（按：最近搬家之后，居家环境大为改进，我开始把更多的时间献给我的庭院、草木、鸡犬、树荫、躺椅和纸书，在线时间也就大幅削减，不再能及时回应朋友们的提问了，不过我会尽量在周末挑选有意思的问题出来讨论的，好在常来的朋友都了解，我从来不曾具备对答如流的本领，呵呵）

关于牛博下半身的问题，以及泛而言之的博客作者权利，我曾在《老鼠的第二种公共性其实就是开放式要约》里表达过看法，再概述和补充一下：

1）我同意，博客作者，无论是否经网站主人邀请，一经注册，便拥有某些权利，站主不能随意处置；
2）博客作者权利的内涵，不仅仅由网站显式声明之规则文本规定，也受网络社区习俗和惯例之约束；
3）原则上，规则文本优先，习俗惯例只规定未经明示的默示条款；
4）但是，若规则文本与习俗有重大违逆者，应在注册页面上作鲜明提示，要求每个注册者仔细阅读规则文本，并非合理要求。
5）不存在任何习俗要求博客网站确保全部文章出现在首页。

对我在关于垃圾焚烧的文章结尾处提出的几点倡议，gaohan表达了他的忧虑：

Last, you are talking about politics instead of trading.
There is nothing worse than encouraging people involved in politics in china.

我十分理解gaohan的忧虑，我自己也常有这样的忧虑，把原本属于交易的事情变成政治问题，对于社会是恶劣且危险的，比如最低工资法、贸易保护政策、奥巴马医改、官办教育，等等，皆属此类，但问题是，有些事情，交易所需条件并不存在，或尚不存在，而这一条件的构建过程不可避免的是一个政治过程，市场交易本身不能内生的创建这些条件，此时，回避政治就是回避这些问题本身。 {*quote(两类交易)1）当我们说“我用我的A交换你的B”时，这句话到底是什么意思？什么叫“我的A”？A是我身体的一部分？A处于我的绝对控制之下？还是……。对此的不同回答，可以让我们将交易分为两类： 2）第一类，姑且叫“丛林法则下的无权利交易”，此时，我能拿A与你交易，是因为我凭自身实力能够对A实施排他性，“我把A给你”的意思是我专门针对你解除对A的排他性，此后由你自己凭实力维持对A的排他性，我不再干预；比如，在一个不对号入座的车厢里，我占着一个座位，现在我用它换你的十块钱，我之所以能“用它换”，是因为我的屁股正压在它上面，并且你我都相信周围没人敢且能把我的屁股一脚蹬开。 3）第二类，是基于明确权利的交易，此时，“我的A”是指我基于某种规范而对A拥有排他性，并且你我都预期周围的人们通常会遵守这一规范，并且相信当有人破坏此规范时，会有某种机制来加以矫正，我们通常说的市场交易，皆属此类；比如，在一个对号入座的车厢里，我有座，你无座，我用我的车票换你的车票加10块钱，你愿意交易是因为你相信，当你拿着车票找到那个座位时，如果有屁股压着它，你只须出示车票，屁股的主人会主动将屁股挪开。/quote*} 4）在第二类交易中，交易本身不涉及政治，但并非与政治无关，只是政治已退居于背景之中，使交易得以进行的规范和制度，在根本上还是由政治来维持的：你出示车票后，屁股主人不肯挪怎么办？叫乘警？屁股主人说她是局长夫人吓得乘警躲起来怎么办？去法院起诉？法院不受理怎么办？ 5）至于第一类交易，交易本身便是政治过程：或许你在掏钱之前会先掂量一下我的屁股的分量，看看能否省下这十块钱？更重要的是你得掂量一下自己屁股的分量，免得白花了这十块钱，BP就是因为掂量错了自己屁股在俄罗斯的分量，结果在TNK的车票上花了冤枉钱。 6）gaohan和我都会同意，一个良好社会中，应该有最多的第二类交易和最少的第一类交易，由第二类转变为第一类，无疑是退化，问题是，第一类如何转变为第二类？第二类交易所需的制度条件不是凭空出现的，而正是经由第一类交易中的政治过程才可能得以建立。 7）所以，在第二类交易尚不存在的领域，politics vs trading之辨，是无意义的。 8）当然，这种政治过程仅仅当它沿着恰当的路径发展时，才会建立第二类所需的制度条件，而这在很大程度上只是机缘巧合而已，在更普遍的情况下，它会循环困陷于丛林沼泽之中。

对我关于谷歌图书版权争议的文章，gaohan提出了不同的看法：

知识产权和其他产权（比如不动产产权）一样，在法律上都受到所谓的产权保护。产权是什么？大致上说，就是产权所有人，对某‘物’——这个‘物’本身，拥有权力。这一概念在土地法的概念中比较好解释，你租房子，你住进去。但是你租房子，在法律上，你并不拥有这个房子。你只是有‘住’这个房子的权利。但是买房子就不一样了，你不但有住这个房子的权利，你还拥有这个房子本身，在不违反其他法律的情况下，你想拿这个房子干嘛，你就可以拿他干嘛。 这样我们就很好理解作家们为什么反弹这么大啦。

你买了个房子，空着，很久没赚租金了。然后在未经你允许、你也不知情的情况下，突然一天有个人，把你的房子一脚踹开，然后租给别人。如果你回头想起来了那个房子，那哥们儿跟你说，我可以分租金给你，或者你不让我继续帮你收租也行——但请注意，无论是这个好心的房产中介，或是google，他们分租金给作家的同时，他们自己也通过把你的房子租给别人赚钱。他用你的房子赚钱，而且是在你没有同意、甚至也不知情的情况下发生的。

如果这还没有违反版权法，我不知道什么样的行为才违反版权法了。。。

这个类比并不恰当，知识产权与物权有根本的差别。 1）所谓产权，我的理解，就是对他人特定行为的合法排除，未必针对特定的“物”，详细讨论可见我的《钓鱼的故事：所有权的另一种解读》一文； 2）知识产权与不动产产权有个关键差别：知识的使用在技术上是非排他的，这一差异导致两者的法律地位根本不同： 3）物权在技术上具有天然的排他性，房子你住了我就住不了，因而其产权的排他性是技术上必须的，通常也是自我实现的，产权的侵犯意味着物理上的直接冲突，因而此类产权之保障更多的凭借权利人自己的审慎和自力救济，而知识产权由于技术上的非排他性，其保障更多依赖公共司法系统，带有更强烈的国家拟制色彩，其权利边界也更少依据自然特性而更多依据武断规定（比如70年期限）； 4）因为（3），即权利缺乏可自我实现的天然边界，因而对知识产权的入侵性质上完全不同于对住宅的入侵，类比是不恰当的，实际上，知识产权的明确过程，就是一个不断入侵-诉讼-拟制的过程，每一次信息的复制传播技术变革时，这种过程就会大规模重复一遍； 5）数字千年法案在数字化知识产权保障上，确立了一条原则：保护以主动主张为前提，不主张不保护（物权不存在这个问题，是因为物权通常是自动主张的），谷歌图书的做法是对此原则的运用； 6）同样由于技术上的非排他性，增加一个使用者并不影响其他使用者的效用，而其复制品的边际成本可以低至近于零，因而产权保护的意义仅在于对创造者的激励，而物权保护的意义则更多，包括对当前使用者的用益权保障，所以，当绝版图书事实上不能给版权人带来收益，因而保护的激励作用不复存在时，默认条款是一个好的安排，它增加而非减少了创造者激励； 7）即便我们接受用住宅做类比，如果你名下的某栋房屋荒置了若干年，杂草丛生，有人撬门住了进去，而且还对后来者收租，但你一旦出现并主张权利，他立刻同意搬出，并将已收租金的70%交给你，这种情况下，你认为你能打赢侵权官司吗？即便打赢，你能比这70%得到更多吗？

李敖之的问题，我的解读是：如果科学告诉我们某些行为会破坏环境，因而为立法限制这些行为提供法理基础，那么，如果科学告诉我们人口过多会有类似结果，为何不能立法实行计划生育？ 首先要澄清，破坏环境的行为之所以需要受到限制，是因为对环境的破坏就是对他人生存条件的破坏，这里的关键是：一些人的行为伤害到了其他一些人的利益，如果某人去破坏一个遥远星球上的环境，法律大概不会阻止。 一旦涉及到行为加害于他人的情况，这就成了权利问题：一个人，在何种情境下，可以做什么？或者反过来：一个人，可以在何种情境下，合法的阻止他人的某些行为？ 对于权利，如果再加上一条：一个人，可以在某种情境下合法的阻止他人的某些行为，他是否可以在收取对价之后解除这一限制？如果可以，这种权利就是财产权，简称产权。 这样，环境问题的要害在于权利或者产权的缺失，而环境保护法实际上就是在拟制一种新型的财产权，而科学在其中的作用是：为这种拟制提供证据，证明某些行为的确会加害于他人。具体而言，如同其他产权，关于环境的产权可有两种类型：合法的加害权，合法的免于受害权。 在我看来，一部好的环境法，应为界定这些产权提供原则，而不是简单的禁止某些行为。而这样的良法，通常不会来自行政和立法部门，而是来自诉讼、作证和裁决过程。 再看计划生育，任何人生下孩子这一行为本身，不会对他人构成伤害（除非她闯入别人家里去生，而这只是简单的民事侵权）；你大概想说：多一个孩子，这世界就多一张嘴，要多消耗一份资源。然而，如果所有财产权得到有效保护，这些成本全部会落到生育者自己头上，如果有慈善者愿意代为抚养，那也是他自愿，不构成侵权，只有在一个福利社会中，这些成本才会被迫由纳税人分担，所以，只有福利制度，才会将个人生育行为与侵犯他人利益这两者联系在一起，而福利制度，正是我反对的。 不仅是生育问题，福利制度会把大量原本属于纯粹个人选择的事情变成公共问题，比如：该给孩子教什么？不该教什么？学校里该不该提到上帝？该不该讲进化论？什么病该花大钱抢救？什么病该放弃？退休年龄该是多少？ 正是个人选择的公共化，制造了大量不必要的价值观冲突和伦理困境，生育问题只是其中之一。

（按：我讨厌三位数，但不幸已背上了十进制的历史包袱，只好决定采用“10/36交替混合进位制”这一怪胎了，好在进化史上有很多怪胎，多一个不算多，哈哈！） 美国枪声再起 辉格 2009年4月8日 上周美国接连发生多起公共场所重大枪击案，纽约州宾厄姆顿一个移民援助中心的枪案造成14死4伤，是2007年弗吉尼亚理工大学巨案之后的美国最大枪击案；就在五天之前，北卡罗来纳迦太基镇一所养老院的枪案造成8死3伤；3月21日在加州奥克兰、4月5日在宾夕法尼亚匹兹堡，分别发生蓄意攻击警察案，多名警察被射杀；近几个月来，美国还发生多起男性家长杀死全部家庭成员后自杀的惨案；所有这些案件有一个共同点：它们的杀人工具都是枪；这很容易再次引起人们对美国普遍持枪现象的关注，以及对它与谋杀率高企之间关系的思考。 美国人对自由持枪权利的执着是出了名的，这与它的殖民拓荒历史有密切关系，与欧亚旧大陆国家相比，拥有类似殖民历史的拉美和南非对私人持枪都比较宽容；澳大利亚和新西兰过去也是如此，只是近年来有所收紧，这可能是因为澳新的政治风气受英国影响始终很大，而英国的枪支管制是发达国家中最严厉的。对于人身、财产和公民权利的保护，欧美有着共同的价值传统，但在保护的实施上，欧洲人更期待政府的作用，而美国人更相信个人和社区的自卫能力，尤其在远离行政中心的农村和小城镇，这一传统更加浓厚。 每次恶性枪击案都会引起舆论对持枪问题的关注和强化枪支管制的呼声，许多人认为，正是枪支泛滥导致了美国暴力犯罪和谋杀案的发生率远高于其他发达国家。美国有2.4亿私人枪支，1/4成年人拥有枪支，半数以上人生活在有枪家庭，每年3万多人死于枪下，同时，美国杀人案发生率为每10万人5.6起，约三倍于英国；这些经常被引用的数字的确比较惊人，然而同时需要注意的几个事实是：每年死于枪下的3万多人中，约57%是自杀，约3%是执行公务或正当防卫时的合法射杀；美国凶杀率的确比欧洲发达国家高许多，但总的暴力犯罪率却大致相同，相比之下，针对财产的暴力犯罪（偷盗、拦路抢劫、入室行窃和抢劫等）发生率，美国比欧洲低得多。 对于自由持枪与凶杀案发生率之间关系的直觉判断，未必靠得住；刑事学家加里·克莱克用统计模型分析了枪支与他杀之间的关系，发现两者之间并没有显著的相关性。拿美国的数字与欧洲相比，忽略了文化、种族和地理差异；实际上，与欧洲限枪国家最恰当的对照国家是瑞士，瑞士是全世界持枪率最高的国家，在瑞士，不仅私人可以合法持枪，作为一个全民皆兵的国家，政府还规定成年人必须拥有至少一支自动步枪；然而瑞士却以低犯罪率著称，凶杀案发率也很低。另一个类似的国家是以色列，也是全民皆兵，人人有枪，但犯罪和凶杀率都远低于美国。 美国的高犯罪率看来更多的归因于其种族复杂性和移民国家特性，这一点，可以从凶杀案的地理分布可以看出；美国的凶杀案绝大部分发生在纽约、芝加哥、新奥尔良、巴尔的摩等种族混杂的大城市，和新墨西哥、佛罗里达和得克萨斯等拥有大量新移民的边境州；讽刺的是，高犯罪率的大城市恰恰是枪支管制最严格的，而管制宽松的中西部地区的凶杀率却与欧洲持平，甚至更低。相比之下，同为移民和多种族国家的南非、巴西、墨西哥、哥伦比亚，凶杀率都比美国高一个数量级。 移民社会所特有的融入障碍、文化排斥、和新来者与当地居民之间经济状况的强烈反差，都是酝酿犯罪的温床，美国的高犯罪率和高凶杀率看来是这一背景的结果，而不是自由持枪所导致；相反，不利的安全条件提高了美国人持枪自卫的需要；在一个恶劣的冲突环境下，枪支可以帮助弱者弥补体能劣势，从而威慑潜在的施害者；主张自由持枪者认为，禁枪或者严厉的枪支管制，只能削弱守法公民的自卫能力，却很少能限制罪犯，因为良民会为避免触犯法律而放弃枪支，而歹徒原本连杀人抢劫都无所顾忌，根本不会担心触犯禁枪法，而事实上即使在禁枪最严厉的国家，罪犯们总是能设法获得枪支。 这一主张也得到了耶鲁法学教授约翰·洛特的研究结果的支持，他通过对大量犯罪数据的分析，发现枪支管制的严厉程度，与犯罪者使用枪支加害守法公民的可能性之间，存在一定的正相关。实际上，如果我们留意近年来众多枪击案的发生场合，也可以领悟到这一点。最近两桩枪击案发生在移民中心和养老院，而发生枪击案最多的地方是校园，这些场所的共同点是：那里的人都是缺乏防卫能力的弱者，他们面临攻击毫无反抗能力，只能听凭屠戮。校园是美国禁枪最严格的场所，学校对持枪行为普遍实行“零容忍”政策，一旦发现立即开除，所以无论教师、校工和学生，都不敢带枪进学校——除了那些孤注一掷的亡命歹徒。 校园面对暴徒的脆弱地位，已经引起一些学校和教师的担忧，2007年俄勒冈州女教师卡茨不顾校区禁令，坚持带枪上班，虽然她后来输掉了官司，但同样的努力在得克萨斯一个校区却取得了成功，去年8月，休斯敦郊区的哈罗德学区允许教师佩枪上班，该决定并且得到了州长里克·巴里的支持。的确，校园严厉的禁枪规定和它们并不严密的出入检查和安全保卫，是极不协调的，这两者结合在一起导致了最坏的结果：把师生变成了脆弱的羔羊，暴露在亡命歹徒的威胁之下。

禁枪法很少能阻止歹徒获得枪支，却剥夺了良民的防御手段，对于歹徒和黑手党，犯罪是他们的职业，多触犯一条禁枪法不会给他们增加多少风险，而良民则只好乖乖弃枪。据《华尔街日报》的报道，在孟买，枪支管制之严，居然连车站的警察和大酒店的保安都没有配枪，结果区区10名枪手横行孟买如入无人之境，历时60多小时，攻击了至少8个地点：

他们在车站基本没有遇到任何抵抗，尽管车站通常布置有数十名警察。8号站台旁的咖啡店老板维尔(Ram Vir)称，匪徒在光天化日之下杀人，而警察却逃之夭夭。孟买地区的铁路警察部门负责人西德胡(B.S. Sidhu)称，虽然某些警员试图还击，但他的手下人起不到太大作用。火车站布置的大部分警察要么不携带武器，或者只携带警棍，在全印度都是如此。……

晚上9点45左右时，两名身材纤瘦、年龄在25岁左右的枪手跳出三叉戟酒店入口处的环形车道，向保安和两名酒店服务生射击。据该酒店董事长奥巴罗(P.R.S. Oberoi)介绍，酒店有金属探测仪，但由于在印度很难获得政府发放的持枪许可证，因此没有保安携带武器。……

此时在孟买上城区，两名之前袭击了火车站的恐怖分子（据官方说，两名持枪者袭击孟买火车站的情形被车站的监控录像拍摄了下来）赶到了附近的Cama妇女儿童医院，打死门口的两名没有武器的警卫并跑上楼梯。当时，发生恐怖袭击的消息已在这一带传播开来。……

（按：在继续讨论林权和地权问题之前，提供一点我关于所有权的思想背景，另一篇已经贴过：<钓鱼的故事：所有权的另一种解读>） 普通法原则的绝佳注脚——《资本的秘密》读后 辉格 2007年12月26日 清晰的财产权是自由市场的基础，这已经是老生常谈了。但是产权如何得以明晰？经济学家好像不大关心，大概他们认为这是法学家的事情。 德·索托（Hernando de Soto）认为，清晰的产权要求法律在认定权利时，遵循全局一致的原则，否则权利的相关交易人将被迫为每一次交易而陷入纷繁多样的地方性规则的迷宫，如此带来的巨大交易费用将产权的流动性局限在熟人圈子中，因而极大限制了产权潜在价值的发现。 为了更好的理解问题所在，还是让我们回到问题的起点：究竟什么是产权？怎么样的产权才算是清晰的？ 财产权是权利的一种，其区别于其他权利的关键特征是可交易性，或称为流动性，即通过交易从一人向另一人转移的可能性。 权利非常古老。动物会用尿液和体味来划定各自的领地并懂得相互尊重；丈夫可以合法的排除妻子与他人的性接触；父母可以支配未成年孩子的行为甚至他们的婚姻；儿子有望继承父亲的地位和权力；师傅有权要求徒弟给他干活。 这些古老权利的共同特征是：它们都是依赖于身份的，其背后的法则是：“我是XX，我在这里，所以我有权XXX”。 基于身份的权利是难以转移和让渡的，权利对身份的依赖越严重，权利就越难以转让，或者说流动性越差，离现代意义上的财产权也就越远。 封建时代的大部分权利都严重依赖于身份，尤其是关于不动产的权利。一位诺曼男爵在国王的地产核查官要求其出示土地所有权凭证时，从墙上取下一把生锈的剑，答到：我的父亲当初拿着这把剑跟随老威廉从诺曼底来到这里，现在你问我凭什么拥有这块土地，这就是凭证。 很清楚，那时候的人们知道如何捍卫自己的权利，但这种权利显然不同于现代财产权。试想，如果面对地产核查官的是一位移居而来、用金钱向那位男爵换取了那块土地的农民，他很可能就没那么幸运。 在现代法治建立之前，人们为了捍卫自己的不动产权利，必须亲自居住在土地上面，随时应付对权利的各种挑战，用剑、锄头和猎枪来自卫。那时候，很少有商业性的土地转让，因为其结果得不到承认和保护，不动产转移只能随身份转变而进行——封赠、婚姻、过继、死亡、绝嗣等等。 像今天这样凭一纸契约、一张股票，你就能买卖远在芝加哥的大宗货物和纽约的跨国公司权益，这在古代是无法想像的，那时候，你必须亲临现场，亲身捍卫你的权利，离开土地很可能意味着丧失权利。这一点在诺曼时代英法长期战争中表现的十分明显，诺曼贵族（包括国王）大多在诺曼底和英格兰都拥有封地，这迫使他们必须频繁地在海峡两岸来回奔波，不如此就随时可能失去土地。 独立于身份的、摆脱了地方性惯例和人际关系的复杂性、因而无须主人现场亲身维护的、可自由交易的财产权是晚近出现的事物，它是法律现代化进程——或者用德·索托可能会更喜欢的名词：“资本主义革命”——的结果。 一些政治学家指出，现代化过程在早期表现为王权的扩张，从中世纪封建私权网络中建立起现代民族国家的所谓“主权”。从司法角度看，这也是全国性司法体系取代封建个人契约关系和地方习惯法的过程，在此过程中，封建契约或者被打破，或者失去了原本的身份依附特征，不动产交易的有效性被确认，现代财产权制度随着一次次交易转手得到确认而逐渐浮现，最终新兴商业新贵的权势、地位和他们带来的新规则逐渐压倒和改造了旧规则，绝大部分土地最终被卷入新的财产权规则体系下。 在德·索托看来，这一过程中的关键问题是要把各种地方性规则和不成文习俗纳入全局一致的、成文的规则体系中。他指出，在成功解决了这一问题的西欧和北美国家，资本主义得到了发展，而其他地区没能解决这个问题。而我则宁愿将这一反差看作两种法律传统面对规则体系的冲突所作出的不同反应。 查士丁尼或韩非子的信徒们，基于他们对法律本质的理解，将自然而然地把建立统一规则体系的任务，解读为将上帝之法推行或恩赐到迄今王化尚未推及的蛮荒之地；德·索托指出，凡是循此方式试图将一套规则强加于保有各自传统的地方的努力，结果不是规则和秩序的扩展，而是将大部分社会活动置于非法状态，将大部分经济“地下化”，将权利状态变得暧昧不明和不可预期。 接着，德·索托描述了美国所走过的不同道路，得益于开放而善于妥协的政治传统，和从英国继承的司法传统，美国人在每一次面临全局性规则与地方传统和自发规则发生冲突时，总能找到一种妥协方案，既尊重地方的实际权利状态，又能将其纳入全局规则体系，从占地法，优先权法，矿权法，到宅地法，见证了这段历史。 如果我们追溯这一政治和司法传统，不难发现，这正是普通法传统的精神所在，具体表现为以下三个方面： 1）在程序法上谋求统一，在实体法上尊重现状 早在征服者威廉进行“末日审判”土地普查时，就体现了尊重权利现状的精神，诺曼征服在财产权上并非一次彻底推倒重来的革命，除了战争中被杀的原上层贵族的封地被诺曼贵族继承之外，在郡、庄园、市镇等层面上的地方权利得到承认和保护。 亨利二世之前的几代诺曼国王，时常发出一些直接干预权利分配的令状（我称之为“实体性令状”），但他们逐渐意识到，让自己卷入具体的产权纠纷并不明智，于是到亨利二世朝，处理土地产权纠纷的令状就演变成诸如：“某甲诉称某乙侵占其某某土地，现责成该郡守将某乙带到我的法官跟前，令其停止侵占，除非他能找到N位当地骑士来证明……”，很明显，令状的作用由干预权利分配变成了规定并发起诉讼程序。 当初英格兰巡回法官们坐马车巡视全国时，虽然也怀抱建立罗马式秩序的理想，但他们缺少罗马皇帝的铁腕，事实让他们意识到试图消灭地方传统是徒劳无益的，有了这一认识，有了妥协，人类最伟大的法律传统由此诞生，地方的传统和实体性规则得到尊重，地方性规则所导致的权利状态得到承认。 2）陪审制 陪审制是使上述普通法原则得以实现的绝佳制度基础，来自国王的法官确保诉讼按统一的司法程序进行，而把诉讼的实体部分交给来自当地的陪审团。今天，陪审团的功能是证据判别和事实认定，而早期陪审团的功能更多，有时作为提供事实证据的证人，有时则作为乡绅向法官阐释当地习俗和规则（作用类似于现代的专业证人）。 在美国的土地实际占有人捍卫其权利时，陪审制曾发挥了巨大作用。法官常常会听到这样的宣称：“在这里，你别想找到一个会反对我主张的陪审员！”。用德·索托的话来说，陪审团正是那些听得懂狗叫的人，因为他们每天都在闻着那些圈定领地的尿液的气味。 3）举证责任上的保守原则 从亨利二世开始设计的一系列格式令状体现了一个原则：改变现状者负有全部举证责任。我称之为保守原则。这对维持权利状态的稳定性十分关键。比如，某甲在一块土地上耕种并盖房居住多年，他人若要主张与此相冲突的权利，就必须证明他先前曾获得此权利，并且（这很关键）：他在过去若干年有效行使了这一权利，或者至少通过诉讼在不断主张这些权利。

钓鱼的故事：所有权的另一种解读 作者：辉格 2005年9月15日 1. 故事与定义 对于“所有权”这个概念的定义，通常包含某人（所有人）对一种资源进行处置、获取其收益、转让、继承等等权利，所有这些，都是从所有人对资源能做什么这个角度来说的。这些当然是很有用的，但是我发现，如果我们从另一个角度来考虑，或许能更好的描述所有权，使这个概念能对事实作出更贴切的指称，因而具有更好的解释力。 所有权，与其说是所有人运用资源的权利，不如说是他阻止他人使用资源的权利。因而，仅仅站在所有人自身的角度，是难以认清所有权的含义的，相反，这一含义更容易被试图使用该资源的人所识别。从这个角度，我们可以给出这样一个定义：所有权就是，不拥有它的人（们），为以各种方式使用有关资源，而必须排除的各种人为障碍的集合。 对一种资源，可以有很多使用方式，每种使用方式可能遇到不同的人为障碍，而每一种人为障碍可能由不同的人实施，所有这些障碍的集合就是该资源的所有权，所有这些实施障碍的人的集合就是该资源的所有人。 比如我去湖边钓鱼，路上要穿过一片沼泽地，这当然是一种障碍，但这是不是人为障碍，所以它并没有让我感觉到所有权的存在。 如果不幸这个湖恰好处在中世纪西欧的某个森林边上，就可能会有一个家伙举着把斧头跳出来告诉说：我是国王的守林人，这是国王的湖，不许在这里钓鱼！我只好打消了钓鱼的念头，但又不甘心白跑一趟，所以就问守林人：游个泳总可以吧？他白了白眼说道：随便，淹死不管！ 当然现在没有国王，我可以安心地在家乡的湖里（比如说太湖吧）钓鱼了，但是有一天，我把钓鱼杆换成了渔网来到湖边，正要把网撒出去时，听到有人大喝一声，“小子，住手！”，一问，原来是附近的渔民，七八个围上来，看架式要把我扔湖里去，说是我们十八代都在这里捕鱼为生，你小子竟想抢我们饭碗。 次日，我只好把渔网又换成了鱼杆。正当我回味着前日发生的事情时，鱼线一抖，往上一拉，一条色彩斑斓的大鱼，好漂亮，我赶紧喊边上的钓友过来看。这时，有只手在我肩上一拍，回头，一个拎公文包带红臂章的家伙向我举起工作证：环保局的。说：这是胭脂鱼，二级保护动物，罚款五百，没收渔具。 不必再延长这个乏味的故事了，尽管我在湖边还有很多事可做，比如我可能想在那里搭个小屋存放我的渔具，或者摆个冷饮摊顺便赚点外快，甚至某天发现湖里冒泡想钻个洞看看下面有没有天然气，总之，我猜你已经明白我的意思了。 在这个故事里，涉及的资源是一个湖（和岸边的土地），我试图利用它来做不同的事情：游泳、垂钓、捕捞、搭小屋、摆冷饮摊、挖天然气，等等。那么，这个湖的所有权是谁的？国王的？渔民的？环保局的？阻止我搭小屋的太湖村的？阻止我挖天然气的县国土局的？从通常的角度可能比较难回答这个问题，但是按我的定义，答案是清楚的：它属于阻碍我做上述事情的那些人，他们分别拥有其所有权中的不同部分。当然，有个条件，他们施加的障碍受到习俗和法律的支持，因而是我可以合理预期的障碍。（除非特别指出，本文其他地方也隐含此条件） 对于一项资源，如果任何人以任何方式使用它都不存在人为障碍，那么它就是非经济品；如果对别人有障碍，而对你没有，那表明，你拥有它的全部所有权；如果对你有障碍但比别人少，那表明，你拥有它的部分所有权。 比如，你所在城市有个公园，门票外地人10元，本地人5元，这就表明你对这个公园拥有部分所有权。你可以将这个所有权出租：用你的身份证买票再加价转卖给外地人。再如，你买了包香烟，你会说，你拥有了这包香烟的所有权，但注意，这只是一种近似的说法，当你坐在歌剧院里想把它点着时，你就遇到了障碍，就会感觉到其实你并未完全拥有它。当然，这种情况下，你也可以解释为你并未完整拥有歌剧院里的空气。是的，两种解释都没错，所以按我的思路，在对所有权的描述中，核心概念并不是“物”而是“行为”，这样，我们可以把“资源”概念从对所有权的定义中剔除，简化为：所有权就是，不拥有它的人（们），为在特定场合实施某种行为时必须排除的各种人为障碍的集合。或者反过来：所有权就是某些人在特定场合阻止他人实施某种行为的权利。 这样定义所有权另一个好处是，我们不必再费心区分不动产、动产、专利权、商标权等等不同所有权形式的概念差别，因为这些形式都是对行为的某种限制。 2. 排除障碍的方式 对于不拥有或仅仅部分拥有所有权的人，要使用资源就得克服障碍，这需要付出费用，但是使用人付出的费用不一定就变成所有人的收入；按克服障碍的不同方式，费用的支付方式也不同，大致有三种： 1）购买：向施加障碍的人（所有者）直接支付（以现金或收益分成的方式），换取其撤销障碍，所支付的就是租金。 2）侵犯：向第三方支付，由后者强行消除障碍。第三方可以是自己，但性质是一样的，都需要承担成本。 3）贿赂：向所有者的代理人支付，换取其在所有人不知情的情况下撤销障碍。贿赂实际上也是一种侵犯，只不过形式比较特殊，并且成本结构不同。 只要租金高于实施侵犯和贿赂的成本，其差额就可能成为侵犯和贿赂的动机，这两种排除障碍的方式，我称作机会主义方式，因为它们所产生的结果常常得不到法律认可，从而使事情变得不可预期。众所周知，机会主义是经济的大敌，人们谋求改进的努力多半依赖于结果的可预期性。其次，购买是一种自愿交易，只要是交易，就表明双方都有非负的纯收益，即导致帕累托改进；但是侵犯和贿赂则不能证明为帕累托改进，比如你想在太湖边上盖房，太湖村为此索价1000元，这表明该村认为你的盖房行为给他们带来的损失小于或等于1000元，但你没有付这笔钱，而是花了500元雇佣打手强行盖房，这样就给太湖村带来了负的纯收益，而只要任何一方存在负的纯收益，就不是帕累托改进。 基于上述理由，经济学家提出，要明确所有权。按照我的理解，所谓明确所有权，意在导致这样一种状态：当某人要做某件事情而遇到非自然障碍时，他能够明确地知道，是谁实施了这种障碍，并使他相信，直接向后者支付租金是消除这种障碍的最便宜和最有效的方法。这样，侵犯和贿赂的预期成本将高于购买，从而遏制了机会主义行为，并确保每一项改变为帕累托改进。 3. 所有权与交易费用 张五常教授曾警告说，中国的私有化要快，否则可能堕入印度模式，他对印度模式的描述是这样的：在那里管制无处不在，普遍的管制导致普遍的腐败，官员受贿不仅普遍而且成了惯例，甚至规定好星期一三五谁受贿，二四六谁受贿。很遗憾，这一说法非常容易导致误解。我对印度的情况了解不多，但是印度的贿赂行为如若果真像张教授所描述的那样已经成为固定的惯例，那就表明那里的所有权是明确的，受贿一旦成为惯例就不是受贿了。贿赂行为的坏处不在行为本身，如果我们能明确地知道为了做成某件事需要向谁行贿，而且一旦做成后结果不会被推翻，这就表明此人拥有相关的所有权。 在中国，我们知道，虽然受贿是普遍的，但远非明确和确定的，对于不熟悉官场奥妙的人，要办成一件事情该向哪些人行贿、该送多少钱，远不是一目了然的，我们也看不到哪个官员张榜公布他能批哪些条子，什么条子多少钱，这样就给办事者带来很大麻烦，为此承担大量交易费用，而一旦东窗事发结果还要被推翻，我把这种情况称为所有权不明确，一旦这些明确了，所有权就确立了。换句话说，雁过拔毛并不可怕，可怕的是大雁不知道一路上有哪些人、什么时候、在哪里、要拔它几根毛，如果这些是可以稳定预期的，大雁自然会在开始他的旅途之前，去跟这些人去谈判达成一个有效率的均衡结果，如果我理解的对，这就是科斯定理要说的意思。 我猜想，对于假定中的所谓印度模式，真正需要担心的不是所有权不明确，而是所有权结构过于复杂。所谓复杂，是指这样一种事态：为实施一种常见行为所需要排除的各种障碍，由许多不同的人分别施加，因而使租金谈判过程变得过于复杂和昂贵。由于各种所有权有其不同的历史背景，因而以其独特的方式为不同的人所拥有。比如国王把一块新征服的土地分给他的伯爵，但为了保证自己的狩猎和巡游活动，他为自己保留了森林湖泊的使用权和道路通行权；伯爵又把把其中几块租给了自由民，经过几代人的续租，自由民逐渐拥有了一块土地的永佃权——即只要他按时交租永远保有承租权，但是这种承租权也是有限制的，比如显著不能改变其用途，发现的矿产归领主所有等等；对于相邻几块土地上的河流，邻近的几家佃户可能达成了一种用水安排，如此等等。所以当几百年后，一个房地产开发商想买下这块土地进行开发时，可能发现，他必须与很多形形色色的人打交道，以便排除各种障碍：换取佃户放弃承租权，获得领主许可，与邻居们商量用水安排，说服村民允许他排放废气，请求国王批准他排干一片沼泽地，与本教区的主教商议修建教堂和牧师的聘任权问题，等等。 显然，对于一种新的产业模式来说，在旧有的生产方式下形成的所有权结构会显得过于复杂，带来庞大的交易费用，这是个古老的问题。但实际上我们不必为此担心，更不能以此为理由去破坏已经明确的所有权，只要权利是明确的，竞争是充分的，我们可以相信，市场会自己发展出新的所有权结构来适应新的产业模式，而历史也正是这样发展过来的。最初，交易的确显得过于复杂，但这种繁杂工作很快催生会出一个专业律师群体或者中间商，专门去处理这些事务，他们在工作中逐渐寻找、设计出各种面向最终使用者的一揽子交易合约。随着新的产业模式成为主流，经过若干次交易转手，旧有的障碍渐渐被新的方式所代替，资源被重新组织到新的所有权结构之下，那些旧的权利或许还会存在，但常常只是隐藏那些在不为人注意的、已经被视为套话的合约标准条款中。 4. 国有资产 已经有很多经济学家指出了国有资产所带来的无效率，并认为这种无效率是因为所有权的不明确。按我的定义，这意味着，当某人试图使用这些资源时，他不能明确的知道他所必须排除的障碍由哪些人所施加，以及如何才能让他解除这些障碍。这种情况当然是普遍存在的，也是重要的。但是我认为这不是国有资产最致命的问题，如果行政机构有足够的效率，有可能把使用国有资产的审批手续和步骤规定和执行得十分细致而且清晰，从而符合我对明确的所有权的定义。在我看来，国有资产与私人财产最重要的区别在于：对国有资产所涉及的资源施加障碍的人，被禁止为解除障碍而收取租金。正是这一点，构成了对采用机会主义方式进行不合法求租／寻租活动的巨大诱惑。 当施加障碍者——即所有权人——可以合法地获取租金时，根据科斯定理，资源将被出价最高者使用，即经济学所认为最有效率的使用，但是当所有权人必须以机会主义方式进行寻租时，则在两个方面导致无效率： 1）因为寻租必须私下进行，不能形成公开市场，导致巨大的交易费用； 2）私下寻租的不合法性带来的风险，使安全性成为比价格更重要的因素，因而不能保证资源转到出价最高者手中，从而导致资源的无效率使用。 5. 政府管制 从我对所有权的定义，很自然看出，所有权就是一种合法的私人管制。因而，任何对先前已得到法律认可的私人行为施加新的政府管制，就是部分或全部剥夺私人财产。比如，禁止在公共场所抽烟的法律，对于原先可以随处抽烟的人，就被剥夺了部分财产权，但是对于他在此之后所买的香烟，则不存在剥夺问题，因为那时候香烟的所有权结构已经改变了。 所以，政府管制实际上就是政府把私人财产权部分转移到政府控制之下变成国有资产，而根据上面的分析，国有资产将导致无效率。 当然，我并不是反对所有政府管制，有些行为障碍必须由政府实施，比如对他人人身伤害的障碍（按我的定义，这也是一种所有权），最终只能由政府的暴力机器来实施。