订阅（按：这本来应该是两篇文章，但我估计短期内不会再有有偿发表的机会，所以就拼在一起了，不过我在中间做了明确的过渡，大概不至于混淆，另外，因为是饭文，有些地方没说太细，回头我会做些补充）
拒绝动物拥有权利是无可退让的底线
辉格
2012年2月24日
归真堂事件仍在继续发酵，从舆论势头看，即便此事被淡忘，还会有下一件、下下件，这是个正在兴起的潮流，今后若干年的公共议题中我们会看到它的反复出现，所以不妨在此刻多费些口舌，把日后注定会遭遇的交火点提前拿到台面上来。
假如这仅仅是一股价值观潮流，其所宣扬的仍是人类的利益诉求、人类的价值关切——保护物种多样性，是为了人类生活在一个更好的生态系统中，保护某些动物免遭虐待，是出于人类恻隐之心，是为了避免人类因此而遭受的痛苦——那就没什么好紧张的，即便其主张目前看来难以成立，未来或许会成立，毕竟，新的价值观总是在不断涌现，新型权利也时常被确立，一个开放社会理应能够接纳和适应这种变化。
然而动物保护主义（animal protectionism）的主张却不止于此，许多甚至构成其主力的保护主义者，是要赋予动物以权利，即，承认动物可以成为权利的主体，这就断难接受了，假如这世上有什么事情可以称作“大是大非”的话，这就是，因为它直接从根基上挑战了我们据以评判是非的伦理标准。
实际上，动物权利论（theory of animal rights）并不是对这一伦理基础的首次挑战，它是一个多世纪以来在制度和政策领域日益蔓延的福利主义传统的自然延续；在福利主义看来，个体价值追求的结果是可以用某些客观指标（诸如收入、健康指数、快乐指数、幸福指数之类）来度量的，并且度量结果可以加总为社会总福利，因而这个总福利的高低和增减便可以用来评价一项制度或政策的好坏。
一旦承认了个体价值的客观可度量性，其自然的后果便是对权利概念的歪曲和滥用；在我们古老的伦理观念中，权利从来都是与自由意志联系在一起的：当我们判定一项财产转手是自愿交易还是抢劫或偷窃，一次两性交往是约会还是强奸，一次赤手肉搏是拳击比赛还是人身侵犯，辨明当事人的自由意志是否被违背，无疑都是判断的关键。
原本，确立和保护权利是为让权利主体能够按其意愿追求和保有他所珍视的价值，通俗的说，就是“为了他好”，现在既然价值是可客观度量的，福利主义者便可以说：什么才是“对他好”无须询问他自己，也无须由他自己决定，我们只须按照度量结果为他安排那些能让他变得更好的条件即可。
潘朵拉之盒由此打开：为了你的孩子好，我可以强制你把他送进我指定的学校，强制你把指定数量的收入拿来支付孩子学费，为了你好，我可以禁止你不能吃哪些食物，禁止你在哪些劳动条件下工作，强制你拿出指定数量的收入购买医疗和养老保险，也是为了你好，我可以禁止你卖掉你的房子和土地，免得你拿去换酒喝或在赌桌上输个精光。
不仅如此，福利主义者为这些强制行径都取了个好听的名字，叫做“权利”：教育权、健康权、养老权、居住权、公平起跑线权，等等；但在这串令人眼花缭乱的“权利”清单中，权利的核心要素——自由意志——却已消失的无影无踪。
于是，我们便看到了它的下一个逻辑后果：既然自由意志不再是权利的核心要素，既然福利高低无须由权利主体自己说了算，那为何不会说话也不能表达意志的动物就不能拥有权利呢？确实，这一推导十分自然，实际上，最早提出动物权利观的，恰恰就是功利主义（utilitarianism）哲学的祖师爷杰里米·边沁（Jeremy Bentham），而功利主义正是福利主义的哲学基础。
所以，动物权利论其实是福利主义的一种极端形态，它在常识直觉上就显得极其荒谬，在持个人主义（individualism）和主观价值论立场的人看来，它是在一个极端边界上归谬了福利主义，然而在现实舆论中，荒谬性本身似乎并未能阻止其传播并获得影响力（这一局面也并非没有先例，二十世纪的许多主义都在展示出其荒谬性后继续扩张乃至走向狂热）。
在这场伦理观念的对抗中，个人主义者早已失地无数，如今他们被逼到了底线，再退让下去，个体和自由意志这个东西将从伦理话语中被彻底清除掉。
个人主义者之所以执意捍卫他们的伦理立场，首先当然是因为他们不想让别人来摆布自己的命运，不想让别人代替他们做价值判断和行动选择，这些事情在他们的道德直觉上便是不可接受的；其次，当他们试图说服别人接受基于他们的伦理观来维护和建设现实生活中的法律体系时，自然也会在元伦理的层面上提出一些现实理由，这些理由难免带有某种功利性，这在任何辩护和说服他人的任务中都是难免的，也并不意味着他们主张的伦理体系本身是功利主义的。
关键的不同是，个人主义用来说服他人的功利性理由，所需要的价值共识是最小的，比如哈耶克所提出的，维持多元价值人群的和平共存，确保现有人口规模和繁荣程度的文明得以延续，等等，很难被公然否定；因此，在我表达了自己的价值立场之后，再为个人主义从现实功利性上提出一些辩护，或许不是多余的。
我们知道，法律是一些约束个体行为的规则，其意义在于建立某种秩序从而避免丛林状态，就通过规则约束行为这一点而言，它与象棋、桥牌、足球等游戏中的规则很像，人们也经常做这样的类比。
但这里有个关键差别：游戏规则通常由一组禁则（regulation）组成，所谓禁则就是无条件禁止某种行为，与犯规者的对手是否同意无关，即，这里没有自由意志；而法律规则却不同：除了禁则之外，还有权利（rights），后者将是否许可某种行为的判断交给了权利主体；如此安排的规则体系有何好处？答案是：它特别适合于两种情况：1）上帝缺位的游戏，2）非零和博弈（non-zero-sum game）。
所谓上帝就是那个能预知游戏中所有可能出现情况的规则制定者，假如某些情况无法事先预知，最好交给了解情况的当事某方在情况出现后自己去判断；在竞赛游戏中，由于类似的对局已重复无数次，各种可能情况都已经出现过，所以规则制定者实际上处于上帝的地位，例外是：新游戏流行的最初阶段，当未料到的情况出现时，便需要修改规则。
然而在现实生活中，现在多数人大概都已相信，没有人能够站在上帝视角上来为生活制定规则——除了那些仍将圣经或可兰经奉为上帝律法的少数原教旨主义者之外——，因为生活实在太复杂了，可能性和变化也太多了。
即便在竞赛游戏中，也有规则制定者永远无法预知的情况，比如桥牌中的越序出牌（lead out of turn），人们发现，禁止一个已经作出的越序出牌生效，有时反而不利于违规者的对手，而有利与否，取决于事先无法预知的特定局面，所以桥牌规则规定，是否接受一个越序出牌，由违规者的对手凭其自由意志自行决定。
游戏与生活的另一个区别是，几乎所有竞赛游戏都是非胜即负你死我活的零和博弈，而生活中却充满了通过协调与合作实现共赢的非零和博弈，而引入了自由意志和权利规则的系统，更适合于非零和博弈，因为合作的达成常常需要这种意志表达和同意机制。
实际上，在竞赛游戏中，偶尔也会出现非零和博弈的局面，而凡是出现这种局面的地方，通常就会存在权利规则（而非无条件禁则），比如，象棋中的求和，尽早承认并结束一个已经注定的和棋局面，可以节约双方时间与精力，所以，规则便将是否接受一个和棋请求的判断，交给了博弈者，听任其自由意志作出决定。
只要你相信没有人能够站在上帝的位置上为全人类的生活制定规则，而这些规则都是由非权利性的无条件禁则所组成，并且相信生活是高度复杂多变的，充满了难以预料的情况，也充满了协调与合作的机会，那么，你便可以体会到个人主义的魅力，即便你原本并不具有强烈的个人主义道德倾向。
bear @ 2012-02-26, 10:25
辉总这两篇文章以及之后的评论都没有提到‘责任’。我的观念中有这样一个原则–‘有权利就有责任，有责任就有权利’。不知道这是不是人类伦理体系中的断言之一？动物不可能成为责任主体，只要之前的原则成立，动物自然也不能是权利主体。总不能让所有动物都入党吧！
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辉格 回复:
2月 26th, 2012 at 22:37
这一点我想过，不过还没想太清楚，只含糊的提过一句
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ee21 回复:
3月 30th, 2012 at 12:30
责任这个概念的问题是,人获得现有的权利在多大程度上是因为承担了责任?
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辉格 回复:
4月 10th, 2012 at 02:02
我认为，不是因为承担了责任才能拥有权利，而是：自由意志是拥有权利和承担责任的共同前提，因而一个实体要么两者都没有，要么同时拥有。
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zaeneas @ 2012-03-05, 19:24
我有些不太明白伦理的意义，因为即使仅仅知道这是道德的，这是不道德的……似乎没什么用
之前我将伦理设置成一个立法，司法，行政时需要考虑的一些内容，或者从历史来看看成大部分人为了避免妨碍别人或者别的原因而形成的共识；但是如果基于此的话，觉得很奇怪，似乎可以将伦理所负责的范围拆分到各个学科中
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辉格 回复:
3月 6th, 2012 at 00:15
这不奇怪嘛，逻辑问题也是分散出现在各种领域，但逻辑学仍可以是一门独立的学科，语言学也是。
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ee21 @ 2012-03-30, 12:28
此文的说法扩展一下是不是就是无法自己伸张权利能力的个体都不具有权利(比如儿童智障人士).他们所拥有的权利实际上是别人的权利?
或者说如果有生物也有自己伸张权利的能力它也能获得权利?
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fps40 @ 2012-04-06, 02:18
动物可以是权力主体的话，植物为什么不能是呢？因为如果植物也是，他们就只能吃真菌了。什么动物保护主义者，其实是群素食主义者+一些稀里糊涂的什么都吃的人
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hotfrost @ 2012-04-10, 00:03
动物权利与儿童权利这几篇文章都涉及一个根本问题:权利是什么？作者似乎从行为角度立论。这种角度有其合理性，毕竟有关权利本质的理论争议最后就落脚于两点：一是自由意志，一是利益。
但是，作者的观点似乎犯了一个错误：误将权利等同于权利行使行为，从而推导出权利以自由意志能力为前提。
从法学角度而言，权利并不以行为能力或自由意志为前提，这是基本常识。自由意志或行为能力属于“法律行为”的要素。权利则是一种归属地位，是一种法律效果，举凡能作为此种归属点的事物，均有成为权利主体之可能。这一点从法人、信托财产即能看出。
从逻辑角度而言，认为权利是一种行为可能性或行为自由，也不必定推论出权利以行为能力或自由意志为要件。行为可能性并不要求行为能力，只有具体行为才需要行为能力。也就是说，权利不要求行为能力，权利行使方才要求行为能力。
从现实角度而言，公司这类拟制主体享有各种财产权利，并无大碍。实际上，权利主体的概念从古至今一直就没有局限过伦理意义上。古代的团体法人，近代的公司，都是权利主体，倒是奴隶是客体。即便在现代，人均为权利主体这类伦理性表述，也仅仅是法学权利主体理论中的一部分，并不具有全局意义。
不知道把自己的观点表述清楚没有。
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辉格 回复:
4月 10th, 2012 at 01:45
假如权利仅仅是利益归属对象、一个成本/收益中心、一个记账科目，那么，你认为一棵树、一块石头、一个笔记本、月亮、火星，可以成为权利的合格主体吗？若不能，为什么？
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hotfrost 回复:
4月 10th, 2012 at 12:29
可不可以成为权利主体，与能不能成为权利主体，是两个概念。古代的奴隶可不可以成为权利主体？可以。能不能？不能。
无生命之物可不可以成为权利主体？值得考虑。能不能？目前来说尚不能。
我们不能以目前尚无法实现的现象，以及由此带给我们的常识感，去判断这种现象是否可以实现。
从法学技术角度而言，物是可以成为权利主体的。严格的主体-客体对立的观念，在伦理性渐褪的现代，已经不再具有严格的解释力。或者说，它从未获得统一的适用。霍姆斯说，古代责任曾立于物之上；德国法学上也曾有“物上义务”的概念。如果物可以承担义务、责任，这与物作为权利主体，实际没什么两样。从法学角度而言，权利、义务同为法律关系内容，处于同一层次。
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辉格 回复:
4月 11th, 2012 at 01:49
伦理学和法学基础本身有个发展的过程，古代的认识不清不能作为现代的理由吧？况且，古人普遍持有万物有灵论，而我认为古代责任与物的联系正是万物有灵论的遗迹。
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hotfrost 回复:
4月 11th, 2012 at 14:44
不管古人以何种想法，将物视为义务承担者，这一事实至少表明：物在技术层面上作主体并无问题。至于背后的伦理、政策等，谁又能下永恒的论断，说哪种永不变？从理论而言，动物为主体，看不到任何技术障碍。
说来说去，一句话，权利不需要意志能力为要件。法人代理、无行为能力法定代理，这些机制，已经攒足了技术经验。
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辉格 回复:
4月 10th, 2012 at 01:59
其实自由意志在法学中的对应概念就是民事行为能力，法人和信托，虽本身没有自由意志，但它们都由具有自由意志的个人之间订立契约而建立，这些个人的意志，一部分事先表达在契约/章程/遗嘱之中，无法事先表达的，也都由一个明确的代理或决策机制来间接表达，它们因而都能够做出同意、许可、授权、承诺、订立契约、承担责任，完全符合我对权利主体所规定的前提。
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辉格 回复:
4月 10th, 2012 at 02:10
当然，非自然人实体表达意志的能力常常不如自然人，因而其所能拥有的权利的类型相当有限，比如，个人通过遗嘱能在某种程度上表达一些意志，但十分有限，远远不如他活着且头脑清醒时能够考虑具体情境条件时那么自如的表达意志，所以，遗嘱信托作为权利主体的地位只能被局限在非常狭窄的特定范围内。
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hotfrost 回复:
4月 10th, 2012 at 12:38
涉及法人和信托时，估计楼主已经开始觉得棘手了。
任何理论都有其局限，特别是社会理论，往往无法形成一贯的体系。总有些难以解释和说明的现象。法人就是主体理论中的一块“硬骨头”。
如果坚持自由意志或行为能力作为“权利主体”的构成要素，那么，法人和信托问题是无法得到圆满解释的。当然，你可以“拟制”出一种“组织人”的概念，或者通过合约、代理机制去解释。但是，这样的话，与儿童、动物有什么区别？
法人、儿童、动物，除去其个性，无非就是一个个法律关系连接点，具体的权利行使和实现，还是借助于他人的行为。
如果说法人体现了某种意志的话，也是一种综合意志。这样的话，可以通过一些合约之类的设立“某种物”，以设立人的意志作为其意志，那么，这个“某种物”也是权利主体了。
还是那句话，权利与权利行使/实施不同。权利的赋予取决于伦理、实践需要等等因素，权利的行使只需要行为能力。从技术角度而言，权利的赋予是不需要行为能力的。
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小橘子 回复:
4月 10th, 2012 at 13:46
关于合约、代理机制获得的权利主体地位，法人、信托的与儿童、动物的区别是，儿童、动物不具有签订合约或接受委托的行为能力。
“任何理论都有其局限，特别是社会理论，往往无法形成一贯的体系。总有些难以解释和说明的现象。”对这一句，我赞同。辉格曾说儿童不是权利主体，我是不同意的。
为了保持关于权利的理论的一致性，辉格补充说，国家代理了公民的部分人身权利，这可以解释，父母无权杀害儿童。那么，父母是否有权虐待或羞辱儿童？
更需要说明的是，为什么规定国家代理了公民的部分人身权利？
如果说，正常人都有保存身体的意志，当他被杀害时，他的意志被违背，而他又失去了申诉的机会，因此此种权利必须“委托”给他人。那么，为什么该权利“委托”给了国家，而不是家人？
按照目前的司法实践，阻止重度人身伤害的权利也部分由国家“代理”。为什么需要这样做？
此外，刑事犯罪还远远不止杀人罪、伤害罪，大额盗窃、入室抢劫等行为，入刑事罪，是否合理？
国家代理某些权利的法理依据是什么？
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hotfrost 回复:
4月 10th, 2012 at 15:16
法人本身貌似也不具有签订合约和接受委托的行为能力。法学上讲法人本质有一种实体说，认为法人和自然人一样，具有行为能力，但一般都认为这不过是一种拟制。将法人机关的行为能力归于法人，本身就是一种拟制。
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小橘子 回复:
4月 10th, 2012 at 15:53
在你的上一条留言中，你已经接受“拟制”了，不是吗？
但是儿童、动物，与这种拟制没有关系，或者说，对法人、代理的合约、代理机制解释，并未产生“儿童、动物也据此可以成为权利主体” 的困难。
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hotfrost 回复:
4月 10th, 2012 at 16:57
我未接受拟制。我提出这种看法，作为辉格支持自己观点所可能援引的一种论据。
既然是拟制，就不是真的，顶多算是有相似之处。而将法人拟制成自然人其间所依据的相似之处，与将动物拟制成自然人其间所依据的相似之处，并无本质不同。
因此，在法人或动物与自然人相类比，以成为权利主体方面，二者并无实质区别。
简言之，法人、动物、无生命之物，如果作为权利主体，从法律技术的角度而言，是一样的。
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小橘子 回复:
4月 10th, 2012 at 17:09
“其实自由意志在法学中的对应概念就是民事行为能力，法人和信托，虽本身没有自由意志，但它们都由具有自由意志的个人之间订立契约而建立，这些个人的意志，一部分事先表达在契约/章程/遗嘱之中，无法事先表达的，也都由一个明确的代理或决策机制来间接表达，它们因而都能够做出同意、许可、授权、承诺、订立契约、承担责任，完全符合我对权利主体所规定的前提。”
这段话为什么是动物也可以拟制为权利主体的依据呢？动物既未通过合约对个人意志进行事先表达，也未通过代理机制对个人意志进行间接表达，更不能做出同意、授权等意志表达。
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hotfrost 回复:
4月 10th, 2012 at 17:30
说的可能有些不太清楚，再多言几句。
首先，我不赞成法人实在说。也就是说，我觉得法人不具有行为能力。拟制的行为能力并非法人的行为能力。
其次，儿童与动物不同，儿童是人，是包含在“自然人”的大概念中的。【我不同意辉格的权利包含行为能力的说法，因此，儿童与成人并无不同】
再次，动物或无生命之物，若能成为权利主体，只能走“法人”的老路：通过与自然人靠近（不管是拟制、类推、推定），慢慢从法律理论中突围出来，成为一种坚强的既定之理。
权利的大概念，必需要考虑现实（现在或过去的）的权利主体和权利类型，并对其做出合理解释。由此，其范围也势必较宽，以涵盖各种现实。在自然人-法人的两分主体现实下，权利不得不脱去自然人主体理论中的伦理性要素，以便给予法人现实以合理的解释。行为能力/意志的概念，若曾为权利要素，至此也不得不被剥离出去。
至少在法学上，权利的概念已经基本等同于法律关系的概念，属于一种法律效果。权利主体乃此种法律效果的归属点。理论上而言，任何事物都有可能成为这个点。
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辉格 回复:
4月 11th, 2012 at 02:11
不同意法人和信托“无非就是一个个法律关系连接点”，它们的创立、行动、决策背后随时都体现着人的自由意志，与自然人的区别只是在于：这些意志被局部分离出来，并在其不能亲自在场的时空中，按某种程序规则进行间接表达。
实际上，法律既然承认了契约的有效性，也承认委托-代理关系，其实已经认可了意志的这种非直接表达方式，比如，一份契约的效力，可以延伸到立约人身后，也可以在其缺席时由代理人执行。
所以，承认法人和信托的权利主体地位，只是在上述前提下推进了一步：认为这种意志的间接表达足以令其具有法律所要求的各项事行为能力。
可是，假如要接受动物为权利主体，上述行为能力将以何种可以想象的方式来实现呢？人如何将其意志委托于一只动物、从而让其间接表达呢？
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