饭文#V9: 从医保案看法律现实主义

从医保案看法律现实主义
辉格
2011年11月16日

在经历了四家联邦巡回法院的审理之后,对奥巴马医保法案的违宪诉讼终于到达了最高法院,多年来占据美国公众关注焦点的这一制度议题,将在明年迎来一个关键转折点,无论结果如何,都可能对未来一代的制度走向产生重大影响;判决是难以预料的,这从对立双方同时表达的欢迎和乐观中也可看出。

或许大法官们会和以往面临重大抉择时常做的那样,达成一个非实质性的判决,以程序性缺陷或次要瑕疵让法案暂时搁置,从而给双方另一次机会在政治竞技场上展开较量,获得另一次公众意向表达;这样,假如选民意愿没有强烈到在下一次大选中再次选出一个支持医改的国会,那就乐得听任其自然流产,相反,假如他们做到了,届时再顺水推舟也不迟。

要看清最高法院在此类重大制度议题上是如何发挥作用的,首先需要理解大法官们是如何看待宪法以及法院与宪法之间关系的;一种常见的误解是,大法官是宪法的忠实阐释者,如果“忠实”是指揣摩和领悟制定宪法的国父们的真实意图的话,大法官显然从来都不忠实,否则我们就不会看到宪法阐释在过去两百年的巨大变迁。

如果“忠实”是指对宪法文本的恪守,那就引出了另一个问题:任何文本的语义都需要在特定语境中才能得到阐释,要做到忠实,大法官同样需要进入国父们的语境,而实际上他们显然没有这么做,不仅如此,他们的阐释甚至在不断偏离普通人对宪法文本的常识理解,否则宪法的巨大演变同样不会发生。

另一种意见认为,大法官才是真正的宪法制定者,这说出了某些实情,假如“制定”指的是将既已浮现的规则精确化和一般化,并将其逻辑相容地置入现有规范体系的特定位置,那么大法官的确是宪法制定者,但他们绝不会凭空任意建立新规则,只有相信这一点,我们才能理解为何大法官总是甘愿处于消极和被动的状态,在重大制度议题上避免过早下结论,而宁愿通过一些非实质性判决来拖延,实际上,他们是在等待社会的意见表达机制和政治进程自己得出结论。

为说明这一点,让我们回到“法律究竟是什么”这个基础问题上;用博弈论术语说,法律是一组可用以约束参与者行为空间的信念,这些信念让参与者可以相信,别人不会做哪些事,而自己的哪些做法肯定是不利的,这就大大简化了他们在考虑“怎么做才是最有利的”时的计算复杂度,从而让许多原本高度复杂的博弈局面(比如多方协调博弈(coordination game))有了容易达致的均衡解。

当然,信念的存在本身还不是法律,只有那些得到司法体系的矫正和惩罚机制强化的信念,才构成法律规范;不过,接受一个司法系统来保护和强化某些信念,这一事态本身也是社会协调博弈的均衡产物。

对法律的上述理论认识,假如能成立的话,便为法官如何决定是否将某一规则纳入法律提供了原则性指导;首先,有资格进入法律的,是那些有助于导致并维持某个均衡的信念,而诸如“把钱包挂在路灯杆上可以随时找回”的信念,显然是不合格的。

类似的,假如一个信念以前对维持均衡起着作用(比如婚姻均衡中对伴侣之性忠诚的信念),现在该均衡本身已不复存在,或已不需要该信念来维持,相应规则便可以抛弃了;同理,当法官用一条新规则来替代旧规则时,必须论证新规则将导致的是一种均衡而不是混乱和动荡。

更困难的情况是,复杂博弈格局的均衡状态不止一个,两组信念和规则可以导致不同的均衡,而究竟哪个均衡是“高水平”的,往往取决于价值观;理论上,法官在做此类取舍时应中立的代表社会共同价值,假如既已识别的共同价值足以判别两种均衡的水平高低(比如大萧条和全面核战争是低水平均衡),那判决就不太困难,但假如这一判断必须依赖非共同的特定价值观来判断,法官的合理做法就是等待。

不难看出,从信念的识别,对均衡前景的判断,到信念与均衡之间关系的识别,和对不同均衡水平的评估,都依赖于法官的知识背景、洞察力和信息条件,还有各方证人在他面前做出的论证,其中每个环节都可能受他个人价值观和判断力的影响,但在总体上,我们还是能够依稀看出法官的选择中贯穿着这样一条线索,在我看来,这就是由霍姆斯所倡导,并在美国司法界长期占据主流地位的所谓法律现实主义(legal realism)的要义所在。

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从医保案看法律现实主义 辉格 2011年11月16日 在经历了四家联邦巡回法院的审理之后,对奥巴马医保法案的违宪诉讼终于到达了最高法院,多年来占据美国公众关注焦点的这一制度议题,将在明年迎来一个关键转折点,无论结果如何,都可能对未来一代的制度走向产生重大影响;判决是难以预料的,这从对立双方同时表达的欢迎和乐观中也可看出。 或许大法官们会和以往面临重大抉择时常做的那样,达成一个非实质性的判决,以程序性缺陷或次要瑕疵让法案暂时搁置,从而给双方另一次机会在政治竞技场上展开较量,获得另一次公众意向表达;这样,假如选民意愿没有强烈到在下一次大选中再次选出一个支持医改的国会,那就乐得听任其自然流产,相反,假如他们做到了,届时再顺水推舟也不迟。 要看清最高法院在此类重大制度议题上是如何发挥作用的,首先需要理解大法官们是如何看待宪法以及法院与宪法之间关系的;一种常见的误解是,大法官是宪法的忠实阐释者,如果“忠实”是指揣摩和领悟制定宪法的国父们的真实意图的话,大法官显然从来都不忠实,否则我们就不会看到宪法阐释在过去两百年的巨大变迁。 如果“忠实”是指对宪法文本的恪守,那就引出了另一个问题:任何文本的语义都需要在特定语境中才能得到阐释,要做到忠实,大法官同样需要进入国父们的语境,而实际上他们显然没有这么做,不仅如此,他们的阐释甚至在不断偏离普通人对宪法文本的常识理解,否则宪法的巨大演变同样不会发生。 另一种意见认为,大法官才是真正的宪法制定者,这说出了某些实情,假如“制定”指的是将既已浮现的规则精确化和一般化,并将其逻辑相容地置入现有规范体系的特定位置,那么大法官的确是宪法制定者,但他们绝不会凭空任意建立新规则,只有相信这一点,我们才能理解为何大法官总是甘愿处于消极和被动的状态,在重大制度议题上避免过早下结论,而宁愿通过一些非实质性判决来拖延,实际上,他们是在等待社会的意见表达机制和政治进程自己得出结论。 为说明这一点,让我们回到“法律究竟是什么”这个基础问题上;用博弈论术语说,法律是一组可用以约束参与者行为空间的信念,这些信念让参与者可以相信,别人不会做哪些事,而自己的哪些做法肯定是不利的,这就大大简化了他们在考虑“怎么做才是最有利的”时的计算复杂度,从而让许多原本高度复杂的博弈局面(比如多方协调博弈([[coordination game]]))有了容易达致的均衡解。 当然,信念的存在本身还不是法律,只有那些得到司法体系的矫正和惩罚机制强化的信念,才构成法律规范;不过,接受一个司法系统来保护和强化某些信念,这一事态本身也是社会协调博弈的均衡产物。 对法律的上述理论认识,假如能成立的话,便为法官如何决定是否将某一规则纳入法律提供了原则性指导;首先,有资格进入法律的,是那些有助于导致并维持某个均衡的信念,而诸如“把钱包挂在路灯杆上可以随时找回”的信念,显然是不合格的。 类似的,假如一个信念以前对维持均衡起着作用(比如婚姻均衡中对伴侣之性忠诚的信念),现在该均衡本身已不复存在,或已不需要该信念来维持,相应规则便可以抛弃了;同理,当法官用一条新规则来替代旧规则时,必须论证新规则将导致的是一种均衡而不是混乱和动荡。 更困难的情况是,复杂博弈格局的均衡状态不止一个,两组信念和规则可以导致不同的均衡,而究竟哪个均衡是“高水平”的,往往取决于价值观;理论上,法官在做此类取舍时应中立的代表社会共同价值,假如既已识别的共同价值足以判别两种均衡的水平高低(比如大萧条和全面核战争是低水平均衡),那判决就不太困难,但假如这一判断必须依赖非共同的特定价值观来判断,法官的合理做法就是等待。 不难看出,从信念的识别,对均衡前景的判断,到信念与均衡之间关系的识别,和对不同均衡水平的评估,都依赖于法官的知识背景、洞察力和信息条件,还有各方证人在他面前做出的论证,其中每个环节都可能受他个人价值观和判断力的影响,但在总体上,我们还是能够依稀看出法官的选择中贯穿着这样一条线索,在我看来,这就是由霍姆斯所倡导,并在美国司法界长期占据主流地位的所谓法律现实主义([[legal realism]])的要义所在。


已有15条评论

  1. 小橘子 @ 2011-11-17, 14:57

    啊,喜欢。

    [回复]

  2. tim @ 2011-11-17, 16:59

    辉大阐释复杂问题的角度和能力真是让人印象深刻啊!

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    tertio 回复:

    当把学到的理论逐渐内化为自己的理论,并从一个一个的点形成一个体系时,旁人就会有这样的观感。

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  3. fg @ 2011-11-18, 11:35

    忽然想跟辉总聊聊老罗那个事。聊天的目的跟现实无关,仅为好玩。
    你在法哲学和法理上的思路,我一看,大牛啊。基本上那件事情的所有回帖,都是在鸡同鸭讲,他们根本没看懂你在说什么。
    印度机场被人占,占据者在未得到应有的干涉下,对土地进行了一系列投资。
    那么机场方在一段时间后,提出对土地的拥有而意图驱赶占据者,无疑是侵犯了占据者对其投资的产权。
    这里的产权包括,有形的,如建筑,无形的,如依附在建筑上的景观,社区关系,名声等。
    而这个对占据者产权的侵犯,来源于机场方的不作为,即机场方应及时对占据者表达其地主权利,但实际上未及时表达,导致占据者认为该土地无主或拥有者无产权要求,于是进行后续投资。
    所以2年的法律是很有法理基础的。

    后头看老罗的事。
    可以看出2件事非常相似,所以在法理上,我认同辉总提出的,老罗公司并不天然拥有不被噪音吵闹的权利。
    不认同这点的同学,我举个简单的例子,你在机场附近买房子,你难道会认为自己有天然不被噪音吵闹的权利?

    但老罗这个事情很有趣。
    因为机场占据者的房子是具有排他性的,你占了,别人就不能占。
    而对噪音制造者,你可以制造噪音,别人也可以制造噪音,在空间上并不冲突,不具备排他性。(公地杯具啊:))

    回到现实,也就是老罗想出的一个方法,找人制造另一些噪音驱赶老噪音制造者。
    如果老噪音制造者提出,新噪音制造者侵犯了他的权利,那么要问,凭什么在公地,只有你能制造噪音,而别人不行?
    如果是其他业主提出,新的噪音制造者侵犯了他的权利,那么要问,凭什么在你已放弃不被噪音吵闹的权利下,重新主张不被噪音吵闹?

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    辉格 回复:

    嗯,没错,噪音和盖房子的不同在于:它的排他性并不随拥挤度而同步建立,这跟道路通行和空气污染类似。

    所以,获得在某个区域内制造噪音的权利,并不等同于获得阻止他人在同一个区域里制造噪音的权利,就像在某条道路上通行的权利,不等于阻止他人在此道路上通行的权利。

    类似这种排他性不随拥挤度而同步建立的情况,容易导致公地悲剧,所以你说的那种情况确实可能出现(实际上也很常见),结果就是公地悲剧。

    如果悲剧出现了,怎么办,那是另一个问题,我在之前的几篇文章中曾有讨论,可参考:

    车辆按号限行实非上策
    http://headsalon.org/archives/704.html
    交通拥堵是个产权问题
    http://headsalon.org/archives/1469.html
    建立碳排放产权应尊重既得利益
    http://headsalon.org/archives/1915.html

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  4. tcya @ 2011-11-27, 16:19

    辉总似乎说过经济、法律这些学科的内核应该用博弈论重写一遍?想问问辉总博弈论读的哪些书,是那些数学性很强的吗

    [回复]

    辉格 回复:

    这个应该没什么疑问吧,不是我说应该,是早就在发生的事情。

    博弈论并不是这些学科原有理论的替代品,而是一套用来精确阐述的数学工具和术语,许多问题不用博弈论术语已经很难表述清楚了,只用自然语言,会把一些复杂的事情说得听上去好像辩证法。

    博弈论是数学的一个分支,数学性自然是挺强的,不过假如略过论证,只看问题结构和结论的话,并不是很难。

    我对博弈论的了解是从大学时代(当时我的课程里博弈论还被当作运筹学的一个分支)到现在,陆陆续续积累的,不是很系统,对它的重要性也是逐渐认识到,假如要系统学习,下面两本教科书貌似不错:

    奥斯本&鲁宾斯坦:《博弈论教程》
    http://book.douban.com/subject/1546317/

    肯·宾默尔:《博弈论教程》
    http://book.douban.com/subject/5350341/

    [回复]

    辉格 回复:

    第一本比较流行,但第二本可能更好

    [回复]

    辉格 回复:

    对于非数学家,只需要了解一般论证方式即可,证明细节没必要看。

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  5. tcya @ 2012-07-20, 03:11

    最终这案子以国会有权收税为由通过了还是让人觉得很扯淡。。

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    辉格 回复:

    嗯,不过法官总算剔除了其中一小部分明显与征税权无关纯属强制行为的内容

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  6. 辉格 @ 2012-10-08, 04:05

    @whigzhou: 补充:倒数第2节里“法官……应中立的代表社会共同价值”里的共同价值,必须取自那些通过了无知之幕过滤的价值函数,即,对不同均衡水平进行估值的主体,知道自己是博弈参与方,但不知道是其中哪一方,在此前提下

    @whigzhou: 这也是法治区别于票决民主的要点之一,因为在票决程序中,并不存在无知之幕

    @whigzhou: 现代陪审团的筛选机制,倒是很大程度上模拟了无知之幕

    @茶博士未遂: 可否请解释下“是博弈参与方,但不知道是其中哪一方”?

    @whigzhou: 比如下棋之前,双方约定规则,此时都知道自己会是参与方,但不知道自己将执红还是执黑

    @茶博士未遂: 刚看了下wiki的Veil of ignorance,您看我理解对不对?就是两个人不擅长棋艺技巧且不以下棋谋生的人,根据公平、好看等一般性常识,讨论一项建议的下棋规则变更是否应被采纳,或者某项规则的几个候选提案中到底要采纳哪一项。

    @whigzhou: 比如某博弈G,参与者雇主和雇员,存在两个均衡E1和E2,在E1中,雇主所得为9,雇员所得为1,在E2中,雇主得8,雇员得5,现在问某人甲,哪个均衡更好?如果甲是雇员,很可能回答E1,而无知之幕的意思是,甲在做此评判时不能知道他是G中的雇主还是雇员

    @茶博士未遂: 明白了。法官,如果素养和操守合格,是能模拟“无知”,做到超然的。但陪审团里的人,极有可能把自己代入雇主或雇员的角色吧?穷小子可能倾向把自己代入董事长的角色,当雇主的律师团发现这点,就会极力保留他。为何你说“现代陪审团的筛选机制,倒是很大程度上模拟了无知之幕”?

    @whigzhou: 他们至少与案件本身无关,而且诉讼双方都可以要求剔除特定的陪审员,另外民事案件(比刑事案件对无知之幕更敏感)当事人还可以选择是否接受陪审团

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  7. 辉格 @ 2012-10-08, 04:07

    @whigzhou: 补充2:在不同均衡水平之间做出取舍时,假如非要给出某种最优化原则的话,我青睐“丘吉尔最优”(我新造的名词),即,在同等情境下曾经达致的最优均衡,是值得被追求或保守的。

    @picniclin:这算保守主义一种好听的说法吗

    @whigzhou: 嗯,不妨称之为司法保守主义(相对于司法能动主义),它意味着司法通常是社会的保守力量,至少不应被当作追求某种从未见过的进步的工具,当然推动社会变化的还有许多其它力量

    @whigzhou: 理论上,你可以是一个司法保守主义者兼社会进步运动积极分子,尽管实际上这种组合比较少见

    [回复]

  8. 同性婚姻与保守主义 - 唐让其官方网 @ 2016-09-29, 14:34

    […] 但许多大法官和宪法学家却很不情愿让最高法院发挥这样的作用,基于法律现实主义的传统,对此类高度政治性的伦理议题,他们更希望看到由社会从分散的和地方性的政治进程和规范演变过程中自己得出结论,而宪法判决只在事后加以澄清和明确。 […]

  9. 同性婚姻与保守主义 – 自媒体圈_全是自媒体 @ 2017-05-07, 22:55

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