒的和普适的，相反，若是由人制定的，它就可以是因时因地因人而异的，并且，他们好像都认为，这一推进是不言自明的。 实际上，有些自然法派把法律视为类似于物理定律的东西，显然，物理定律是永恒、普适、且不是由人制定的，更有趣的是，有些实证法派也把法律视为类似于物理定律的东西，但他们认为物理定律是由某个人格化的上帝制定的，而立法者就是在人间通过揣摩上帝的意图来制定法律。 在把最初的回答推进到是否永恒/普适之后，在司法实践上，两派都遭遇了难题，最显著的困难就是如何对待习惯法（[[customary law]]），习惯法看上去不像是人制定的，但显然又不是普适的，它至少随地区而不同，自然法派要么完全否认习惯法是法律，但这样一来，到哪里去寻找真正的法律成了难题，要么认定某一种习惯法并认为它是普适的，现实中未普遍施行只是因为化外还有蛮荒之地，儒家/基督教/伊斯兰好像都有点这种意思；实证法派就更难接受习惯法，它不仅不像是由某个权威立法者制定的，甚至多半是不成文的，或者零星散落于各种非正式的文本之中。 然而，在哈耶克之后，上述究诘其实已经解开了，在哈耶克看来，法律是一种自发秩序，它是自在的，独立于任何个体的，而不是由某个权威立法者设计制定的，但它又是由人与人之间的互动产生的，从这一意义上说，它是由人创造的，因而并不是永恒或普适的，因为不同人群在不同的历史/环境条件下互动形成的秩序，完全可能是不同的。 所以，只须把前面提到的演绎倒退回去，那么作为自发秩序的法律显然就是自然法，即，法律需要我们从现实世界中寻找出来，而不是从观念出发演绎出来；可是，要说服使用这对概念的人都作如此倒退，不容易做到，而既有的大堆文献更是难以修改，所以我觉得还是干脆放弃这对概念为妙，它上面积累了太多不易清理的历史沉渣。

在上月的《消费者剩余vs外部性》一文（以及更早的《没有权利，便没有损害》）里，我说明了为何在权利得以界定之前，帕累托判准（[[Pareto criterion]]）是无用的，因而，作为一门分析权利如何被界定的学问，法经济学必须引入另一个效率判准，即卡尔多-希克斯判准（[[Kaldor-Hicks criterion]]），当时没有展开说，今天来填填这个坑。 帕累托判准是经济学的[[marginal revolution|边际革命]]家们的一项天才发明，它提供了一种在主观价值论前提下对多人社会中的行为进行优劣评判的客观方法，从而使政治经济学分析成为可能，不仅可能，还被建构成了一套复杂庞大而自洽的“理论”，成为伦理学的一个分支。（关于这一点，我近期会另写一篇来讨论。） 按主观价值论，现实中发生的任一事件，究竟是让这世界变得更好了还是更坏了，每个人有自己的看法，这样看来，似乎不可能存在一个客观的评价方法，但帕累托说：未必，至少对某些事件，这是可以做到的，比如，若一件事情至少让一个人觉得他自己的状况得到了改善，而未让任何人觉得他自己的状况恶化了，那么便可判定：这件事情改善了整个世界的状况。 可见，帕累托实际上是尝试在保留每个人的主观价值的同时，找出一种至少能运用于某些事件的客观价值标准，可是仔细一想就会发现，这一判准其实没什么用处，因为现实社会中几乎找不出符合判准的事件，许多看起来貌似符合也被许多人认为符合的事情，一经推敲就露馅了，比如： 1）许多人曾以为自愿交易是帕累托改进，但实际上许多交易切切实实的让旁人感觉不爽，比如性交易，不爽就是状况恶化的另一种说法； 2）更一般的，任何交易都或多或少的会影响某些商品的价格，只有在所谓“完全竞争”模型（即，买家和卖家都无穷多，单笔买卖数量都无穷小）下，单次交易才不影响价格，但“完全竞争”模型在逻辑上就是无法成立的，顶多在个别交易领域近似的有效，所以，在N人世界（N>2）里，任何交易实际上都不是帕累托改进； 3）这样一来，貌似只剩下那些类似天下掉馅饼的事情，才是帕累托改进了：被馅饼砸到头的人改进了，别人没恶化； 4）可问题比这还严重，有些人就是“见不得别人好”，只要存在一个这样的人（无论逻辑还是经验都无法让我们排除这种可能性），天上掉馅饼也不是帕累托改进了，除非每块掉下来的馅饼只被一个人看到并拣走，并且他只能搂着馅饼偷着乐，不能对别人说，免得恶化“见不得别人好”的人的处境； 这就清楚了，帕累托判准仅当社会退化为N个孤立的鲁滨逊世界时，才是有意义的，这N个世界之间，既没有行为上的互动（比如交易），也不存在让两个人同时有机会捡到同一块馅饼的中间地带，甚至相互看不见；由此便可断定，对于任何以N人世界（N>2）为研究对象社会学科，帕累托判准毫无意义。 但是，放弃已经建立在帕累托判准之上的整套精妙理论，又十分可惜，于是，我尝试对它进行修补，把它变为形式上等价的另一个版本（这里所谓“形式上等价”可这么理解：比如两个函数，它们具有完全相同的形式参数和返回值类型，形式等价的好处是可以单独替换一个函数的同时保留整个系统）： 若一件事情至少让一个人觉得他自己的状况得到了改善，而未让任何人觉得他自己的状况恶化了，或者，基于社会的权利分布状态，这一恶化是可以被预期到的，那么便可判定，这件事情改善了整个世界的状况。 这样的修正可以保住政治经济学，但引出了新问题：需要建立另一套函数库——也就是法学——来判定权利分布；然而，法学家/法经济学家在这么做时就会发现，在许多时候，他们也需要一个判准来判定某项改变是好的还是坏的。 但法官的判断不同于人们在生活中的日常判断，后者只须从个人价值观出发做直观判断即可，而法官的判断要体现出所谓“公正性”，而对于“什么是公正”的回答，不是个人的，而是社会的，即，当法官做判断时，他实际上暂时压制了他那个和所有人一样拥有一套独特价值观的“自我”，而假想出一个虚拟人，然后假想把自己的大脑临时借给那个虚拟人，它拥有某套知识系统，看到如此这般个案事实，将会如何判断。 所谓法学，就是要赋予这个虚拟人以特定的知识系统，并指望它是一台图灵机，在输入个案事实之后，将输出法学家所期望的判决结果，至于现实中的法官多大程度上掌握这套知识系统，多大程度上屏蔽个人价值观，多大程度上接近一台图灵机，多大程度上能准确输入个案事实，那是另一个问题，不在法学（至少法理学/法经济学）所探究范围之内。 当这台图灵机运行时，至少在一些环节上，他需要一个判准来做取舍，比如： 1）法律得以实施的途径，无非是为权利遭受侵犯者提供司法救济，而救济的手段就是矫正，所以当司法结论得出之后，需要确定矫正方案，比如对侵权者施加某些惩罚，或强制侵权者向被侵权者支付赔偿，于是，惩罚的方式/强度和赔偿的金额，便需要某个标准来确定； 2）当社会发生某种变动时，早先已经确立的多种权利，可能变得不再相容，因而必须做出取舍，比如，以前两个村子A和B，裸奔权在A村得到确立，而“免于目睹裸奔”的权利在B村得以确立，现在因为两村各自的扩大，加上楼层加高因而视野范围加大，现在A村的人在A村里裸奔也能被B村人轻易看见，实际上A/B两村在很大程度上已经是一个村子；此时，同时对两村拥有司法管辖权的法官，必须对在两种权利间作出取舍，显然，他需要一个判准； 3）在上一篇里，我将法律推导分解为9个环节，其中大部分环节都会引入新的事实命题，这就意味着，当某些事实状态发生变化之后，一些既已确立的法理原则/权利类别/具体权利之间，都难免会出现类似于（2）的冲突，此时，一个判准就是必须的。 但是，这个虚拟人显然不能引用前述（即便是修正过的）帕累托判准（我不是说递归设计一定不能用，而是这里找不出如何让此等递归终止的条件），法学家需要为他另找一条，结果，卡尔多-希克斯判准就被找了出来，它是这样的：若一件事情至少改善了一个人的状况，并且，其改善的程度足以补偿全部其他人因此事而导致的状况恶化，那么便可判定，这件事情改善了整个世界的状况。 问题是，什么叫“足以补偿”？如果是指受损者愿意接受这样的补偿而忍受那样的恶化，那么，这个“足以”就只能通过交易来观察到（关于这一点的更多讨论，参见《举例详解交易与价值度量的关系》和《自我服务为何不可估价？》），但这样的话，若交易发生了，就根本不存在损害，也就无须补偿了，若交易未发生，是否“足以”就无从判断，因此，这里的“足以”一定不是基于主观价值论的“足以”，而只能基于某种客观价值。 此时，就必须引入第二个虚拟人，即所谓的“公正的旁观者”，来估算这一客观价值，这有两层含义：首先，他是中立的，即1）被判定的事件不影响他的利益，2）当事各方的没有共同利益，现实中可能找不出这样的人，但可以虚拟的假想一个；其次，他应具有恰当把握公正感的能力，即，他作出的判断，将是最大程度的能够安抚当事各方和所在社会的其它成员，令其产生最少的不公正感。 显然，要构造出这样一个虚拟人，需要引入一组只有心理学才能提供的事实命题，因而，这一构造也将是更困难的，是法学本身注定无法完成的，好在，法律实践中已经发现了一个不错的替代品，那就是法官这个肉人和陪审团这个由好多肉人组成的判别器。 引入卡尔多-希克斯判准，实际上是在权利问题上——即当多人社会中人与人的行为发生冲突，需要判断公正性时——，搁置主观价值论，而采用客观价值评估法，与修正帕累托判准结合起来，它们构造了这样一个伦理框架：当行为之间发生冲突，因而需要划定行为边界时，必须采用某种客观标准，而一旦边界划定，每个人在其边界之内追求各自的价值，非如此，我们无法判定：斯大林的世界是否比华盛顿的世界更美好，因为将前者变为后者，至少可能减损一个人的福利——比如斯大林。

那天与冯克利老师/薛兆丰前辈/zhangiii吃饭时，兆丰谈到了人权观念的演变问题（这也是他次日演讲的主题之一），我听着听着，念头一闪，意识到我的权利观所面临的接受障碍在哪里了。 在最近的一系列文章里，我阐明了我对如何认定“某项权利是否存在”所持的判断原则，在随后的讨论中引出了一个问题：关于“某项权利的存在与否”的命题，究竟是一个实然命题，还是应然命题？ 即，当我说“我有权（利）这么这么做”时，究竟是在表达一个价值主张，还是在陈述一个事实判断？ 的确存在两种相互排斥的看法，那些使用“天赋权利”或“普世权利”之类概念的人，似乎就是把权利视为价值主张的，比如，个人选择配偶的权利（俗称婚姻自由），认为这是一项天赋权利的人，会无视现实状态而确认该权利的普遍存在，他会说：“每位阿富汗妇女都拥有“将配偶选择机会保留到成年并由她自己做出选择”的权利”，无论实际上有多少阿富汗妇女真的有机会做出这样的选择；显然，这样的权利判断不是事实判断。 相反，按照我所持有的认定原则，我会说：依我对阿富汗现实的观察，我发现，阿富汗妇女不拥有选择配偶的权利；显然，这是一个事实判断，与我的价值观无关。 但这样问题就来了，正如我在去年的一篇文章里所说，法律终究是一个伦理系统，即，和道德评判一样，对于具体某项行为的法律结论（比如司法判决），必定是一个价值命题，如果作为法律演绎之基础的权利都是事实判断，那么，价值又是在何处引入的呢？ 上周的某个夜晚，在zhangiii友情扮演苏格拉底对我进行了三个多小时拷问之后，终于初步理清了思路。 首先，任何法律结论都是对某项行为之正当性的价值判断，即，它是对“他是否应该这么做？”这个问题的回答，该回答不可避免的体现了某种价值观。 生活中，每个人对自己和身边他人的行为，随时在做价值判断，这些判断可以是“直觉的”和“孤立的”；所谓“直觉的”是指，判断者无须接受对判断的追问，比如，我说“他不应该吃狗肉”，而无须回答“为何你认为他不应该吃狗肉”这样的问题，因为价值判断原本就是武断和先验的，无须解释。 所谓“孤立的”是指，我无须确保我的各种价值判断之间具有逻辑一致性/或标准连贯性/或现实可行性，比如，起先我说“他不应该吃狗肉”，后来我看到他孩子面黄肌瘦，又说“他不应该让孩子没肉吃”，尽管我知道他除了狗肉弄不到其他肉；再比如，某穷人欠某富人债不还，我说“这富人不应该逼债”，而在另一件事情中，我又说，“他欠债不还很无赖”。 但是，当法官/法学家/或任何依循法律体系评判行为的人（以下统称法官），不能以这种方式来做判断，否则，法律结论便与日常舆论中的道德评判没有差别了，法律也就起不到稳定预期的作用了；所以，法官必须对各种可能的司法判断以及其背后的原则和逻辑进行内在一致化，以便让被评判者最方便的预先推知：如何做才能免于被评判为不正当。 在我看来，一致化的结果，将使得法律成为一个逻辑一致因而可据以进行推导的命题系统，该系统仅在起点上保留了少数几个价值命题，而主干部分全部由事实命题所组成，而运用该系统所做出的每个司法判断，是某（几）个价值命题，和若干事实命题做逻辑运算的结果，得出的就是一个价值命题。 但对于持有不同法哲学的人来说，应在多少推理环节上保留多少价值命题，有着很大的分歧，为了清楚的展示这些分歧，需要把推理链条上的各环节仔细分解开来。一个典型的法律结论，其推理链条将由下列环节组成（实际运用中会因先例的存在而大幅简化）： 1）如此这般的一套规范系统，是法律； 2）法律应该得到维护，违反它的行为是不正当的； 3）评估法律系统好坏的一般原则；（比如稳定预期原则，宽容原则，等等） 4）存在如此这般认定权利的规则；（比如时效取得规则，先来先占规则，人身权利自动取得原则，等等） 5）存在如此这般认定具体行为事实的规则；（这相当于证据法范畴，比如关于证据有效性的规则，举证责任规则等等） 6）存在如此这般的权利种类；（比如土地财产权，著作权，专营权，婚姻自主权，等） 7）此人保有此项特定权利；（比如甲拥有土地A的财产权） 8）乙的此行为侵犯了甲的此项权利； 9）乙的此行为是不正当的。 我想所有法学派别都会同意：（1）是武断给出的定义，以便让后面的话可以说下去，（2）和（3）是先验的价值判断，（8）是事实判断，（9）是价值判断；但对于从（4）到（7）的各环节，都可能存在分歧，最彻底的先验主义者会认为它们全是价值判断，而最彻底的经验主义者会认为它们全是事实判断（注意：我在这里特意使用了先验/经验这对概念，而回避了法学领域常见的自然/实证这对概念，因为后者由于历史的原因，存在着高度的语义混杂，至于这两对概念之间的关系，以后再说）。 在先验主义者看来，既然法律规则的存在与否与事实状态无关，它们就完全可以是永恒且普适的，事实状态只表明法律得以实施的程度，这样，如果自主择偶权被认定为一项权利，那么任何地方任何时候它都受法律保护，而阿富汗在此事上便处于普遍的非法状态；所以，假如一位先验主义法官被殖民当局任命为阿富汗大法官，他或许会把所有阿富汗家长的结亲行为判为非法，并且认为自己这么做是在“推行法律”。 而在一位经验主义法官看来，这么做是在破坏已有的法律，并且该看法可能得到实证研究的支持：将绝大部分人判为非法的行动，让社会更少程度上运行在法律秩序之下；也就是说，在先验主义法哲学指导下，难以在现实世界建立或推进法治。 当然，现实中两类法官的表现未必如此泾渭分明，一位法官即便持有先验主义法哲学，也可能在考虑现实可能性之后做出妥协，问题是，如何决定何时妥协？什么条件下可以妥协到什么程度？要回答这个问题，他们要么完全奉行机会主义，要么只好在他们已有的法学理论之外，另行建立一套指导法官如何进行妥协的理论，但这样一来，指导司法实践的，就是两套独立理论了，它们的内在一致性如何保证？（如果它们果真足够一致，那很可能就是一个经验主义理论）相反，经验主义法官可以用一套单一而自洽的理论来指导全部司法实践。 而另一方面，一位经验主义法官尽管认为某条法律规则的存在无关与其价值观，但同时，他可以对这条规则本身持有和表达自己的价值判断，他可以说：阿富汗妇女不拥有选择配偶的权利，然后又说：我认为她们应该拥有这样的权利；并且，在司法实践中，他可能会把这种价值取向带入进来，做出偏离既有法律的判决。 但是，如果他是一名职业素养良好的法官，他会考虑到这么做的后果，如果他预感到这种偏离并不能通过逐渐改变人们的预期而实现法律的变迁，相反却破坏了既有的法律，甚至导致大规模抗法从而破坏整个司法系统的权威，他是会小心从事的；这里关键的区别是：先验法官认为阿富汗不存在可被破坏的法律秩序，因而其推行法律的行动是没有这部分机会成本的，而经验法官则认为存在这样的秩序，因而需要小心加以维护。 不过，实际上，除了一些乌托邦派别之外，各大法学派别中似乎并没有彻底的先验主义，多数所谓先验权利都是属于人身权利范畴的，而对于财产权，似乎所有主义都持经验观点，比如某块土地，先验主义说法将是：土地A属于甲，无论甲或甲的祖先曾否占有过它，曾否在它上面居住/或耕种/或放牧，甚至曾否踏足或目睹过这块土地，但毫无疑问，它就属于他，阿门。——好像没听过任何法官说出如此荒谬可笑的话。 但关于人身安全/人身自由/婚姻/肖像/荣誉……，我们确实常听到此类说法，而且好像大家也都同意；但实际上，同样认可这些权利的法官，却未必承认先验权利观，和财产权一样，他们同样可以认为这些权利的存在是经验事实，当事实不同时，权利便不存在，比如，存在奴隶制度的社会，人身自由便是一项需要经验事实来“证实”的权利，而自由社会有两种：或者，无人有能力举证说明另一人是他的奴隶，或者，无人能举证说明：奴役权作为一个权利类别，在这个社会仍得到有效保护。 显然，按经验权利观，前一种自由状态的长期持续，就会导致后一种自由状态，在司法史上，农奴制从英格兰消失的过程，就是自由主义法官们不断增大农奴主的举证难度来完成的，这是法官将个人价值观引入司法实践的一个例子，但若换成先验主义法官，他的理论所推出的合理做法应当是直接全面废除农奴制。 经过这番澄清之后，现在我大致清楚自己在上述从最先验到最经验的光谱中处于什么位置了（当然，这是目前的位置，今后完全可能移动）；首先，我认定几条基础规则用来评价法律系统的好坏（它们构成了前述之第（3）环节）： 3.1）稳定预期原则：法律应最大程度上让每个人可对其行为所可能遭遇的人为障碍形成稳定预期； 3.2）宽容原则：法律应使最多可能形态的行为成为可能；一个能提供高度稳定预期的法律系统也可能是很坏的，比如某种拥有铁一般秩序的极权社会，相反，一个容纳很多种行为的法律系统也可能很坏，比如一个摩加迪沙那样失序的无政府社会（注：摩加迪沙≠索马里）； 3.3）简易原则：法律应让个人从规则形成预期所需的计算尽可能简单；这意味着，如果某个社会的成员大部分是文盲，那么该社会的法律规则应符合这样的条件：文盲能理解这些规则并能从中推知哪些事不该做； 3.4）节省原则：法律系统带给各方的负担应尽可能低。 在此基础上，我预感，波斯纳范式下的法经济学研究，当能推导出第（4）和第（5）环节的诸原则，而推导过程中将引入一些关于人类和社会的事实性假定，比如社会规模/认知局限/信息条件等，因而，（4）和（5）将是一组中间价值命题，即，它们形式上是价值命题，但其中的价值是服务于（2）和（3）中的终极价值的工具价值。 比如，我说“在财产权认定上应该采用时效取得原则”，但这只是因为（经法经济学分析发现）时效取得原则有利于（3）中目标的实现，而不是其本身有何价值；但它们又不同于（6）中的事实命题，即，我并不是在说“事实上该社会中财产权的确认乃是遵循着时效取得原则”。 （6）（7）（8）都是经验的，且此类经验是高度地方性和时代性的，甚至是个案性的，需要在针对具体社会和个案的观察中辨明；大部分（7）和所有（8）需要在个案审理过程中辨明。

这是两位老师对我文章的评论，我认为不应被埋没在一摊口水之中，特意转出来存档，非常专业，推荐一读。 霍古DADA写道：

从法理及法哲学的角度驳斥辉格老师的观点。 根据辉格老师的帖子，最有可能支持得出“两年时间足以形成某种“固有的权利”了”的法学上的理论有以下三个，国际法与民法上的先占理论，诉讼法上的诉讼时效理论，以及行政法上的信赖利益保护原则。但结合本事件的具体情况这三个理论都不足以支持辉格老师得出该结论。原因有以下三点。 1 先占理论。先占是一种事实行为，是指先占人以取得该物所有权的意思，先于他人占有无主物从而取得该物所有权的法律制度。很明显可以看出该事件中的歌手并无取得该空间所有权的意思，最多只有取得使用权的意思表示，其所在的空地以及空间也并非无主物，根据我国法律它们的所有权属于国家。很明显这种情况不符合先占理论，不会因辉格老师所谓的“对有关行为空间事实上的占有”而取得权利。 2 诉讼时效原则，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。但在起诉时侵权行为依然在进行的不受上述诉时效的限制辉格老师认为“业主——由于其长期不主张和不行动——已经丧失了排除噪音的权利”。显然是指诉讼时效，但本事件中，制造噪音的侵权行为一直持续进行，直到现在也没有停止。故诉讼时效在此无阻断功能。 3信赖利益保护原则。是指当个人对行政机关作出的行政处分已产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而得到保护时，行政机关不得撤销这种信赖利益，而如果撤销就必须补偿其信赖利益损失。该事件中行政机关两年都未对制造噪音行为给予制止，连续维持重复的行政不作为行为 使当事人产生错误的信赖预期，因而行政机关不能再对其采取驱逐行为，从而获得某种“固有的权利”。看似符合该原则，但该原则首先要求其原先取得的权利不论在实体上还是在程序上都是正当合法的。显然在公众场所制造噪音的侵权行为不合法，不受信赖利益保护原则保护。 二 另外对于辉格老师所说在“英国普通法中，恢复占有的时效为一年零一天”这一点，本人未找到相关具体判例，希望辉老师能给出具体的先例。我所知最接近辉格老师的表述出现1536年英国《用益法》中“如封臣犯大罪，领主可没收其土地，但此时国王土地应当由国王占有一年零一天，然后再归领主。”显然这完全不适用于此事件。且纵观英国普通法中关于占有恢复的内容，都是针对所有权设置而不可能针对使用权。制造噪音显然不是所有权行为。故基于先例的区别技术，这显然不适用于该案件。 关于此问题的法理学及法哲学最接近的理论为善意取得制度及信托制度。但不辉老师是如何“由此推导/发挥/清议/插嘴/意淫……”最后得出结论的？请给出具体论证。

霍古老师不厌其烦的为我的论点寻找可能的理论支持，令我钦佩，但我不得不说，尽管都是法理分析，其实我所选择的逻辑起点在推理链条上还要更靠前一点，而霍古老师选择的起点在更下游方向。 假如从更靠前的起点开始分析是有意义的，那么我们可以发现，霍古老师所列的三条原则，其实背后有着更为抽象的共同原理：某种行为的不受挑战的长期重复实施可以构成权利。 其次，物权的特殊性并不值得那么强调，权利所指向的，是行为，而不是物，也不是物理空间；在我看来，历史上人们对所有权和权利的认识中，存在着我所称的“物的迷信”，而拨开这层迷雾之后，许多问题会显得更为简化，也更易于理解和阐述，关于这一点，稍后我会另写一篇来讨论。 望月居士写道：

1、關於“印度貧民窟”事件，本人在網上沒有找到案例，貌似根本就沒有官司一說，土地所有者機場方連法院都沒去，更多的討論是圍繞民主和選票，階級之間的權力制約談開。作為學科，法律是一種高度經驗性的學科，法理固然重要，但哲學式的法理玄想最多進入立法考量或者釋法時候的極特殊情況，普通司法之中絕非無規則無基礎地動不動回到“法律的原點”和“法律的本質”，因為這會導致極大的混亂，法律本身也就難以具備任何的約束性和指導性。所以我才說樓主給個案例，案例裏面ratio decidendi和obiter dicta一出來，就可以從裏面看法官的思路，而專業法官認為的法理比坐地玄想法律應該是什麽的法理，有參考價值多了吧？

2、印度貧民窟是建在機場購買的私人土地上，那讓老羅痛苦的吼歌的兩位是站在公共鬧市區，僅就這一點，就已經夠成了material fact的不同。所以即使貧民窟在司法實踐中獲勝，稍有法律常識的都不會將這個例子用在推導老羅此事的法律結果，在前者法理依然不明朗的情況下，兩個事件之間實在是差異太大。打個不恰當的比方：你的狗天天來我院子里拉屎，我兩年不過問，今天開始過問；和：你的狗天天在我門口的馬路上拉屎，我兩年中又是報警又是喊環衛局，沒人治你（或你的狗），今天是兩年零一天，你來給我說“過期了”……

3、Common Law vs Equity, Equity prevails; Equity vs Statue, Statue prevails. 這個是英美法系的基本原則。要說常識，就是非常簡單的一句話：“No one is above the Law”，這比什麽“隐藏在海量具体法律规则背后的少量一般原理”對一般法盲或者類法盲的群眾有指導性得多吧？如果用這種原則來老羅這件事（只是個胡亂猜想），法官再怎麼判，除非把中國管噪音的法律吃了，否則到最後他只有在“兩個吼歌的算不算噪音”上進行闡釋，而不是去判定“發噪音的權利”應該如何界定。在英美法系裏面，法官判決相當忌諱open floodgate，如果判決導致出來的結果是公眾對法律本身的不信任，那可能最差的結果莫過於此。所以說老羅的草根思維其實基本上直指核心，有法就要依，而不是繞過法律坐地玄思權利邊界……

4、中國的司法差得令人髮指，事實如此。但司法的現實性對立法的正當性有多大挑戰，這個難以說清。但總不至於因為司法黑暗，所以乾脆繞過法律，直指核心。一、這個核心是什麽，難以取得統一；二、繞過的方式千奇百怪，你默認潛規則我制定新規則，你玄想我買凶，更深層次的道德或者正義的約束在哪兒，估計也難以取得統一。簡單白話，法律肯定不是最“好”的，但截至目前看起來好像是最“有用”的。因為爲了去尋求最“好”，搞到最後大面積徹底“無用”，那又為何？

5、不論是自然法還是實證主義，都有很久的傳統。這兒說句大而無當的話，很多傳統如果只停留在坐地論道，吹吹牛，搞搞嘴皮子上的邏輯統一，彼此之間基本上都沒有問題，可以很和諧；一旦付諸實踐，上升到實用層面，問題立馬浮現，與其指望一個大哲跳出來，一抓根本眾皆醒悟，不如好好坐下，研究研究問題。

題外話：我個人去了樓主的博客，看了置頂目錄的內容之繁雜、涵蓋之廣泛，又見諸如“老罗并未能证明他拥有排除噪音的权利”這種標題，直覺相當不妥，真的是非常不妥…………

望月老师说的非常好，但我不准备详细回应，因为我未能发现在理论上有什么分歧可供讨论，分歧仅在于“回到起点去做法哲学思考并由此出发而谈论现实法律纠纷”这种做法是否有价值？而这是非常个人的事情，我觉得挺有意思，如此而已。

总算明白罗小贱同学说的“自我挫败”是什么意思了，原来是指他无法将我归入[[Positive_law|实证主义]]和[[Natural_law|自然法]]派中的任何一种：

呵呵，我的提问就是为了逼出辉格兄的法律实证主义，看来现在可以指出你具体的自我挫败之处了。

你自己肯定没有发现，你同时持有自然法和实证主义两种法理学观点。如果你坚持“一项规则，是否已确立为认定权利的依据，取决于人们在计划或作出相关行为时，是否普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价，并对行为作出相应调整”（实证主义式的恶法亦法），那么你回答的yes（比如某个国家司法实践中99%的案件依据噪音保护法来拒绝流浪歌手的权利）就会推翻“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”（自然法意义上的权利），因为显然此时流浪歌手“现在不拥有此项权利”了。

坚持可“预期的常例”（这没有规定具体内容，只是形式）和坚持“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”（这规定了实质性的具体内容）之间是冲突，因为前者可以推翻后者，而后者是禁止前者推翻自我的，也就是说一个人不可能同时能够持有实证主义和自然法两种法理学观点，这就是我为什么说你是自我挫败。

说实话，连我自己都无法将自己归入现存的某个学派或主义，如果这是一种挫败的话，我倒觉得这是小罗自己的挫败，因为我自己还未曾像他那样作此种归类尝试。 归类是有用的，可以快速了解某人的思想背景，以节省讨论时间，不过，既然我的思想并非那么博大精深，全都袒露在这个博客里了，我看就没必要归类了，哪里有问题直接指出便是，如果非得取个名字的话，就叫2005主义好了，因为我目前所持的这套看法，大致成型于2005年。 我对法律思想史考究不多，对于自然法和实证主义这两个传统的发展脉络也仅限于一般的了解，我如何理解这两大传统以及我的倾向性，可参见去年《司法过程不应盲目引入民意》一文。 粗略的说，我是倾向于自然法传统的，但我从该传统中所采纳的，只是这一思想：法律是外在的和自足的，它无须由某个人或机构有意识的创立，它甚至可以在未被任何人理解、阐明或意识到的情况下而存在并发挥作用，就像物理定律在无人知晓和理解的情况下也在起作用；法官和法学家的功能，在于识别和阐明这些实际正在起作用的法律，并将其抽象为一般规则，适用到新的案件上。 但我不同意对自然法的这种理解：法律像自然规律一样是永恒不变的、单一而普适的，它不能被个人、组织或国家机构有意识或无意识的改变；相反，我认为这样的改变无时无刻不在发生着，而其中多数改变是无意识的发生的——尽管参与者可能以为他们在有意识的按特定意图改变着法律；不难看出，这一观点与[[Friedrich_von_Hayek|哈耶克]]的[[Spontaneous_order|自发秩序]]有着亲密关系。 上一段的表述或许看起来颇具实证主义色彩，但我并不这么认为，关键的差别在于，实证主义认为拥有权威的立法机构能够制定法律，而我根本不承认国家具有创建或修订法律的权威，换句话说，我拒绝接受世界上存在“立法者”这种主体，但是我承认，国家作为一个特殊的当事人，如同其他当事人一样，有机会改变法律，而此种改变得以发生的逻辑，依然遵循着我所理解的自然法原则。 所以我说，当一项成文法与一项既已确立的权利相冲突时，它是非法的，基于它所作出的判决和执行时侵权行为，但是，当此种判决发展为可预期的常例时，它就成了法律——注意，这仍然是自然法的法律，因为它得以确立的逻辑依然是自然法原则，它的确立实际上与时效取得所遵循的原则是完全相同的，我不认为这是实证主义。 当然，了解我思想背景的人都知道，我是十分反对国家以这种方式去改变法律的，我只是说，如果这样的改变既已发生，我会承认改变后的状态，这几乎是不言自明的，因为按自然法原则，法律是一种外在的东西，你不承认它也存在着，只要一项规则正在像法律那样起作用，它就是实际存在的法律。

我的看法纯属看法，而已，对于案子（如果它会成为案子的话）的前景，我未作任何猜测，我也没能力猜测，这种事情的结果对于我们圈外人而言，是高度不确定的，而这也正是我认为中国没有法治甚至没多少法律的理由——因为在我看来，法律的价值便在于消除此种不确定。 其实，当我在任何场合谈论与法律和权利有关的话题时，脑子里很少会闪过中华人民共和国某某法或某某条例宪法章程规定守则人大常委会法院律师之类东东，这些东西关我屁事啊（当然，为了挣稿费偶尔难免也引用一下），我只不过要享受一点思考的乐趣而已，从未奢望应付现实法律事务的能力有任何提升。 所以，我的思考和谈论，仅仅停留在法哲学和基本法理的层面，所谓法哲学，是关于“法律是什么？法律如何产生？又如何起作用？”之类问题的一套看法，而所谓法理，是隐藏在海量具体法律规则背后的少量一般原理，这些东西，距离庞杂多样的现实法律系统，实在还很遥远。 我清楚的知道，无论在法哲学还是法理学上，我所采纳的那套看法在汉语世界根本没什么地位，更谈不上主流和影响力，但这并不妨碍我由此推导/发挥/清议/插嘴/意淫……并从中获得乐趣，不幸的是，老罗这个案例恰好被我一眼相中，感觉是个好题材，于是…… 所以，我的谈论，只适合那些能从这些问题中获得同样乐趣的读者，而绝不适合那些正为某项具体法律事务所困扰而寻求解惑或帮助的朋友……