含有〈权利〉标签的文章(54)

给罗斯巴德主义者出道题

罗斯巴德财产权理论的基础,是物理空间的天然排他性,即两个人不可能在同一时刻占有同一块空间,所有关于财产性和非财产性权利的规则,皆由此推导演绎出来。

且不论所谓的“推导”是否成立——依我看是谈不上什么逻辑的,充满了自说自话的跳跃——他使用的“权利”和“财产”等词汇,实际上很难与任何现实世界正在起作用的规则系统联系起来,如果你试图用它们来描述法律,那就不得不把现有的法律全都扔进垃圾堆。

比如知识产权,由于信息不像有形物体那样具有空间排他性,从罗斯巴德的理论基础是推(more...)

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罗斯巴德财产权理论的基础,是物理空间的天然排他性,即两个人不可能在同一时刻占有同一块空间,所有关于财产性和非财产性权利的规则,皆由此推导演绎出来。 且不论所谓的“推导”是否成立——依我看是谈不上什么逻辑的,充满了自说自话的跳跃——他使用的“权利”和“财产”等词汇,实际上很难与任何现实世界正在起作用的规则系统联系起来,如果你试图用它们来描述法律,那就不得不把现有的法律全都扔进垃圾堆。 比如知识产权,由于信息不像有形物体那样具有空间排他性,从罗斯巴德的理论基础是推导不出知识产权的合理性的,所以罗斯巴德主义者恐怕不得不主张废除诸如专利权/著作权/肖像权/隐私权等一切以信息为基础的权利。 不得不放弃知识产权,未必对罗斯巴德追随者构成什么障碍,毕竟,放弃了天也塌不下来嘛,所以我只好想一个更要命一点的例子: 假设有一块无主地,上面有一条自发形成的道路,随着道路日益繁忙,错身而过的机会越来越多,人们逐渐养成了靠右行走的习惯,且从来都相安无事;某日,甲与乙驾马车相对而行,甲靠右行驶,乙靠左行驶,甲乙始终不减速也不变道,最后双方的马都撞死了。 请问:乙是否对甲构成侵权?如果是,甲的什么权利被侵犯了?从罗斯巴德理论如何推导出该权利? 我想来想去,除了“保护合理预期”原则,没有别的理论能推导出甲的权利。
民法保险 v0.2

去年,我意淫了一个民法保险方案,给有志于无政府主义事业的朋友(如果有的话)作参考;昨天午饭时,看着电视等上菜,又想起这事儿,我发现,另一个版本或许在商业上更为可行,也更兼容于现存各种制度环境,新版本是这样的:

1)民法保险公司作为保险人出售民法保险;

2)保险合约规定了承保的民事权利清单和判定侵权事实的仲裁机构名单;

3)保险合约包含一项补偿追索权让渡条款:被保险人承诺,当其受保权利在合约期内遭受侵犯,其因此而可能从他人(即除保险人之外)获得的一切补偿,皆让予保险人,并授予其为获得这些补偿所需的民事代理权;

4)保险合约包含一项(more...)

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去年,我意淫了一个民法保险方案,给有志于无政府主义事业的朋友(如果有的话)作参考;昨天午饭时,看着电视等上菜,又想起这事儿,我发现,另一个版本或许在商业上更为可行,也更兼容于现存各种制度环境,新版本是这样的: 1)民法保险公司作为保险人出售民法保险; 2)保险合约规定了承保的民事权利清单和判定侵权事实的仲裁机构名单; 3)保险合约包含一项补偿追索权让渡条款:被保险人承诺,当其受保权利在合约期内遭受侵犯,其因此而可能从他人(即除保险人之外)获得的一切补偿,皆让予保险人,并授予其为获得这些补偿所需的民事代理权; 4)保险合约包含一项承担民事责任条款:被保险人承诺,当他在一桩民事侵权案件中,被由(2)所规定的仲裁机构判定侵犯了其它被保险人由民法保险合约(见7)所承保的民事权利,他将履行判决所要求的赔偿责任;该条款可以作为一个选项,未必包含于每份保险合约。 5)当被保险人认为其受保权利遭受侵犯时,向保险人提出索赔; 6)保险人的理赔员审查索赔要求后,若无异议,当即赔付,否则,将案件转交指定仲裁机构,保险人按后者的判决结果决定是否赔付和赔付金额; 7)各民法保险公司之间可以签订相互承认对方保险合约的协议,在协议公司之间,(4)所规定的承担民事责任承诺将覆盖各自所签订的民事保险合约。 v0.2有几个优点: 1)它兼容于法治良好的有政府社会,只是为打不起官司的人提供了一种省心省力的选择,而通过集中处理大批案件,可降低成本,特别是当客户群扩大时,许多案件在内部即可搞定,无须提交到官方法庭; 2)它兼容于法治落后的有政府社会,比如印度,法治条件较差,不是当局没有改进法治的意愿,而是腐败低效的司法系统受许多文化因素局限,一时难以改进,他们可能会容忍此类公司存在; 3)它兼容于法治缺失的有政府社会,由于它的管辖权是基于契约的,因而只要存在证据提交和赔偿支付的通道,便可提供离岸服务; 4)它兼容于的无政府社会,比如许多部落地区,在那里,民法保险公司或许需要一点自卫力量来抵御其它武力的侵犯。 5)由于管辖权既不是属地的,也不是属人的,而是基于契约的,因而它不具有天然的排他性,是充分竞争的,因而也是更容易进化的。
法律中的价值与事实

那天与冯克利老师/薛兆丰前辈/zhangiii吃饭时,兆丰谈到了人权观念的演变问题(这也是他次日演讲的主题之一),我听着听着,念头一闪,意识到我的权利观所面临的接受障碍在哪里了。

在最近的一系列文章里,我阐明了我对如何认定“某项权利是否存在”所持的判断原则,在随后的讨论中引出了一个问题:关于“某项权利的存在与否”的命题,究竟是一个实然命题,还是应然命题?

即,当我说“我有权(利)这么这么做”时,究竟是在表达一个价值主张,还是在陈述一个事实判断?

的确存在两种相互排斥的看法,那些使用“天赋权利”或“普世权利”之类概念的人,似乎就是把权利视为价值主张的,比如,个人选择配偶的权利(俗称婚姻自由),认为这是一项天赋权利的人,会无视现实状态而确认该权利的普遍存在,他会说:“每位阿富汗妇女都拥有“将配偶选择机会保留到成年并由她自己做出选择”的权利”,无论实际上有多少阿富汗妇女真的有机会做出这样的选择;显然,这样的权利判断不是事实判断。

相反,按照我所持有的认定原则,我会说:依我对阿富汗现实的观察,我发现,阿富汗妇女不拥有选择配偶的权利;显然,这是一个事实判断,与我的价值观无关。< (more...)

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那天与冯克利老师/薛兆丰前辈/zhangiii吃饭时,兆丰谈到了人权观念的演变问题(这也是他次日演讲的主题之一),我听着听着,念头一闪,意识到我的权利观所面临的接受障碍在哪里了。 在最近的一系列文章里,我阐明了我对如何认定“某项权利是否存在”所持的判断原则,在随后的讨论中引出了一个问题:关于“某项权利的存在与否”的命题,究竟是一个实然命题,还是应然命题? 即,当我说“我有权(利)这么这么做”时,究竟是在表达一个价值主张,还是在陈述一个事实判断? 的确存在两种相互排斥的看法,那些使用“天赋权利”或“普世权利”之类概念的人,似乎就是把权利视为价值主张的,比如,个人选择配偶的权利(俗称婚姻自由),认为这是一项天赋权利的人,会无视现实状态而确认该权利的普遍存在,他会说:“每位阿富汗妇女都拥有“将配偶选择机会保留到成年并由她自己做出选择”的权利”,无论实际上有多少阿富汗妇女真的有机会做出这样的选择;显然,这样的权利判断不是事实判断。 相反,按照我所持有的认定原则,我会说:依我对阿富汗现实的观察,我发现,阿富汗妇女不拥有选择配偶的权利;显然,这是一个事实判断,与我的价值观无关。 但这样问题就来了,正如我在去年的一篇文章里所说,法律终究是一个伦理系统,即,和道德评判一样,对于具体某项行为的法律结论(比如司法判决),必定是一个价值命题,如果作为法律演绎之基础的权利都是事实判断,那么,价值又是在何处引入的呢? 上周的某个夜晚,在zhangiii友情扮演苏格拉底对我进行了三个多小时拷问之后,终于初步理清了思路。 首先,任何法律结论都是对某项行为之正当性的价值判断,即,它是对“他是否应该这么做?”这个问题的回答,该回答不可避免的体现了某种价值观。 生活中,每个人对自己和身边他人的行为,随时在做价值判断,这些判断可以是“直觉的”和“孤立的”;所谓“直觉的”是指,判断者无须接受对判断的追问,比如,我说“他不应该吃狗肉”,而无须回答“为何你认为他不应该吃狗肉”这样的问题,因为价值判断原本就是武断和先验的,无须解释。 所谓“孤立的”是指,我无须确保我的各种价值判断之间具有逻辑一致性/或标准连贯性/或现实可行性,比如,起先我说“他不应该吃狗肉”,后来我看到他孩子面黄肌瘦,又说“他不应该让孩子没肉吃”,尽管我知道他除了狗肉弄不到其他肉;再比如,某穷人欠某富人债不还,我说“这富人不应该逼债”,而在另一件事情中,我又说,“他欠债不还很无赖”。 但是,当法官/法学家/或任何依循法律体系评判行为的人(以下统称法官),不能以这种方式来做判断,否则,法律结论便与日常舆论中的道德评判没有差别了,法律也就起不到稳定预期的作用了;所以,法官必须对各种可能的司法判断以及其背后的原则和逻辑进行内在一致化,以便让被评判者最方便的预先推知:如何做才能免于被评判为不正当。 在我看来,一致化的结果,将使得法律成为一个逻辑一致因而可据以进行推导的命题系统,该系统仅在起点上保留了少数几个价值命题,而主干部分全部由事实命题所组成,而运用该系统所做出的每个司法判断,是某(几)个价值命题,和若干事实命题做逻辑运算的结果,得出的就是一个价值命题。 但对于持有不同法哲学的人来说,应在多少推理环节上保留多少价值命题,有着很大的分歧,为了清楚的展示这些分歧,需要把推理链条上的各环节仔细分解开来。一个典型的法律结论,其推理链条将由下列环节组成(实际运用中会因先例的存在而大幅简化): 1)如此这般的一套规范系统,是法律; 2)法律应该得到维护,违反它的行为是不正当的; 3)评估法律系统好坏的一般原则;(比如稳定预期原则,宽容原则,等等) 4)存在如此这般认定权利的规则;(比如时效取得规则,先来先占规则,人身权利自动取得原则,等等) 5)存在如此这般认定具体行为事实的规则;(这相当于证据法范畴,比如关于证据有效性的规则,举证责任规则等等) 6)存在如此这般的权利种类;(比如土地财产权,著作权,专营权,婚姻自主权,等) 7)此人保有此项特定权利;(比如甲拥有土地A的财产权) 8)乙的此行为侵犯了甲的此项权利; 9)乙的此行为是不正当的。 我想所有法学派别都会同意:(1)是武断给出的定义,以便让后面的话可以说下去,(2)和(3)是先验的价值判断,(8)是事实判断,(9)是价值判断;但对于从(4)到(7)的各环节,都可能存在分歧,最彻底的先验主义者会认为它们全是价值判断,而最彻底的经验主义者会认为它们全是事实判断(注意:我在这里特意使用了先验/经验这对概念,而回避了法学领域常见的自然/实证这对概念,因为后者由于历史的原因,存在着高度的语义混杂,至于这两对概念之间的关系,以后再说)。 在先验主义者看来,既然法律规则的存在与否与事实状态无关,它们就完全可以是永恒且普适的,事实状态只表明法律得以实施的程度,这样,如果自主择偶权被认定为一项权利,那么任何地方任何时候它都受法律保护,而阿富汗在此事上便处于普遍的非法状态;所以,假如一位先验主义法官被殖民当局任命为阿富汗大法官,他或许会把所有阿富汗家长的结亲行为判为非法,并且认为自己这么做是在“推行法律”。 而在一位经验主义法官看来,这么做是在破坏已有的法律,并且该看法可能得到实证研究的支持:将绝大部分人判为非法的行动,让社会更少程度上运行在法律秩序之下;也就是说,在先验主义法哲学指导下,难以在现实世界建立或推进法治。 当然,现实中两类法官的表现未必如此泾渭分明,一位法官即便持有先验主义法哲学,也可能在考虑现实可能性之后做出妥协,问题是,如何决定何时妥协?什么条件下可以妥协到什么程度?要回答这个问题,他们要么完全奉行机会主义,要么只好在他们已有的法学理论之外,另行建立一套指导法官如何进行妥协的理论,但这样一来,指导司法实践的,就是两套独立理论了,它们的内在一致性如何保证?(如果它们果真足够一致,那很可能就是一个经验主义理论)相反,经验主义法官可以用一套单一而自洽的理论来指导全部司法实践。 而另一方面,一位经验主义法官尽管认为某条法律规则的存在无关与其价值观,但同时,他可以对这条规则本身持有和表达自己的价值判断,他可以说:阿富汗妇女不拥有选择配偶的权利,然后又说:我认为她们应该拥有这样的权利;并且,在司法实践中,他可能会把这种价值取向带入进来,做出偏离既有法律的判决。 但是,如果他是一名职业素养良好的法官,他会考虑到这么做的后果,如果他预感到这种偏离并不能通过逐渐改变人们的预期而实现法律的变迁,相反却破坏了既有的法律,甚至导致大规模抗法从而破坏整个司法系统的权威,他是会小心从事的;这里关键的区别是:先验法官认为阿富汗不存在可被破坏的法律秩序,因而其推行法律的行动是没有这部分机会成本的,而经验法官则认为存在这样的秩序,因而需要小心加以维护。 不过,实际上,除了一些乌托邦派别之外,各大法学派别中似乎并没有彻底的先验主义,多数所谓先验权利都是属于人身权利范畴的,而对于财产权,似乎所有主义都持经验观点,比如某块土地,先验主义说法将是:土地A属于甲,无论甲或甲的祖先曾否占有过它,曾否在它上面居住/或耕种/或放牧,甚至曾否踏足或目睹过这块土地,但毫无疑问,它就属于他,阿门。——好像没听过任何法官说出如此荒谬可笑的话。 但关于人身安全/人身自由/婚姻/肖像/荣誉……,我们确实常听到此类说法,而且好像大家也都同意;但实际上,同样认可这些权利的法官,却未必承认先验权利观,和财产权一样,他们同样可以认为这些权利的存在是经验事实,当事实不同时,权利便不存在,比如,存在奴隶制度的社会,人身自由便是一项需要经验事实来“证实”的权利,而自由社会有两种:或者,无人有能力举证说明另一人是他的奴隶,或者,无人能举证说明:奴役权作为一个权利类别,在这个社会仍得到有效保护。 显然,按经验权利观,前一种自由状态的长期持续,就会导致后一种自由状态,在司法史上,农奴制从英格兰消失的过程,就是自由主义法官们不断增大农奴主的举证难度来完成的,这是法官将个人价值观引入司法实践的一个例子,但若换成先验主义法官,他的理论所推出的合理做法应当是直接全面废除农奴制。 经过这番澄清之后,现在我大致清楚自己在上述从最先验到最经验的光谱中处于什么位置了(当然,这是目前的位置,今后完全可能移动);首先,我认定几条基础规则用来评价法律系统的好坏(它们构成了前述之第(3)环节): 3.1)稳定预期原则:法律应最大程度上让每个人可对其行为所可能遭遇的人为障碍形成稳定预期; 3.2)宽容原则:法律应使最多可能形态的行为成为可能;一个能提供高度稳定预期的法律系统也可能是很坏的,比如某种拥有铁一般秩序的极权社会,相反,一个容纳很多种行为的法律系统也可能很坏,比如一个摩加迪沙那样失序的无政府社会(注:摩加迪沙≠索马里); 3.3)简易原则:法律应让个人从规则形成预期所需的计算尽可能简单;这意味着,如果某个社会的成员大部分是文盲,那么该社会的法律规则应符合这样的条件:文盲能理解这些规则并能从中推知哪些事不该做; 3.4)节省原则:法律系统带给各方的负担应尽可能低。 在此基础上,我预感,波斯纳范式下的法经济学研究,当能推导出第(4)和第(5)环节的诸原则,而推导过程中将引入一些关于人类和社会的事实性假定,比如社会规模/认知局限/信息条件等,因而,(4)和(5)将是一组中间价值命题,即,它们形式上是价值命题,但其中的价值是服务于(2)和(3)中的终极价值的工具价值。 比如,我说“在财产权认定上应该采用时效取得原则”,但这只是因为(经法经济学分析发现)时效取得原则有利于(3)中目标的实现,而不是其本身有何价值;但它们又不同于(6)中的事实命题,即,我并不是在说“事实上该社会中财产权的确认乃是遵循着时效取得原则”。 (6)(7)(8)都是经验的,且此类经验是高度地方性和时代性的,甚至是个案性的,需要在针对具体社会和个案的观察中辨明;大部分(7)和所有(8)需要在个案审理过程中辨明。
饭文#O6: 从摊贩胜诉看印度法治

从摊贩胜诉看印度法治
辉格
2010年10月25日

上周,印度全国摊贩联合会赢得了对新德里市政府的上诉案,印度最高法院裁定新德里市政府在英联邦运动会期间大规模驱逐街头摊贩的行动非法;实际上,在运动会开办之前的一年多时间里,联合会与市政府之间就摊贩问题进行了许多次磋商谈判,但未能达成一致;法院判决虽未能阻止大规模驱逐的发生,但它对于摊贩们的传统权利,无疑是一次有力的确认,而对于政府权力的机会主义运用,则是一次严正警告。

从报道的部分判词看,法官的意思,并不是街头任意摆摊的行为是不受限制的,而居民和行人对清洁、安静和道(more...)

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从摊贩胜诉看印度法治 辉格 2010年10月25日 上周,印度全国摊贩联合会赢得了对新德里市政府的上诉案,印度最高法院裁定新德里市政府在英联邦运动会期间大规模驱逐街头摊贩的行动非法;实际上,在运动会开办之前的一年多时间里,联合会与市政府之间就摊贩问题进行了许多次磋商谈判,但未能达成一致;法院判决虽未能阻止大规模驱逐的发生,但它对于摊贩们的传统权利,无疑是一次有力的确认,而对于政府权力的机会主义运用,则是一次严正警告。 从报道的部分判词看,法官的意思,并不是街头任意摆摊的行为是不受限制的,而居民和行人对清洁、安静和道路通畅的关切是不正当因而无须理睬的;而是说,首先,在程序法上,摆摊行为的边界应被清晰的划定,而不能被随机事件(比如一次运动会)所打破,政府应通过成文法的制定来推动行为边界的明确化,而不得用机会主义行动来扰乱这一边界;其次,在实体法上,这条边界显然不应划在让现有摊贩行当无以为继的位置上。 这一结果是令人欣慰的,连同过去发生在印度的许多类似判决,可以让我们感受到法治在印度的坚实存在;相比之下,在那些缺乏法治的国家,类似情形下我们常会看到,政府平时对街道混乱不管不顾,等到要装国际面子了,就来次大扫荡,此时权利瞬间成为草芥;不幸的是,此类行动还常被视为行政高效率和官员施政得力而获得群众拍手称快的待遇。 有些意见认为,城市街道是公共空间,市政府受托对其行使管理权,因而未获得它许可的摊贩,政府有权根据需要予以容忍或加以驱逐;然而,这种推导是出于对权利的错误理解,街道并不因它叫街道就自动成为公共空间,一个空间须被证明确在公共机构的持续有效控制之下,才能被认定为是“公共的”,否则,它便是私人空间或者无主空间。 摊贩最初对街道的占据,可能是对无主空间的进占,也可能是对公共空间的入侵,但无论何种,这一占据若能不受挑战的持续足够长的时间,它便构成了一项权利;此时,尽管摊位权利的排他性远不如私人宅院,但该空间已不再是纯粹的公共空间了;公共机构在这段漫长时间中的不主张和不作为,或者主张和作为缺乏连贯性,也未能改变事实状态,因而已经丧失了对该空间的某些控制权;此时,它若再动用强制力驱逐摊贩而不给予合理补偿,便是对既有权利的侵犯了。 摊贩的权利来自蕴藏于传统之中的正当性,如伯克所指出,长久性本身便可赋予行为以正当性,另一件同样发生在印度的事情,或许可以帮助我们理解这一点;孟买机场的扩建计划长期受阻于其周边的大量贫民窟,这些贫民窟就建在原本属于机场的土地上,自发涌入的贫民定居者未获得任何许可或支付任何价款,他们的最初建房定居行为显然是入侵,但几十年之后,这种定居状态便构成了权利。 幸运的是,他们生活在印度,机场和作为大股东的政府虽然头痛,也没有悍然强力驱逐,经长期僵持,政府最后决定为机场周边的近九万户居民提供住房作为搬迁补偿,就在上周,首批一千多户家庭已搬入新居;诸如此类的种种事情,强化了我对印度确有法治这一判断的信心。 许多观察者都不看好印度的前景,特别是拿它与其它金砖国家作对比时,当然,他们有许多的证据,拥挤、混乱、肮脏、懒惰、腐败、行政效率低下、基础设施差,任何改进和建设行动都无可避免的遭遇时常令人绝望的阻碍和拖延;但他们没有意识到的是,阻碍变革与建设的,常常是权利,尽管在现代化和国民经济等宏大词汇下面,这些权利常显得细微、琐碎、陈旧、腐朽,以至讨厌,但它们终究是权利,是权利就应得到尊重和保障,即使非要废除也应予以补偿。 西方的现代化所带来的巨大物质繁荣,常迷乱了人们的眼睛,以为现代化就是对物质繁荣的长期追求的结果,这导致后发国家为获得现代化成功不惜强力清除这一追求道路上所遭遇的一切障碍,毫不奇怪,这将包括大部分传统权利;某些案例中,这样的行动确能在短期内造就疾风暴雨似的工业化和城市化,但造就不出一个具备良好法治的现代国家,而离开了法律对权利与秩序的保障,一切繁华都可能是过眼云烟。 印度,或许仍将像一部老牛拉的破车那样缓慢蹒跚前行,但它的每一步都是坚实的,不易被颠覆和逆转,而它的百富榜上的人名,十年后也无须去监狱花名册上搜寻,它不仅值得被看好,也值得被羡慕。
消费者剩余vs外部性

在豆瓣上看到小白兔的文章《阿罗不可能定律和外部性》,我很早1就对外部性(externality)这个概念很不感冒了,所以对从这概念出发的研究也是屡翻白眼。

有些概念我不感冒是因为含混不清,不具有操作性,外部性这个概念倒是清楚的很,不感冒是因为我觉得把它引入经济学毫无用处。

所谓外部性,是指一宗交易给未参与交易者所带来的利益增减,如果增进了后者的利益,叫正外部性,反之叫负外部性。

很容易看出,这个概念与我最近刚讨论过的帕累托改进(Pareto improvement)密切相关,因为按定义,帕累托改进的前提是不得减损任何人的利益。

但是,在那篇文章里,我指出了,基于利益定义的帕累托改进是毫无意义的,因为现实的多人世界中几乎找不出符合此等条件的事情,即便是通常认为是帕累托改进的自愿交易其实也会减损第三方的利益。

挽救的办法是,将帕累托改进认定建立在权利界定的基础上,简单说,就是权利先于损害,换句话说,法学先于经济学(这或许可以让我们更容易理解,为何当波斯纳(Richard Posner)为法律建立经济分析基础时,不得不抛弃帕累托概念,转而使用卡尔多-希克斯效率(Kaldor-Hicks efficiency)概念,不过那是后话,暂且按下不表)。

福利经济学(welfare economics)引入外部性概念,无非是想通过设计某些制度/税收/政策安排,来尽可能消除外部性,以便增进他们所谓的“社会总体福利水平”。

但是,和帕累托改进一样,如果外部性基于利益来定义,则负的外部性无处不在,只要资源是稀缺的,人与人之间总是存在利益冲突,你的一举一动都会对他人的利益有所影响,这也正是需要法律来划定权利边界的缘故所在,也是经济学这门学问之所以存在的前提(如果这世界上的资源都不稀缺,经济学就没啥好研究的了,因为连经济品都没了,同样,法律也没必要存在了,人人按需取用,不会有利益冲突)。

所以,负的外部性只能基于权利来定义,才可能(more...)

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在豆瓣上看到小白兔的文章《阿罗不可能定律和外部性》,我很早[1. 约2004年]就对外部性([[externality]])这个概念很不感冒了,所以对从这概念出发的研究也是屡翻白眼。 有些概念我不感冒是因为含混不清,不具有操作性,外部性这个概念倒是清楚的很,不感冒是因为我觉得把它引入经济学毫无用处。 所谓外部性,是指一宗交易给未参与交易者所带来的利益增减,如果增进了后者的利益,叫正外部性,反之叫负外部性。 很容易看出,这个概念与我最近刚讨论过的帕累托改进([[Pareto improvement]])密切相关,因为按定义,帕累托改进的前提是不得减损任何人的利益。 但是,在那篇文章里,我指出了,基于利益定义的帕累托改进是毫无意义的,因为现实的多人世界中几乎找不出符合此等条件的事情,即便是通常认为是帕累托改进的自愿交易其实也会减损第三方的利益。 挽救的办法是,将帕累托改进认定建立在权利界定的基础上,简单说,就是权利先于损害,换句话说,法学先于经济学(这或许可以让我们更容易理解,为何当波斯纳([[Richard Posner]])为法律建立经济分析基础时,不得不抛弃帕累托概念,转而使用卡尔多-希克斯效率([[Kaldor-Hicks efficiency]])概念,不过那是后话,暂且按下不表)。 福利经济学([[welfare economics]])引入外部性概念,无非是想通过设计某些制度/税收/政策安排,来尽可能消除外部性,以便增进他们所谓的“社会总体福利水平”。 但是,和帕累托改进一样,如果外部性基于利益来定义,则负的外部性无处不在,只要资源是稀缺的,人与人之间总是存在利益冲突,你的一举一动都会对他人的利益有所影响,这也正是需要法律来划定权利边界的缘故所在,也是经济学这门学问之所以存在的前提(如果这世界上的资源都不稀缺,经济学就没啥好研究的了,因为连经济品都没了,同样,法律也没必要存在了,人人按需取用,不会有利益冲突)。 所以,负的外部性只能基于权利来定义,才可能具有现实意义,这意味着,一宗交易即便减损了第三方的利益,但若为法律所许可(也即在权利边界之内),则不计作外部性;但这样一来,外部性就完全与经济学无关了,它只是个法律问题,消除外部性所需要做的,无非是加强司法系统,提供充分的司法救济和矫正,没经济学家啥事。 那么正的外部性呢?政府是否应该从获益的第三方那里征税,来奖励那些带来正外部性的交易者呢?[2. 福利经济学最喜欢用果园和蜂蜜做例子,至少在张五常那篇文章之前<-你懂得,呵呵]看了下面的例子,你会明白这么做完全是发疯,而且发的就是书呆子那种疯。 为了让大伙儿绝了对外部性概念的念头,我在小白兔那篇文章后面留言说:“如果为了所谓效率最大化,需要消除外部性,那么消费者剩余是否应予悉数剥夺?”可是这并未达到预期效果,小白兔同学认为:“消费者剩余推不出外部性”。 好吧,我只好多费点口舌了。 所谓消费者剩余([[consumer surplus]]),是指那些对某种商品的支付意愿高于那个边际消费者(marginal consumer)的消费者所“占到的便宜”,因为他们和边际消费者一样,只须支付市场均衡价格,而后者等于边际消费者的愿意支付的最高价格。 比如一种手机,有100人愿意为它支付最高3000元的价格,而另外900人最多愿意支付1000元[3. 为了简化这里暂且假设只有一个卖家],而卖家觉得以1000元价格卖掉1000部,比以3000元价格卖掉100部,更划算,于是(假设他无法对上述两种人实施价格歧视),他将手机定价1000,这样,前面100人便每人“占到了2000元的便宜”,即,每笔买卖的消费者剩余是2000元。 那么这跟外部性有啥关系呢?有的,请注意,前面100人之所以能获得消费者剩余,是因为后面900人也在与卖家进行交易,否则,卖家(至少在符合某些条件时)将能够抬高价格从而降低甚至完全消除上述剩余;因此,后900人与卖家之间的交易行为,增进了前100人的利益,按定义,这就是正的外部性。 任何在大学附近生活过的人都应该能很快领会到这一点,那里经常能见到大量价格极其低廉而品种高度丰富的餐馆,这些低价供给的存在,完全是因为学校聚集了大批支付意愿较低的消费者,而有幸生活在附近的白领们,便有了机会坐享大量消费者剩余,显然,这些剩余中的很大一块,要归因于学生们与餐馆之间交易的存在,这完全符合外部性的定义。 实际上,上述分析可以扩展到更一般的情况,即,任何交易,仅仅因其促进市场兴旺这一点,即已给市场内的所有人带来了好处。 那么,由政府征税来消除正外部性,意味着什么呢?至少有一点可以肯定,消除消费者剩余这种正外部性,其效果将等同于让一个垄断者完全垄断供给并实施彻底的价格歧视,难道我们期待这种结果?而更一般的说,要消除外部性,唯一的办法就是扼杀整个市场。
权利所指向的,不是物,是行为

不少朋友在驳斥我的观点时,所提出的理由都是,时效取得原则只适用于对有形财产和物理空间的占有,而不适用于其他形式权利的确立;但在我看来,这样的限制是没有必要的,这是一种陈旧的观念,与财产权形式的现代发展已不相适应,关于这一点,可参阅我的旧文《钓鱼的故事:所有权的另一种解读》。

基于实物或物理空间来描述权利(包括财产权),许多时候是非常困难和别扭的,尤其在财产权的形式已高度多样化之后,比如,你拥有一块土地的耕种权,却没有在上面盖房子或采伐或采矿的权利,你算不算“拥有”了这块土地呢?

还有,你有权使用网眼大于5寸的渔网在某块水域捕鱼,那么,你算不算拥有这块水域呢?或者那里的鱼呢?再如,你拥有某某波段电波的排他性发射权,这与物品或空(more...)

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不少朋友在驳斥我的观点时,所提出的理由都是,时效取得原则只适用于对有形财产和物理空间的占有,而不适用于其他形式权利的确立;但在我看来,这样的限制是没有必要的,这是一种陈旧的观念,与财产权形式的现代发展已不相适应,关于这一点,可参阅我的旧文《钓鱼的故事:所有权的另一种解读》。 基于实物或物理空间来描述权利(包括财产权),许多时候是非常困难和别扭的,尤其在财产权的形式已高度多样化之后,比如,你拥有一块土地的耕种权,却没有在上面盖房子或采伐或采矿的权利,你算不算“拥有”了这块土地呢? 还有,你有权使用网眼大于5寸的渔网在某块水域捕鱼,那么,你算不算拥有这块水域呢?或者那里的鱼呢?再如,你拥有某某波段电波的排他性发射权,这与物品或空间是啥关系?同样,狩猎权、版权、专利权、专营权、排污权、通行权等等,同样难以基于“物”来界定,但它们都是财产,可以出租或转让。 所以,依我看,完全可以将物的概念剔除掉,而仅仅从行为出发描述权利,当然,描述行为有时还会提到物,但那不是出发点,也不必赋予它特殊地位。 这样一来,所有权利可以一致的在行为空间上进行界定,所谓行为空间,并不是物理空间那样的欧氏三维空间(霍古DADA老师对此有所误解),而应从代数意义上理解它,它的每个维度,是其所描述的行为的一项特征,并且是与利益冲突相关的那些特征。 比如,界定捕鱼权时,可以采用两个维度:网眼尺寸和月份,至于船只类型,虽然也是行为特征,但与利益冲突无关,就无须考虑了;这样,界定捕鱼权的行为空间就是个二维空间,而具体权利就该空间中的一个区域,区域的边界就是我们平时说的行为边界。 类似的,界定排污权可能用浓度和流量,噪音权用分贝、频率和钟点,频段权用频率、功率和地理区域,著作权用介质、语种和国别,专利权用年限和国别,通行权用工具类型、吨位、排量、速度和钟点,股权用投票资格和清算优先级,等等;当然,欧氏空间的维度有时也会被采用,但它们相对于其他可做维度的指标并不具有什么特殊地位。 在选取维度并构造行为空间之后,有三种方式来描述一项具体权利:1)甲有权实施区域A内的行为,或,2)甲有权禁止他人实施区域A内的行为,或,3)同时声明(1)和(2);通俗地说,(1)是非排他性权利,或者叫准入权,(2)是管制权,(3)是排他性权利,财产权通常是指第三种。 再说时效取得,这一原则所以重要,是因为在司法实践中它被发现有许多好处,比如: 1)对于“无主空间”(注:这里的空间是指行为空间),该原则是确定初始权利的最“自然”也最少引发冲突的方式; (以下三条针对有主空间被侵占后的情况) 2)可以节省制度成本,从而以成本合理的司法系统成为可能,相反,若允许无限追溯,确定权利的司法过程将变得永无休止,也就无法形成稳定的权利; 3)若允许无限追溯,所有权利保有者都将失去安全感,不知何时有人会挖掘出老掉牙的不利证据来挑战其权利; 4)追溯时效拉得越长,侵占行为被矫正时侵占者遭受的损失越大,因而司法所面临的抗拒将越激烈,在某个临界点之上,司法系统无法维持; 该原则鼓励且要求保有者在权利被侵犯时及时进行自力救济或寻求司法救济,这带来几个好处: 5)倾向于让权利落到那些真正关切和需要它的人,而不是闲置在对它无所谓的人手中; 6)倾向于让权利落到那些有意愿和能力捍卫它的人,而不是那些只能依靠治安机构和司法救济的人手中(当然,这同时也是个坏处,它倾向于让权利落入强者手中); 从这些好处来看,我看不出什么理由可以认为,一旦离开物权领域,这些好处便消失了,因此也没有理由将时效取得原则局限于物权;在我看来,“物的迷信”之所以仍有顽固影响,是因为现代法律关于权利尤其是财产权的基础概念,大都源自于古代围绕土地权利的争议而形成的,那时候,土地是最重要的甚至常常是唯一重要的资源,所谓安身立命之本;然而,自近代以来,财产权利在广延和内涵上皆已大大扩展,继续陷于这一迷信之中,会让你很难看清这个世界,因而也难以理解法律之真义。 最后需要说明,对于具体的时效长度,我并没有强烈的看法,而且很明显,不同类型的权利应适应不同的时效长度,而确定长度的具体方法,我想波斯纳的理论应该具有指导意义。
没有权利,便没有损害

当然,这是指“法律意义上的损害”。

从获得的反应看,不少人认为,在你楼下大音量卖唱,严重干扰了你的生活工作,造成损害的事实是明白无误的,依直觉便可知,理应得到司法救济来加以矫正。

这种观点是错误的。首先,逻辑上,权利先于损害,干扰的事实仅仅表明住户的利益受到了减损,但他人的行为减损了你的利益,并不意味着他在法律上侵犯了你的权利(即法律意义上的损害),要认定损害,必须先证明你拥有排除这种行为的权利。

比如,我住的村子以前有且仅有一家饭店,后来有人又开了一家,此后,前一家店的生意减少了30%,显然,后者的开店行为,减损了前店老板的利益,那么,他是否能够主张:我的权利遭受了侵犯,应获得司法救济来加以矫正呢?

答案并非一目了然,在中世纪欧洲,此类主张通常会得到司法支持,那时候的法律一般会承认商家或行会组织在某地的长期无竞争存在能够构成垄断性权利,因而他/他们拥有排除他人在本村开饭店的权利。

后来,随着自由贸易运动的影响力不断增长,行会权利(more...)

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当然,这是指“法律意义上的损害”。 从获得的反应看,不少人认为,在你楼下大音量卖唱,严重干扰了你的生活工作,造成损害的事实是明白无误的,依直觉便可知,理应得到司法救济来加以矫正。 这种观点是错误的。首先,逻辑上,权利先于损害,干扰的事实仅仅表明住户的利益受到了减损,但他人的行为减损了你的利益,并不意味着他在法律上侵犯了你的权利(即法律意义上的损害),要认定损害,必须先证明你拥有排除这种行为的权利。 比如,我住的村子以前有且仅有一家饭店,后来有人又开了一家,此后,前一家店的生意减少了30%,显然,后者的开店行为,减损了前店老板的利益,那么,他是否能够主张:我的权利遭受了侵犯,应获得司法救济来加以矫正呢? 答案并非一目了然,在中世纪欧洲,此类主张通常会得到司法支持,那时候的法律一般会承认商家或行会组织在某地的长期无竞争存在能够构成垄断性权利,因而他/他们拥有排除他人在本村开饭店的权利。 后来,随着自由贸易运动的影响力不断增长,行会权利逐渐被剥夺,到今天,至少在市场经济国家,法律一般不再支持此类权利了,但也有少数例外,比如某些地方的医疗业、律师业、邮递业等等;这一过程之中,法律被改变了,既有的权利被废除了。 扯远一点,经济学家常说,自由交易在增进交易双方利益的同时,没有降低其他人的利益,因而交易总是带来[[Pareto_efficiency|帕累托改进]],而帕累托改进是在主观价值论前提下唯一可被客观确认的改进。 但是,经济学家(至少科斯之前的经济学家)在这么说的时候,常常忘了一个前提:认为交易带来帕累托改进的前提是权利是明确的,而认定损害的依据是权利而非实际利益;如果脱离这一前提,可以说,这个世界上没有任何交易会带来帕累托改进。 比如,当我在两家相邻饭店门口徘徊时,两位店老板都面临着达成一次交易的机会,而当我终于踏进其中一家并坐下开始点菜时,另一家便即刻丧失了上述交易机会,也就是说,这两家饭店的任何一家,每当他招揽到一笔生意时,便减损了另一家的利益,于是按定义这笔交易便不是帕累托改进。 类似的,作为消费者,在给定供给能力时,我的每次购买行为实际上都或多或少会抬高所购商品的价格,因而减损了其他可能购买这些商品的消费者的利益,于是按定义,这些交易也不是帕累托改进;所以,[[Pareto_efficiency|帕累托效率]]这个概念,离开权利明确且损害以权利而定这一前提,便毫无用处。 言归正传,上述离题扯蛋说明了,利益冲突无处不在,若法律的宗旨是消除利益冲突,就只能把多人社会降解为一个个鲁滨逊孤岛,舍此无他;但法律的宗旨并不在此,相反,法官的每一次判决,在将确认一方权利的同时,总是减损另一方的利益。 其次,尽管我承认直觉与法律并非无关,但在个案中,个体的直觉常常并不能准确判断权利边界之所在,他们所处信息环境常常令他们将对当事一方所遭受之利益减损的同情,错误的转变为对其权利遭受侵犯的认定,而这种误认指向当事哪一方,与事件被陈述和传播的方式高度相关。 试想,假如你听到的是这样一个故事:一位外地来的下岗妇女,多年来在某个社区外的街角摆摊卖早点,挣到的钱勉强能供两个孩子上学,在早点摊站稳脚跟之后,她把老公也接来摆了个修车摊了,现在全家租住在某间地下室里,突然有一天,城管来了……(此处省略3000字和20张照片)……声称附近居民投诉早点摊每日早晨人头攒动喧闹不堪致沿街居民损失睡眠时间平均长达1.5小时,现依据XXXX规定予以取缔清除…… 很明显,附近居民的利益减损是显著的事实,而他们的投诉和城管的行动也有着充分的成文法支持,但我并不认为公众对此的直觉感受、评价和反应,是一目了然不容置疑的。
争取权利的逻辑前提是承认没有权利

罗小贱同学认为我对他情绪的担忧是多余的,而他的问题依然那么切题:

我还没这么自恋,你又不是学法的,赢你也是胜之不武,何来陶醉,呵呵。看见你的博文,补充一点。

我是实习律师,所有的实习律师都知道实习要办暂住证(户口不在实习地的)是实习必须的,事实上所有实习律师(外地户口)的都办理了暂住证(言论自由方面很多人都知道自己写怎样的文章就会被河蟹,他们的行为的确也做出了调整),按照你的意思这些都是“法律”了?

很多法条和司法实践都满足了“普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价,并对行为作出相应调整”,法院不受理拆迁案件是“可预期的常例”,所有拆迁时没人疯到去法院,最后只好自焚了;同样的是政法委直接指示具体案件办理也是司法实践的惯例,一般正常人打官司都知道找和法院等政法机构有关系的律师,而法院的判决最终当然是偏向了这些跑了关系的人,这无疑是构成了“可预期的常例”,“人们在计划或作出相关行为时,的确普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价,并对行为作出了相应调整”,你的意思这都是“法律”?

那就继续吧:

1)你举的例子中,其中有些,比如关于拆迁和政法委的,我并不认为它们已经构成了“可预期的常例”,至(more...)

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罗小贱同学认为我对他情绪的担忧是多余的,而他的问题依然那么切题:

我还没这么自恋,你又不是学法的,赢你也是胜之不武,何来陶醉,呵呵。看见你的博文,补充一点。

我是实习律师,所有的实习律师都知道实习要办暂住证(户口不在实习地的)是实习必须的,事实上所有实习律师(外地户口)的都办理了暂住证(言论自由方面很多人都知道自己写怎样的文章就会被河蟹,他们的行为的确也做出了调整),按照你的意思这些都是“法律”了?

很多法条和司法实践都满足了“普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价,并对行为作出相应调整”,法院不受理拆迁案件是“可预期的常例”,所有拆迁时没人疯到去法院,最后只好自焚了;同样的是政法委直接指示具体案件办理也是司法实践的惯例,一般正常人打官司都知道找和法院等政法机构有关系的律师,而法院的判决最终当然是偏向了这些跑了关系的人,这无疑是构成了“可预期的常例”,“人们在计划或作出相关行为时,的确普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价,并对行为作出了相应调整”,你的意思这都是“法律”?

那就继续吧:

1)你举的例子中,其中有些,比如关于拆迁和政法委的,我并不认为它们已经构成了“可预期的常例”,至少没有你所认为的那么“常”。

2)撇开这些具体判断上的差异,我的回答是:Yes。

3)断言“他们现在不拥有此项权利”,或“那里现在不存在支持该项权利的法律”,并不包含“这项权利是不值得争取的”,或“这项法律是不值得推动和促成的”,这样的意思。

4)反之亦然,断言“他们拥有此项权利”或“那里存在支持该项权利的法律”,并不包含“这项权利是值得维护的”,或“这项法律是值得坚守的”,这样的意思。

5)在(3)和(4)中,前半句是对系统状态的判断,后半句则涉及个人的价值观。

回复完邮件之后我又想补充几点:

6)法官是人,会有自己的价值观,因此可以预料他会基于自己的价值观来尝试改变权利和法律;

7)此种尝试若确能顺利改变权利状态而不遭遇大规模抵制从而带来混乱,他就成功的改变了法律,或许他会因此而被视为某项权利的确立者而广受赞许并垂名青史;

8)相反,造法尝试若遭遇大规模抵制而带来混乱(所谓混乱就是原有的规则被动摇,而试图建立的新规则却未被遵守),这些判决将被作为偏差/错误/乃至恶劣的判例而载入史册;

9)好的法官,可以谨慎的施加自己的价值观,但也应该能避免(8)的出现,这意味着他具备体察其所在社会的文化、传统和价值状态的良好意愿和能力。

逻辑上,我们不能说“我拥有某某权利”而同时又说“我要争取这项权利”,在我看来,这是不言自明的,这让我想起某些人成天嚷嚷要“完成统一大业”,而同时却不承认“实际上处于分裂状态”。
噪音/权利/法律/成文法/判决/……

上午我对老罗噪音案表达了看法,很快在豆瓣上收到罗小贱同学的邮件,于是有了这样一段对话:

罗小贱:
在有法律规定的情况下,事实行为不构成实际的权利占有。就像物权法

第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。
第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。

在这样的情况下,无主物当然不能由发现的人所占有,其占有的事实并不构成法律承认的所有权。
而《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》

第三十二条 在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区,未经县级以上人民政府批准,禁止使用大功率的广播喇叭和广播宣传车。
第三十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由公安部门依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚:(一)在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区,未经县级以上人民政府批准,使用大功率的广播喇叭或者广播宣传车的;
第四十三条 造成环境噪声污染的单位和个人,有责任排除危害,并对直接遭受损害的组织或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护部门处理;当事人对处理决定不服的;可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。

所以“连续维持了重复这些行为的(more...)

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上午我对老罗噪音案表达了看法,很快在豆瓣上收到罗小贱同学的邮件,于是有了这样一段对话:

罗小贱: 在有法律规定的情况下,事实行为不构成实际的权利占有。就像物权法

第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。 第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。

在这样的情况下,无主物当然不能由发现的人所占有,其占有的事实并不构成法律承认的所有权。 而《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》

第三十二条 在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区,未经县级以上人民政府批准,禁止使用大功率的广播喇叭和广播宣传车。 第三十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由公安部门依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚:(一)在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区,未经县级以上人民政府批准,使用大功率的广播喇叭或者广播宣传车的; 第四十三条 造成环境噪声污染的单位和个人,有责任排除危害,并对直接遭受损害的组织或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护部门处理;当事人对处理决定不服的;可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。

所以“连续维持了重复这些行为的事实状态”并不能取得相应的噪音权,只能说明相关部门的不作为和权利人对自己权利的不熟悉,而在老罗并未放弃自己的法定权利下,他当然有权请求排除妨害。

whig: 我不认为那些是法律,某个文本是否或多大程度上是法律,与该文本的标题无关,也与谁出于什么目的发布了它无关,只与它在司法实践中如何起作用有关。

罗小贱: 呵呵,那如果老罗告到法院,法院按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》 判决流浪歌手败诉,以后很多司法实践拒绝这种事实行为,这就构成法律了? 刘Xiaobo和很多人都被那一条罪名给判了,所以刑法里的那一条就是法律了?

whig: 嗯,如果这样的判决成为可预期的常例,它就成为法律了。

罗小贱: 那你就是自我挫败了嘛,你一会说“连续维持了重复这些行为的事实状态,但两年时间足以形成某种'固有的权利'了”,一会又说要法院判决了才算是权利。 那法院如果按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》判决,不恰恰就驳斥你的“重复这些行为的事实状态”形成固有权利(加一定的占有期限)的说法了嘛。 更别提你说法隐含的备受争议的法律实证主义了。

whig: 那种判决如果惯例化,等于是将该法律系统中形成固有权利的时效延长到了两年以上,恕我愚笨,看不出这里存在自相矛盾的地方。

罗小贱: 呵呵,法院如果按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》判了,法院的意思就是拒绝可以通过事实状态的形成固有权利,更别提时效了,法院这样判就是在这个问题完全否认事实状态可以成为法律权利,而必须依照实在的法条,这难道还不是对你的“连续维持了重复这些行为的事实状态,但两年时间足以形成某种'固有的权利'了”的驳斥?

很明显,小罗同学已经陶醉在胜利的喜悦之中了,所以我决定终止这一对话,以免破坏了他的好心情,呵呵。说实话,我的逻辑能力仍无法让我看出哪里出现了自相矛盾,我反倒觉得小罗同学在处理条件分支语句上好像有点障碍。 尽管这次对话质量不高,但还算切题,持同样疑问的朋友可能不少,我还是再理理吧: 1)事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利; 2)成文法的存在本身不能支持或否定任何权利,一项成文法是不是真正的法律,视其在司法实践中如何被运用,因而如何改变人们的行为预期,而定; 3)一项基于某成文法的判决(及相应的执行),可能会否决和剥夺(1)所涉及的权利,若此等判决乃孤立而随机的发生,这是对既有权利的侵犯,是非法行为,或者叫枉法裁判; 4)一种行为,即便其在孤立而随机发生时是非法的,但若能长期持续重复而不遭遇显著的障碍,便能够成为合法的(注:承认其合法并不包含任何赞许的意思); 5)(4)所表述的原则运用到基于成文法判决和执行上,便意味着,若某项成文法总是在相关争议中被援引、被裁决和执行者所遵循,那么,它就成了真正的法律;实际上,这是国家作为特殊当事人在(1)所表述的原则下创建新权利(同时废除旧权利)的方式。 6)我不认为《噪音条例》已经达到(5)所描述的状态,甚而,我认为中国大陆并没有多少成文法达到了这样的状态; 7)(3)和(4)所指出的可能性,意味着既有的权利可能会被新的法律所废除,而新的权利可能被创建,这并未让(1)变得无效;当然,一个司法系统若总是以这种方式废除和创建权利,它在我眼里就不是一个好的司法系统,但这是另一个问题; 如果你觉得这一表述有点复杂,可以这么理解:一项规则,是否已确立为认定权利的依据,取决于人们在计划或作出相关行为时,是否普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价,并对行为作出相应调整,如果是,它就是法律,相关权利就依它而划定;一项成文法是不是法律,要看它是否能促成上述事态。
老罗并未能证明他拥有排除噪音的权利

老罗主张他拥有在其租用的写字间周围排除噪音干扰的权利,但他所罗列的证据看来全都不支持这一主张,甚至相反,这些证据看上去都不利于该主张:

1)歌手们在他入住之前就一直在制造噪音了,他们至少在长达两年的时间内连续维持了重复这些行为的事实状态,他们最初或许没有在此制造噪音的权利,但两年时间足以形成某种“固有的权利”了;

2)物业公司——作为业主在执行其产权排他性上的代理人——似乎并不认为排除这些噪音是他们的职责所在,在业主长期未对此提出异议的情况下,我们有理由认为这也代表了业主的看法;

3)拥有强制力的治安机构对老罗的主张提供了某些支持,但这些支持并不连贯而明确,也未能改变上述事实状态。

老罗或许认为,业主的房屋产(more...)

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老罗主张他拥有在其租用的写字间周围排除噪音干扰的权利,但他所罗列的证据看来全都不支持这一主张,甚至相反,这些证据看上去都不利于该主张:

1)歌手们在他入住之前就一直在制造噪音了,他们至少在长达两年的时间内连续维持了重复这些行为的事实状态,他们最初或许没有在此制造噪音的权利,但两年时间足以形成某种“固有的权利”了;

2)物业公司——作为业主在执行其产权排他性上的代理人——似乎并不认为排除这些噪音是他们的职责所在,在业主长期未对此提出异议的情况下,我们有理由认为这也代表了业主的看法;

3)拥有强制力的治安机构对老罗的主张提供了某些支持,但这些支持并不连贯而明确,也未能改变上述事实状态。

老罗或许认为,业主的房屋产权中,已经默认包含了排除噪音干扰的权利,然而,这并非显而易见的;如果你买的是一栋周围空旷的别墅,我赞同包含了这样的默认权利,若有人把大功率音箱扛到你家门口来制造噪音,显然是侵权。

但现在你的房屋是在拥挤的闹市区,拥挤和闹市本身就意味着各种行为空间存在着先在的、可预见的重叠和冲突,个人的行为边界并非自然可辨的,实际的权利边界须基于对行为的历史和事实状态的考察才能确定,这就需要双方拿出证据来证明他对有关行为空间事实上的“占有”,而已经呈现的证据看上去支持了歌手们的占有状态,而业主——由于其长期不主张和不行动——已经丧失了排除噪音的权利,当然,这只是基于有限信息的初步看法。

这件事与孟买机场周边贫民窟的案例颇为相似,机场当初通过购买确实获得了周边大块土地的所有权,但在许多年中,他对一批批涌入的贫民搭建棚屋并长期居住的行为并未采取恢复占有的行动,直到很多年后当他计划扩建机场时,才想到要清理贫民窟,我认为,此时他已经丧失了无条件赶走入侵者的权利。

在英国普通法中,恢复占有的时效为一年零一天,当然,时效的长度随习俗而异,可以讨论,但我觉得两年显然已经足够长久了。

关于所有权问题的更多讨论,参加我的两篇旧文:

钓鱼的故事:所有权的另一种解读

车辆按号限行实非上策

饭文#N3: 碘盐争议中的科学与权利

碘盐争议中的科学与权利
辉格
2010年8月2日

日前,卫生部修订了食用盐标准,将加碘量的上限降低了一半;在国家碘盐政策批评者眼里,这是他们近年来持续质疑和呼吁活动的一大成果,而在标准制订者看来,这只是一次针对情况变化的技术性调整,并不是碘盐政策的重大转向,更不意味着承认该政策的失误,或对支持该政策的理论基础的否定;看来,由于此次修订并未触及争议的核心问题,围绕碘盐的争议大概也不会因此而平息。

近年来,从保健品、奶制品、地沟油,到中医养生、碘盐,种种冲击公众生活安全感的事件和争议接连不断的形成舆论热点;一方面,它们促使人们就这些事关日常切身利(more...)

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碘盐争议中的科学与权利 辉格 2010年8月2日 日前,卫生部修订了食用盐标准,将加碘量的上限降低了一半;在国家碘盐政策批评者眼里,这是他们近年来持续质疑和呼吁活动的一大成果,而在标准制订者看来,这只是一次针对情况变化的技术性调整,并不是碘盐政策的重大转向,更不意味着承认该政策的失误,或对支持该政策的理论基础的否定;看来,由于此次修订并未触及争议的核心问题,围绕碘盐的争议大概也不会因此而平息。 近年来,从保健品、奶制品、地沟油,到中医养生、碘盐,种种冲击公众生活安全感的事件和争议接连不断的形成舆论热点;一方面,它们促使人们就这些事关日常切身利益的问题,去获取信息、学习知识和寻求指导,而同时,各种混杂而相互矛盾的理论和意见,又常常令他们无所适从、不知所措。 更糟糕的是,学术界应如何发展其理论和知识体系,个人该如何组织和更新其信念和经验、如何寻求指导和帮助,法律应如何界定权利和责任,公共政策应扮演何种角色,这四个截然不同的问题,在这些争议中常常被搅在一起,对其中之一的回答,常被不假思索的移置于其它问题之上,从而使得争议过程变得混乱不堪,而作为沉默的多数的听众,更不知道该听谁的好了。 生活于现代社会的个人,与他们传统社会的祖辈相比,面临一个突出的困难,即,如何将来自直接经验的个人知识,和来自社会共同体的公共知识,恰当的组织在一起,为他每日生活中所面临的困惑和抉择提供认知能力和行动指导。 在传统社会,生活知识多半来自个人直接经验,而超出个人经验的部分,即蕴含在习俗、禁忌、谚语和宗教之中的公共知识,在青春期之前,便经由言传身教、共同游戏和公共仪式而习得;那时候,公共知识的极限等同于个人知识的极限,个人的能力和生活质量,取决于他在何种程度上接近这个极限。 而在现代社会,精细分工和不断涌现的新技术改变了上述条件,如今,个人的行动能力和生活质量,越来越多的依赖于其对持续发展中的公共知识体系的领会和运用能力;这并不是说你拥有多少知识,而是说你在面临具体的困惑和抉择时,是否懂得该向谁寻求、通过何种途径访问、如何甄别形形色色且时常相互冲突的知识来源,鉴别它们的质量和针对性,并与个人经验一起帮助你作出判断和选择。 无疑,最值得我们信赖的公共知识体系,就是科学了;过去几百年来无可比拟的成就,让科学从诸多旧有的知识积累体系中脱颖而出,赢得了公众信任;基础教育使科学取得了常识和非个人经验塑造者的地位,面向大众的科学作品和科普文章,就公众关注问题发表的专家意见,专业机构为生活和消费品所制订的规范、标准和指南,都是科学团体向大众奉献的厚礼,学会利用这个窗口,将是现代生活的一项重要能力。 然而,在认识到科学对于生活的指导意义的同时,我们也应警惕一种倾向,许多科学家在对公众发表科学意见时,常常在不经意中,将一个事实判断不假思索的转换为一个道德和法律判断,或者一项政策建议,他们常常忘记了,从认识到行为,从事实到合法性,从科学判断到公共政策,其间横亘着个人选择、价值观和权利,这一鸿沟,绝不可能由任何实证研究所跨越,任何实证命题,都无法取代道德和法律判断。 比如这次的碘盐争议,许多批评者将焦点指向了消费者选择权,他们抓住了问题的要害:政府是否可以推行强制性标准来限制个人选择消费品的权利?即便它出于保护消费者健康的动机,并以科学界共识为基础?无论你的回答肯定还是否定,这是个重大问题,它关系到个人的基本权利和政府权力的界线,它不是没有意义的。 科学家建议在食盐中添加碘,和政府强行规定食盐加碘并禁止销售非碘盐,这是截然不同的两件事,这一点被遗忘的案例比比皆是:医学界未认可某种药的疗效,所以不该允许该药上市,中医理论不符合科学标准,所以应该废除中医,没有科学证据显示已量产转基因作物有害,所以不用理睬明确标注转基因成分的要求。 这么做时,科学家实际上逾越了他们的专业,而无意中跨入了道德哲学和法学家的领域,当然,科学家可以有自己的道德判断和权利主张,但不应将其与科学意见混淆在一起,更不应视之为理所当然而加之于公众,即便是出于完全的善意。 科学在今天所拥有的信誉和地位,来自其成就和说服力,而不是来自权力,真正的信誉只能建立于个人自由选择的基础之上;当被用来指导生活时,它只是诸多可供选择的信念和知识体系之一,个人有权另择他途,他有权固守肮脏的传统习俗,有权按宗教的指导生活,有权在生病时到庙里求签抓药,有权继续用狗血和舞蹈祛病辟邪,有权相信上帝赋予的精神力量会让他康复,即便在旁人看来这是极其愚蠢的选择,即便连他自己都可能在事后追悔莫及。
科学主义的范例

已经有好几个朋友问过我:什么是科学主义?我一直苦于手头没有一个恰当的例子,现在有了。

以下言论摘自松鼠会最新文章《碘盐争议中的几个基本概念与争论焦点》:

这场碘盐之争,人们有没有“选择权”是没有意义的。有了“选择权”,人们依然需要可靠的科学基础才能正确选择,否则就只能被谣言所左右。

科学主义者常无法理解,选择的自由,包括作出愚蠢选择的自由,作出会在事后让自己后悔的选择的自由,听信谣言的自由,拒绝任何权威包(more...)

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已经有好几个朋友问过我:什么是科学主义?我一直苦于手头没有一个恰当的例子,现在有了。 以下言论摘自松鼠会最新文章《碘盐争议中的几个基本概念与争论焦点》:

这场碘盐之争,人们有没有“选择权”是没有意义的。有了“选择权”,人们依然需要可靠的科学基础才能正确选择,否则就只能被谣言所左右。

科学主义者常无法理解,选择的自由,包括作出愚蠢选择的自由,作出会在事后让自己后悔的选择的自由,听信谣言的自由,拒绝任何权威包括科学权威指导的自由。
饭文#L7: 网络隐私权不必急于立法

网络隐私权不必急于立法
辉格
2010年5月31日

近年来,有关人肉搜索是否该立法限制的问题,时不时就会被热烈讨论一番,每次有人因人肉搜索而遭殃时,常会有潜在的同病相怜者出来担忧一下,而每当某地推出新的信息安全条例时,网民和记者就会带着警惕的目光怀疑其是否针对人肉搜索而来;最近刚通过省人大一审的《浙江省信息化促进条例》草案,也经历了同样的遭遇。

尽管立法机构在事后都否认这些条例是专为限制人肉搜索而起草,但其中关于私人信息发布的规定确实涉及了人肉搜索行为的合法性;不过,通常说的人肉搜索,主要是指把已经公开存在于网络上、但原本鲜为人知的(more...)

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网络隐私权不必急于立法
辉格
2010年5月31日

近年来,有关人肉搜索是否该立法限制的问题,时不时就会被热烈讨论一番,每次有人因人肉搜索而遭殃时,常会有潜在的同病相怜者出来担忧一下,而每当某地推出新的信息安全条例时,网民和记者就会带着警惕的目光怀疑其是否针对人肉搜索而来;最近刚通过省人大一审的《浙江省信息化促进条例》草案,也经历了同样的遭遇。

尽管立法机构在事后都否认这些条例是专为限制人肉搜索而起草,但其中关于私人信息发布的规定确实涉及了人肉搜索行为的合法性;不过,通常说的人肉搜索,主要是指把已经公开存在于网络上、但原本鲜为人知的资料,挖掘整理出来,从而揭示出一个公众人物较为隐秘的一面,这么做需要借助搜索引擎,但搜索引擎并不能一次性简单完成,需要发动大量人力去搜寻各种平时很少有人关注的角落,其中还需要对人物关系和事件脉络进行人工分析,所以才叫人肉。

所以,原始信息的数字化和上传行为并不是人肉搜索的主要环节,尽管这常常是它得以进行的前提,因此,有关私人信息发布的立法,涉及的主要是网络隐私权问题,即:将私人信息放上网络,或者将其从网络私有空间复制到公共空间,这样的行为在何种条件下是非法的?这一行为边界,确实还有待澄清;由于数字技术和互联网大幅改变了我们的信息环境,对于一些行为是否侵权的认识已变得模糊,而对网络文化接纳程度上的差异,也必将导致对权利边界的争议。

以浙江省上述条例为例,它规定“不得擅自发布信息权利人的信息资料”,但这样的规定并没有回答边界问题,谁是信息权利人?我拍了张街景照片,权利人是我?还是照片上那个提着酱油瓶飘过的小伙子?或者,如果取景框里有一对正在接吻恋人呢?如果是邻居院子草坪上正在晒太阳的半裸美女呢?

我想,随着场合、情景和人际关系的不同,人们对于一项形式上相似的行为是否侵权的看法,会大为不同,所以,通过类似上述条例中那些苍白规定来界定权利边界的希望,是注定会落空的;正如一些法律学者所指出的,对于网络隐私可能出现的纠纷,法院其实已经有足够的法律依据来处理,对于侵权我们有民法通则,对于服务过程的隐私保护,我们有合同法,对于信息安全,也有全国性条例,所以,各地方纷纷为网络隐私而制订条例,实属多余。

长期以来,舆论中都有个不好的倾向,每当出现一种新的侵权形式,就会有许多声音呼吁政府出面“规范”,呼吁人大制订法规;然而,评价一个社会是否拥有良好秩序,法治是否健全,并不是看它有多少法规,事无巨细的覆盖到生活的每个细节,相反,法治的优劣,要看是否存在一个可信赖的程序性机制,去执行已有的规则,同时也要看,阐释和运用这些规则的机制,是否具有足够的弹性,以便延伸到不断出现的新型纠纷。

法律的本性决定了,它应该是简单而易于理解的,不可能要求每个人熟读每部法律后,才能进入社会、与人交往、经营生意;好的法律是那些能够被善良、诚实、审慎和善于为他人着想的人所能够预知的规则,至少在他所熟悉的行为空间内,善意和审慎便可让他避免触犯法律。

正因为此,立法机构人工拟制的成文法规,对于推动法治健全并无好处,如果它符合基于善意和审慎的合理预期,就是不必要的,如果它与合理预期相抵牾,那只会制造的混乱和冲突,也束缚了法官基于个案特定情境而运用一般原则的能力。

这一点,对比普通法国家与大陆法国家的法治状况,就可以看得很清楚,在美国,绝大部分涉及行为和权利纷争都会去法院、循着司法路径解决,而在欧洲大陆,公众和媒体一番争论之后,通常就有一个专家组成的委员会关起门拟定法规,最后送到议会表决。

当然,成文法传统在短期内不可能改变,但成文法也有好坏之分,好的成文法跟在社会交往过程中自发涌现的规则后面,以谦逊的姿态理解、阐释和整理这些规则——在普通法传统中这些就是法官的工作,比如美国统一商法典,就是对长期司法实践中所形成规则的汇编整理;坏的成文法则试图强行改变既有规则,或凭空人为建构出规则,老子箴言“法令滋彰,盗贼多有”,适合的就是这一类。

所以,对于网络隐私这一新事物所带来的新型纠纷,不必急于立法,不妨等待网民和服务商在互动中形成自己的规范,论坛版主、博主、网络媒体、内容运营商、空间提供商,都可以发展自己的规范,国际上也有许多正在浮现的规则可以援引,等这些规则已广为当事各方所接受时,再引入成文法规不迟。

饭文#J1: 转基因粮食应清晰标注

转基因粮食应清晰标注
辉格
2010年2月23日

近来,两个转基因水稻品种于去年十月获得农业部安全审批的事情,在经过绿色和平组织和一些学者的渲染和高调抨击之后,迅速成为公众争议话题;争议的要点,从食用安全性、对生态系统和生物多样性的潜在冲击,到基因技术的专利保护对粮食战略的隐患;最终,在一场夹杂着科学判断、公共政策评价和国家产业战略的混战中,再次落入了我们所熟悉的国际阴谋论和声讨贪婪跨国公司的老套。

从技术角度看,转基因技术确实在粮食的抗害、增长和营养等方面,有着巨大的潜力,有望带来许多此前难以想象的改进,也将是未来数十年技术创新和产业增长的重要领域;目前已经量产的大豆、棉(more...)

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转基因粮食应清晰标注
辉格
2010年2月23日

近来,两个转基因水稻品种于去年十月获得农业部安全审批的事情,在经过绿色和平组织和一些学者的渲染和高调抨击之后,迅速成为公众争议话题;争议的要点,从食用安全性、对生态系统和生物多样性的潜在冲击,到基因技术的专利保护对粮食战略的隐患;最终,在一场夹杂着科学判断、公共政策评价和国家产业战略的混战中,再次落入了我们所熟悉的国际阴谋论和声讨贪婪跨国公司的老套。

从技术角度看,转基因技术确实在粮食的抗害、增长和营养等方面,有着巨大的潜力,有望带来许多此前难以想象的改进,也将是未来数十年技术创新和产业增长的重要领域;目前已经量产的大豆、棉花、油菜等许多转基因作物所取得的市场效果,充分展示了这一前景。

反对者所提出的质疑和担忧,大多是原则性的,比如,担心人工植入的基因会造出极不寻常的新物种,从而给生态系统带来不可预料的后果,却少有人具体的指出,某种特定的转基因作物,会通过何种生化机制,造成什么样的危害。

换句话说,反对一方不仅把举证责任完全推给了对方,而且要求其证明那些“不可预料的后果”是无害的,当对方做不到这一点时,他们要求对这些技术施以事先的禁止,而不仅是伤害实际发生之后的赔偿和惩罚。

显然,对创新者施加如此严格的安全验证责任,是不现实的,若推广到所有创新领域,将完全扼杀创新的可能性;事实上,这样的严格责任也从未施加于任何产业,这样,反对者就需要论证,为何将其施加于生物工程,就是合理而必须的呢?

生产者制造出全新的产品卖给客户,若双方信息完全对等且不涉及第三者利益,那么无论该产品有多危险,这都是双方的自愿行为,政府和司法没有插手的余地;但通常,生产者会对潜在危险有更多的了解,也有更好的机会探测和避免这些危险,所以法律会要求他履行合理审慎和充分告知责任。

但这些审慎和告知责任不是无限的,它只适用于凭该行业通常具备的专业知识所能预见的、并且以该行业的技术水平能够成本可行的加以避免的那些危险;比如,小饭馆厨师在尝试一道新菜配方时,或许“我自己尝过了,没事”、“没听说这些料有啥禁忌”这样的审慎便已足够,但是对于面向数亿食客的麦当劳,一道新菜的安全性,法律或许会要求更严谨而全面的验证。

对于转入Bt抗虫蛋白基因的水稻,在商业化规模种植之前,要求开发者对这种蛋白的食用安全性做严格验证,无疑是合理的;如果环保组织基于生物学知识和作物驯化经验,担心该品种野化后或与各种野稻杂交后,是否会疯长为难以清除的杂草,因而要求开发者审慎验证,也不乏其合理性。

但是,诸如“这种蛋白的害处会不会在三十年后表现出来”、“野化和杂交许多代后会不会变成无法控制的怪物”之类的担忧,既缺乏理论依据,也注定无从验证,以此担忧为基础来反对转基因作物,便失去了法理依据,法律若采纳此类反对所依循的原则,我们社会的创新机会将被完全扼杀。

事实上,转基因的大豆和棉花等非粮食作物早已大范围种植,并未像转基因水稻这样引发公众的强烈反应;由此可见,人们所担忧的主要是长期食用的危险性,而不是其生态后果。

在专业人士看来,这种担忧并没有科学依据,它与其说是对生理伤害的担心,不如说是对怪异事物的恐惧和反感;对生命物的神圣感、对人为干预生命形态的反感,更强化了这种心理抵触,这是科学知识和理性分析所无法消除的。

然而,在大众看来,为何我们必须相信专家?为何我们不能凭自己的直觉、喜好、习俗和信仰,来决定相信哪些食物的安全性,或者宁愿冒什么样的风险?而要听凭一小撮专家的所谓科学判断的摆布呢?难道我们祖祖辈辈的生活,都是在专家的科学意见指导下进行的?

是的,对转基因作物担忧的非理性,并不能免除开发与生产者的充分告知责任;当事涉个人利益和权利时,人们有权表达和主张他们的担忧,即便这担忧毫无科学道理;比如,你把蛆蛹清洁消毒磨碎后掺进糕点里卖给我,你就有责任事先告诉我,因为你完全有理由预见到蛆蛹会让许多人感觉恶心,即便你找到一百位科学家作证说这蛆蛹多么卫生无害富有营养,也不能免除这一责任。

同样的,人们有权对转基因食物保持毫无来由的反感和恐惧,从公众反应看,这样的反感和恐惧是真实而普遍存在的;这样,充分告知责任便要求开发和生产者对转基因粮食作出明确的区分和清晰的标注,在包装、运输和分销等各个环节上采取合理措施来避免其与传统粮食相混淆;如果技术和成本上可行,法律甚至可以要求转基因作物必须同时转入特定颜色基因,以确保混淆不可能发生。

饭文#G8: 医患矛盾彰显制度空缺

医患矛盾彰显制度空缺
辉格
2009年11月18日

近日来连续多起医疗纠纷吸引了公众的目光,其中尤以南京儿童医院的医生在对待一名病童的过程中,所表现出的疏懒、冷漠、失德和毫无诚意,令人不禁唏嘘齿寒;所幸的是,此事在引发媒体和网络舆论广泛关注之后,得到了公正的调查和公允的结果;然而,时时发生在我们身边的数不尽的医疗伤害与纠纷的当事人们,却多半没有这样的幸运。

由于缺乏一套有效率的、程序化的、且为医患双方广泛认可的纠纷处理机制,医疗纠纷仍在以双方直接角力的原始方式进行着,一方竭力隐藏掩盖淡化,一方则尽量把动静(more...)

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医患矛盾彰显制度空缺
辉格
2009年11月18日

近日来连续多起医疗纠纷吸引了公众的目光,其中尤以南京儿童医院的医生在对待一名病童的过程中,所表现出的疏懒、冷漠、失德和毫无诚意,令人不禁唏嘘齿寒;所幸的是,此事在引发媒体和网络舆论广泛关注之后,得到了公正的调查和公允的结果;然而,时时发生在我们身边的数不尽的医疗伤害与纠纷的当事人们,却多半没有这样的幸运。

由于缺乏一套有效率的、程序化的、且为医患双方广泛认可的纠纷处理机制,医疗纠纷仍在以双方直接角力的原始方式进行着,一方竭力隐藏掩盖淡化,一方则尽量把动静闹大,纠纷的结果与得失,全赖于双方调动各种资源的能力,没有一个制度化的透明机制来规制整个调查、举证、质疑、抗辩和裁决过程,也看不到稳定的规则、程序和权利边界从这一过程中得以浮现;结果,一方面许多医疗事故受害者无处伸冤,而同时许多医院又受困于蛮横无理的“医闹”。

虽然医院也常为医闹所困,但患方的处境更为不利,通常认为这是因为医疗的高度专业性,使得消费者天然的处于信息不利和谈判弱势地位;但实际上这可能并不是主要原因,患方信息不利是事实,但这一点恰好使得舆论给患方更多同情,而这种同情会影响法官和陪审团的判断,美国的情况正是如此;在美国,医疗纠纷也是个大问题,但问题重点在于医方经常被判巨额赔偿,巨大的赔偿额继而推高了医疗责任险的保费,并最终转变为消费者和纳税人负担。

中国患者的不利地位,主要原因是其法定权利和法律地位的欠缺,其中最突出是,成文法将医疗过程中产生的处方和病历资料的所有权,单方面赋予了医方;尽管成文法也规定了医方应受理患方复制这些资料的申请,但是,首先,复制费用的规定打消了大部分患者的复制念头,其次,医院经常会以各种理由推脱阻挠拖延患者的复制要求,由此带来的周折麻烦又让许多患者丧失了获取病历的耐心,最后,当发生纠纷时,医方对病历资料的法定拥有和保管权,大大便利了他们的掩盖和隐瞒行为,他们可以完全否认某些关键资料曾经存在过,查阅和复制便无从谈起。

按我们普通人对服务交易的常识直觉,患者理应拥有对处方和病历的充分所有权;首先,患者花钱看病,所购买的,不仅是医疗处置本身,也包括检查结果和处置建议(医方对此分项收费的事实佐证了这一点),而处方、化验单和病历便是构成医疗商品的一部分;其次,病历资料作为服务交易的记录和凭证,双方应有共同所有权,就像发票和维修单一样,卖方有当然的义务主动向买方提供一个副本,而不需要后者申请,更没有理由收费。

明确患者对医疗资料的权利和医院的主动交付责任,可大大提高医疗服务的透明度,降低此后发生纠纷时的调查和取证难度,从而消除医院事前的侥幸心理和事后隐瞒掩盖的冲动,也便于患者利用充分的资料向第三方寻求专业意见,减少因信息不足和专业无知而造成的盲目对抗和无谓冲突;同时,关注医患纠纷的公众评论和舆论压力,也将更多的建立在可靠信息的基础之上。

医患法律地位的不平衡,也表现在处理医疗事故的制度上;按现行制度,尽管当事人可以通过侵权诉讼寻求救济,但在案件的事实认定部分,法院通常直接采信医疗事故鉴定委员会的鉴定结果,而不接受对鉴定结果的质疑,因而,委员会事实上成了医疗事故纠纷的终极裁判者。

但问题是,委员会是一个专家机构而不是司法或仲裁机构,它缺乏一个现代司法机构所普遍具备的程序性机制,尽管我们有理由相信其成员的专业素质,它却无法为当事双方提供基于竞争性证据的举证、交叉质证和抗辩过程提供恰当的程序,而它得出的结论也并非法庭上诸多竞争性证据之一,这样,整个诉讼过程便丧失了对抗性和质疑环节,而这却是现代司法制度确保公正的重要机制。

纠纷处理制度的不合理,使得医患双方都不愿向它寻求救济,而倾向于私了,这也表现在医疗责任保险的销售惨淡,因为责任险的赔付前提是事故鉴定结果,而医院通常不愿让事情发展到进入鉴定程序,而患者更对鉴定的公正性缺乏信心;而同时,私了的流行进一步激励了医闹行为,使医患冲突愈演愈烈;要打开这个死结,既需要明确患者权利以增加医疗透明度,也需要建立某种兼备专家鉴定和程序正义的仲裁机制,而这些都有待法律和制度上的创新。