变性人法律地位渐趋明确
辉格
2009年11月23日

日前，卫生部向各地印发了《变性手术技术管理规范》，除了为医疗机构实施变性手术规定了严格的前提条件、资质要求和实施规范之外，其第三节第五条第四款特别明确了，医院在手术后，应“为患者出具有关诊疗证明，以便患者办理相关法律手续”。

此项规定呼应了公安部于去年十月在一份批复中，对手术变性后变更户籍性别身份的规定，后者将医院的性别鉴定证明和手术公证书列为性别变更登记的前提；至此，变性手术带来的法律地位模糊和由此而给变性者造成的不便和尴尬，有望从制度上得以消除。

需要注意的是，卫生部的这份规范，仅仅针对性别认同障碍（GID，又称易性癖）患者的变性手术，而未涵盖各种雌雄间性（intersex，俗称阴阳人）等其他性别异常情况，后者同样面临着社会角色的尴尬和法律地位的不确定，而此次在GID上取得的制度进展，或许将为改善他们的法律地位建立良好的先例。

GID和间性一样，都是因基因或荷尔蒙异常，而未能在生理和心理上发育出一致而鲜明的性别特征，不同的是，尽管导致间性的十几种综合征生理表现各不相同，但它们都影响到生殖器官的外观，或至少在第二性征上有所表现，而GID患者的生殖系统和第二性征则有明确且一致的性别，只是他/她在心理上拒绝接受自己的生物学性别，而强烈希望拥有相反的性别身份。

早先的心理学家认为GID是教育和文化环境的结果，比如有些父母把男孩当成女孩来教养，久而久之造成其性别错位，这种认识导致了通过心理治疗矫正性别错位的尝试；但后来的研究表明GID有着更深层的生理机制，许多GID患者的大脑结构在发育过程中已经异性化了，而由教育所致的性别错位，却多半会在青春期后自行矫正，而心理治疗对真正的GID却没什么效果。

实际上从某种角度看，大脑本身就是一个性器官，男女颇为不同，GID男性虽然有着雄性生殖系统，却拥有一颗女性的大脑；当两者相冲突时，由于表达个人意志的“自我”存于大脑之中，便只能由生殖系统的服从来解决冲突了，这是变性手术的生物学伦理基础。

由于GID患者有着尽管错位但却明确的自我性别定位，因而明确其法定性别身份并不存在太大障碍，只须简单的承认其在既有的二元性别系统中按个人意愿选择其一的权利；此次《规范》的重点，在于为认定性别错位的事实存在和患者意愿的真实表达，设定了严苛的条件；由于真假GID的区分要到青春期后才能认定，而此时患者已是具备完全行为能力的成年人，因而真实意愿的识别不存在根本性障碍。

相比之下，间性人面临的法律地位问题则更加棘手；首先，间性通常在发育早期便可识别，此时进行手术矫正的决定只能由父母来做，然而上古时代那种生杀予夺的无限监护权早已为习俗所限制，父母的监护权是否可以覆盖如此重大的决定，已经引发了伦理和法律争议；困难在于，处置和不处置都可能给间性孩子的未来造成伤害，这方面的规范，还有待家长、医生和法律界的共同探索。

其次，更困难的是，不同于GID，间性人特别是未经手术和荷尔蒙治疗的间性人，在成年之后，可能没有明确的自我性别认知，或者拒不接受既有二元性别中的任何一种，他们中的许多已开始主张在法定性别系统中为他们另设一个性别（即第三性别），以便让他们也可享有与正常两性相似的法律地位和民事权利，类似的问题对于同性恋者一样存在。

与性别有关的各种民事权利中，最重要的是基于婚姻关系而产生的法定义务，而在现有的法律体系中，间性人和同性恋者却不可能在拒绝二元性别认定的同时，建立起类似婚姻的长期伴侣关系；尽管婚姻在性质上只是一种特殊的民事契约，理论上，即便不借助婚姻法，两个人也可以签订包含类似夫妻义务的契约，交易费用也不是障碍，因为民间组织可以为此类需求设计标准契约，就像开源社区的GPL那样。

真正的障碍在于，婚姻关系不仅在夫妻双方之间建立了义务，同时也默认的建立了大量涉及第三方的义务，比如当一方因醉酒或昏迷而暂时失去行为能力时，在旁的配偶便自动的接管了其民事责任，一方要动大手术或病危时，医生有义务通知配偶，或取得其同意；这些义务，在非婚姻伴侣关系中是否会得到第三方承认，是大有疑问的；另外，婚姻关系也影响到许多法定权利，其中最受关注的是孩子领养权。

明确和保障性别异常者的权利，无疑是制度演进和社会走向宽容开放的应有之义，然而，简单的引入第三性别，会对现有制度造成太大的冲击，大量民事法律都需要重新审视，由此带来的制度成本或许过于昂贵；较为可行的路线是，通过比附和拟制，尽量往既有的二元体系上靠，将为性别异常者创建的新权利通过简单的接口接入到现有法律体系中，而对婚姻法的扩展或许是找到这种接口的一条便利途径。

我在上一篇里说明了，婚姻市场供需紧张、竞争激烈的原因不是出生性别比，而是性选择策略所致，我说，20-35岁的男性在争抢18-25岁的年轻女性，自然供不应求，但这还只涉及到初婚市场，如果把其他需求也考虑进来，供大于需的程度就更严重，实际上，全部成年男性都是妙龄女性的需求者，其中许多购买力还很强：养小蜜、包二奶、嫖客、杨振宁、花心已婚中年男、老外……

这是婚姻市场的供需基本格局，其背后的动力是性选择，供需差异之大不是性别比的2、3个百分点所能影响的，而出生性别比的影响更可以忽略不计；简单说，每个小伙子都面临一大群老中青三代竞争者，别以为人家结了婚就不是竞争者了。

现代小伙子比古代的更惨，因为如今他们的前辈竞争者活得更久，而古代人均寿命只有30多岁，那时候杨振宁很少见；而且古代战乱频繁，战乱中死掉的通常80%以上是男人，幸存者和后来者常常有机会面临1：2甚至1：3的性别比，但即便如此，穷男人还是很多要打光棍。

扯远一点，现代男人的长寿很可能还带来了另一个后果——出生性别比的下降，因为男性长寿导致性选择加剧，光棍几率上升，生男孩的优势下降，于是性别比下降，当然，这一变化只能在几十代人的长期才会表现出来，哪位有兴趣可以去收集数据做个对比。

有人认为我引用的104和93的数据大有问题，我承认这两个数据的确很可疑，主要疑点是2000年普查数据和2005年抽样数据相互拍不上，但这对我影响不大，我只需要相信这两组数据中任何一组大致可信即可；对于我的论证而言，重要的是：122或125这个出生性别比数字毫无意义，有意义的是20-24岁的性别比，而后者在普查数据中是102.8，在抽样数据中是93.1；而我相信：这个数字在过去5年和未来二三十年中大概都不超过100。下面的表格或许会让你得出与我类似的印象：

年龄    2000    2005
0-4岁   120.17  122.66
5-9岁   115.42  119.30
10-14岁 108.81  114.20
15-19岁 105.43  107.88
20-24岁 102.79  93.13

值得指出的是，普查数据与抽样数据中有一个突出的变化：就是儿童和青少年的死亡率，按抽样数据，男孩与女孩的死亡率差距大幅扩大了，部分因为女童死亡率大幅下降，部分因为9岁以上男孩死亡率有所上升，我不知道这是因为统计偏差还是因为医疗和成长环境的变化。

 死亡率 2000   2005
年龄 男   女   男   女
 5岁 0.77 0.63 0.54 0.54
 6岁 0.67 0.50 0.60 0.24
 7岁 0.64 0.42 0.48 0.18
 8岁 0.63 0.38 0.46 0.23
 9岁 0.55 0.33 0.59 0.26
10岁 0.55 0.34 0.56 0.23
11岁 0.50 0.31 0.51 0.31
12岁 0.48 0.33 0.54 0.28
13岁 0.48 0.33 0.40 0.24
14岁 0.52 0.35 0.46 0.31
15岁 0.59 0.40 0.61 0.32
16岁 0.64 0.41 0.78 0.40
17岁 0.75 0.45 0.77 0.46
18岁 0.89 0.55 1.16 0.50
19岁 1.00 0.57 1.20 0.59

如果我们不采信93.1这个数字，而用上述死亡率在普查数据上计算，结果大约是103，就算采信103，这个性别比压根就不能用来解释婚姻市场供需紧张状况，美国2000年这个数字是104。看一下下面的20岁后男女未婚人口变动表吧，它造成的同龄未婚人口性别差率都是两位数乃至三位数：

年龄  男    未婚  %    女     未婚  %    性别比
20岁  97506 94216 96.6  99456 83715 84.2 112.5
21岁  91680 84905 92.6 100143 71225 71.1 119.2
22岁  95182 78405 82.4 103803 60022 57.8 130.6
23岁 112784 77909 69.1 123051 55770 45.3 139.7
24岁 102776 58735 57.1 110344 37170 33.7 158.0
25岁 100577 46609 46.3 110304 26563 24.1 175.5
26岁 108750 38908 35.8 114897 18777 16.3 207.2
27岁 108001 30712 28.4 114031 12896 11.3 238.2
28岁 104788 22962 21.9 109343  8079 7.4 284.2
29岁 117121 20188 17.2 122480  6288 5.1 321.1
30岁 124107 17424 14.0 127815  4678 3.7 372.5
31岁 135601 15410 11.4 142205  3788 2.7 406.8
32岁 143566 13597  9.5 148579  2966 2.0 458.4
33岁 150260 11890  7.9 154701  2307 1.5 515.4
34岁 157487 10734  6.8 161587  1883 1.2 570.0

亲子鉴定的经济含义
辉格
2009年4月27日

最近，德国联邦议院通过了新的基因法，新法加大了对私人基因测试的限制，大范围排除了其在民事关系中的应用，并对违规测试规定了高额罚款；这其中包括了对亲子鉴定的限制，按新规定，亲子鉴定须征得有关各方同意，并且，性关系历史不明朗不再被接受为做鉴定的正当理由。新法的出台（还需等待参院批准），确认了三年多前德国最高法院的一项判决，也与该国司法部近年来所遵循的原则相一致。尽管德国政坛对此事少有分歧，但法案在民间还是引发不少争议，反对者认为这损害了父亲们对亲子关系的知情权。

双方的担忧都是有道理的，基于基因测试的亲子鉴定的技术可靠性，将打破数万年来维持婚姻关系和家庭结构的信息模糊态势，将进一步动摇欧洲福利国家本已摇摇欲坠的婚姻和家庭关系所赖以苟延残喘的经济基础；而另一方面，在可靠鉴定技术已经唾手可得的情况下，继续禁止男性利用它，恐怕也难以说服他们继续留在婚姻关系中；欧洲的婚姻家庭，看来将无可避免的土崩瓦解。

物种的婚配模式，取决于子代抚养成本和两性在其中的投资策略，从鱼类的大量产卵，到鸟类少量但巨大的蛋，从有袋类的育儿袋，到有胎盘哺乳类漫长的孕期和哺乳期，雌性对每个子女的投资越来越大；在加大单位投资和强化少生精养策略方面，人类显然走得最远：由于人类把发展竞争优势的重点放在认知和思维能力而不是体能和专用器官上，他们把哺乳期结束到性成熟之间的幼年期延长到了十几年。这种巨额投资加剧了男性对女性有限生育资源的争夺，同时也迫使女性吸引男性来保护投资和共同负担高昂的抚养成本，而要做到这一点，女性必须让男性相信他们所保护和投资的对象是自己的后代。

同时，女性在投资安全性和回报最大化方面，还要考虑两个因素：首先，当配偶被其他男性取代时，要确保新丈夫不会遗弃甚至杀死前夫的孩子——这在稳定配偶模式中是很普遍的；其次，如果出现为后代获取比丈夫更好基因的低风险机会，不要错过。上述因素都意味着，亲子关系的有限信息模糊，将最好的保护女性的投资策略：它一方面让丈夫有足够的理由相信是在抚养自己的孩子，同时也让丈夫的竞争者们不会轻易遗弃甚至杀害孩子。

雌性在制造信息模糊上有天然的优势，而人类女性通过隐藏排卵期、弱化孕期生理特征、用永久化乳房来混淆哺乳期与非哺乳期等多种手段，大大强化了这种优势。该策略的极端运用，出现在一些资源条件极端恶劣的社会（比如北极爱斯基摩人中）所一度流行的一妻多夫模式中，在那些恶劣条件下，吸引一个丈夫常常不足以成功抚养孩子，而刻意制造的亲子关系不确定性可以让女性说服多位男性共同投资。模糊策略是成功的，自从基因检测技术出现以来，大量遗传学研究发现，非婚生子的比例大大出乎人们的预料，在各种社会中，其百分比都是两位数。

从上世纪起，特别是在西欧，基于上述抚养策略和两性投资策略的婚姻关系，受到了现代福利制度和义务教育制的冲击；男性在传统婚姻关系中的投资，主要体现在安全保护、生活资料和子女教育上，而福利政策让政府越来越多的取代了丈夫和父亲的作用，女性越来越不需要吸引和说服男性来共同承担抚养负担，于是，她们策略组合中获取更好基因的那一条便逐渐占据主导；在西欧，今天的单身母亲们无须再为孩子的奶粉钱、学费、医疗而操心，从出生到大学毕业，政府包办一切，甚至毕业之后没有工作也不怕，靠失业补贴足以生存。

同时，对男性来说，由于女性的策略转向，在婚姻市场的诸多择偶条件中，经济实力和家庭投资意愿的重要性已大为降低，优良基因——表现为健康和性吸引力——的地位大大提升，于是追求丰厚稳定收入和事业成功的动力下降了，而把自己扮得更酷的激励加强了（尽管有时候事业成就也可以让你更酷，但这一点不再那么确定）；所有这些，改变了数千年来两性之间的游戏规则，最终导致了六十年代横扫整个西方的性解放运动，性革命最初由西欧女权主义者发动，随后战火烧到美国；然而，由于美国福利制度的深度和广度远不及西欧，传统婚姻家庭的经济基础仍然坚实，所以革命高潮一过，保守主义迅速回归；相反在西欧，性解放已水到渠成，大局早已底定，以至于今天已经不再需要女权主义的任何努力了，公众对这一话题也失去了兴趣。

基因技术的发展，让依靠信息模糊而得以残存的欧洲婚姻制度，陷入了尴尬的两难境地：如果允许亲子鉴定，信息模糊便不复存在，家庭要瓦解，如果不允许，不服气的男性就可能进一步逃离婚姻和家庭，无论如何，恐怕都难以挽回婚姻和家庭在欧洲的没落命运。

经济学家Steven Landsburg将单偶制婚姻与卡特尔组织（比如欧佩克）作了类比，有点意思：

Today, when my wife and I argue about who should do the dishes, we start from positions of roughly equal strength. If polygamy were legal, my wife could hint that she's thought about leaving me to many Alan and Cindy down the block—and I might end up with dishpan hands.

. . . Antipolygamy laws are a textbook example of the theory of cartels. Producers, initially competitive, gather together in a conspiracy against the public or, more specifically, against their customers. They agree that each firm will restrict its output in an attempt to keep prices high. But a high price invites cheating, in the sense that each firm seeks to expand its own output beyond what is allowable under the agreement. Eventually, the cartel crumbles unless it is enforced by legal sanctions, and even then violations are legion.

That story, told in every economics textbook, is also the story of male producers in the romance industry. Initially fiercely competitive, they gather together in a conspiracy against their "customers"—the women to whom they offer their hands in marriage. The conspiracy consists of an agreement under which each man restricts his romantic endeavors in an attempt to increase the bargaining position of men in general. But the improved position of men invites cheating, in the sense that each man tries to court more women than allowed under the agreement. The cartel survives only because it is enforced by legal sanctions, and even so violations are legion.

（转摘自Steven Pinker：How The Mind Works）

按Landsburg的说法，单偶制是一种买方卡特尔（欧佩克是卖方卡特尔），它是男人之间的妥协，通过限制每个买家（男人）的购买量，来对付女人漫天要价，结果受损的是女人，比如，原本可以做李嘉诚三奶的，现在只好做某小职员的大奶了；和欧佩克一样，这种卡特尔总是面临作弊的破坏（因为作弊的诱惑太大了），必须借助强制力，并且即使有强制性规定也往往难以良好执行，确实如此。

对Landsburg的分析，我要补充一下，单偶制实际上奖励了漂亮女人，而损害了相貌平平或丑陋的女人，根据我对多妻制和女性第二性征的分析（参见《乳房的等级多偶制起源假说》及文内链接），男性对女性容貌的选择，实际上是在用质量换取数量，而之所以需要这种交换，就是因为其配偶数量被某种自然、生理或制度条件限制在其供养能力之下，当然，单偶制法律强化了这种限制，因而对质量的要求会更高——如果按供养能力我本来可以娶五个，现在被限制只能娶一个，我对质量的要求当然会大大提高，而这个质量就表现为容貌（某些情况下也可能表现为嫁妆）。

推论：设A为财富和权力差异度，B为多妻指数，那么，在一个社会中，A比B的比值越高，该社会的女性第二性征越发达。

（按二：此文发表后，遭到不少同性恋权利支持者的激烈抨击，他们从文中读出了这样的意思：我主张灭绝同性恋。阿弥陀佛~~）

（按一：最后一段言犹未尽，本想乘机说说美国各教派从偏激走向宽容的历史，可惜篇幅满了，再找机会吧）

宽容是同性恋的坟墓？
辉格
2009年2月12日

去年11月，就在美国自由派赢得总统和国会选举的同时，却在别处遭遇了一次出乎他们意料的失败。加利福尼亚选民在选举日除了对总统候选人投票，还要为一系列州内选举和表决投票，其中包括了禁止同性婚姻的八号提案。提案以52%的支持率通过，这一失败让自由派在半年前赢得的那场胜利化为乌有，当时，加州最高法院以4：3裁决同性婚姻合法。八号提案的通过随即全美80多个城市引发了一场大规模抗议，许多个人、团体、甚至地方政府向加州高院提起诉讼，法院已决定受理这些诉讼，并安排在下月初开庭。自由派的愤怒源自他们对失败的震惊，此前他们在舆论上已完全占据主导，支持提案的捐助者甚至不敢公开捐助记录，"沉默的多数"用选票说话了。

近年来，在同性恋社团和自由派的推动下，争取同性恋者权利的运动，在具有深厚保守传统的美国，正取得越来越多的进展。实际上，同性恋行为本身在美国早已得到保护，也就是说，从消极权利的角度看，同性恋者已拥有全部公民权利，他们现在主张的同性婚姻，实际上是在改变对婚姻的定义，从而创制一种与传统婚姻同等地位的新的民事关系，而正是这一条，遭到了保守派的强烈抵制。在基督教传统中，婚姻不仅是一种民事关系，还有深厚的宗教内涵，历史上，婚姻法作为教会法的一部分，独立于普通法，婚姻事务也一直由教会管辖。所以不难理解，保守派为何在此问题上如此顽固，这已经成为他们最后的防线。

现在，这条防线正在被突破。加州去年五月的裁决让它成为继马萨诸塞之后第二个承认同性婚姻的州，就在八号提案通过后几天，康涅狄格最高法院承认同性婚姻的裁决正式生效，而同性婚姻合法化法案正在佛蒙特、罗德岛、缅因和新罕布什尔等多个州议会讨论。

撇开宗教内涵，从民法角度看，婚姻实际上就是一种涵盖了财产共享、继承和子女抚养等责任的民事契约；理论上，通过双方协商签约，婚姻关系像其他民事关系一样可以得到合同法的保护，而不需要专门的婚姻法，通过商定各种责任关系，每对夫妻都可以建立独特的婚姻关系；但实践上，婚姻契约涵盖的内容过于广泛，时间跨度又很大，如果每对夫妻都从头商议全部条款细节，交易费用大到无法接受；婚姻法恰好解决了这个问题，它提供了一种包含了大量默示条款的标准契约，其内容来自社会对于婚姻所含责任的普遍看法，同时，借助婚前协议，夫妻可以对契约内容进行个性化和微调。

从民法角度看，只要契约自由原则得到贯彻，同性婚姻是否被承认，其实对于争议双方都无关紧要（暂不考虑与婚姻有关的税收和福利优惠），想结婚的同性恋者，不妨订立这样的契约：我们同意承担异性夫妻在婚姻法下被规定的全部责任，直到任一方死亡或双方同意解除契约。同性恋社团也可以参照开源组织为开源软件所设计的GPL授权协议，为同性夫妻设计一套标准婚姻契约，按经验，美国法官是会承认这种契约的，这将是法律自发演进的经典模式。

如此看来，同性婚姻的合法化之争，更多的是一种名分之争，自由派希望通过不断突破一些社会心理禁区，来求得宽容同性恋的文化氛围，而这也正是保守派不愿看到的，在这方面，自由派显然获得了更多成果。然而有趣的是，双方都没有看到一种前景：恰恰是对同性恋的文化宽容，或许会在未来导致同性恋的急剧减少甚至灭绝。

对于进化生物学家，同性恋一直是个难题，这种看起来对个体繁衍有害无益的性状，不仅有基因基础，而且在各种族的基因库中拥有稳定的比例，好像跟天生不爱吃饭爱吃沙子一样奇怪。近年来有一种相对可信的理论认为，同性恋其实是双性恋的一种极端状态，而双性恋是有遗传优势的，这是因为双性恋者通常更早开始性行为，而且平均拥有数倍于单性恋者的性伴侣。正是双性恋的这种遗传优势，附带使同性恋作为其副产品也长期存在着。

在我看来，同性恋的存在还有一个重要的条件，那就是文化传统和伦理体系对娶妻生子的看重，在各种文化中，这都被视为人生头等大事。因而，在传统社会，同性恋者虽然对异性没兴趣，但为了履行伦理和家族义务，同样会娶妻生子；即使在当代，许多社会的同性恋者为了掩盖其性取向，也会娶妻生子。因此，在这种严苛的伦理约束下，同性恋者留下的后代通常并不比异性恋者少，这样同性恋基因便无法被排除出基因库。

显然，文化宽容将瓦解同性恋的这一存在基础，在同性行为被普遍接受、同性婚姻得到伦理正当性之后，同性恋不再需要履行娶妻生子义务，也不必用异性婚姻来掩盖性取向，于是，他们也就不再会留下后代了。这一结果，或许只要几代人时间就会在统计上表现出来。

从这一前景中，我们实际上可以得到一个更广泛的启示，那就是，对于一种罕见、奇特甚至令你反感的行为方式，如果它仅仅是与你的价值观相悖，而没有伤害旁人，那就最好宽容它；长期的宽容会让原本极端的行为融入主流，或许最终还会消失。

According to the Ethnographic Atlas Codebook, of the 1231 societies noted, 186 were monogamous. 453 had occasional polygyny, 588 had more frequent polygyny, and 4 had polyandry.[4] At the same time, even within societies which allow polygyny, the actual practice of polygyny occurs relatively rarely. There are exceptions: in Senegal, for example, nearly 47 percent of marriages are multiple.[5] To take on more than one wife often requires considerable resources: this may put polygamy beyond the means of the vast majority of people within those societies.

Polygamy existed all over Africa as an aspect of culture or/and religion (mainly Islam). Plural marriages have been more common than not in the history of Africa. Many African societies saw children as a form of wealth thus the more children a family had the more powerful it was. Thus polygamy was part of empire building. It was only during the colonial era that plural marriage was perceived as taboo. Esther Stanford, an African-focused lawyer, states that this decline was encouraged because the issues of property ownership conflicted with European colonial interest.[6] It is very common in West Africa (Muslim and traditionalist).

Polygamy has always been a feature of the world. In Africa pologamy expressed itself in the Jewish, Islamic and other native traditions. In all systems there were strict laws which protected the womens position in this traditional African system. Polygamy became taboo with Colonialism due to the conflict with inheritance in large families, the social-economic threat caused by increased African populations and the Eurocentric Christian values. However today polygamy is still a reality and is becoming an option in the African Diaspora in response to a social dilemma. Polygamy within the framework of law and balance is a viable aspect of African family systems which is exited from Kemet to Sokoto.

Although most men had only one wife at a time, polygyny was considered both legitimate and good. The average number of wives in polygynous unions was 2 or 3. The maximum in the Great Sandy Desert was 5 or 6; among the Tiwi, 29; among the Yolngu, 20 to 25, with many men having 10 to 12. In such circumstances, women had a scarcity value. Having more than one wife was usually a matter of personal inclination, but economic considerations were important; so were prestige and political advantage. Some women pressed their husbands to take an additional wife (or wives), since this meant more food coming into the family circle and more help with child care.