订阅从摊贩胜诉看印度法治
辉格
2010年10月25日
上周，印度全国摊贩联合会赢得了对新德里市政府的上诉案，印度最高法院裁定新德里市政府在英联邦运动会期间大规模驱逐街头摊贩的行动非法；实际上，在运动会开办之前的一年多时间里，联合会与市政府之间就摊贩问题进行了许多次磋商谈判，但未能达成一致；法院判决虽未能阻止大规模驱逐的发生，但它对于摊贩们的传统权利，无疑是一次有力的确认，而对于政府权力的机会主义运用，则是一次严正警告。
从报道的部分判词看，法官的意思，并不是街头任意摆摊的行为是不受限制的，而居民和行人对清洁、安静和道路通畅的关切是不正当因而无须理睬的；而是说，首先，在程序法上，摆摊行为的边界应被清晰的划定，而不能被随机事件（比如一次运动会）所打破，政府应通过成文法的制定来推动行为边界的明确化，而不得用机会主义行动来扰乱这一边界；其次，在实体法上，这条边界显然不应划在让现有摊贩行当无以为继的位置上。
这一结果是令人欣慰的，连同过去发生在印度的许多类似判决，可以让我们感受到法治在印度的坚实存在；相比之下，在那些缺乏法治的国家，类似情形下我们常会看到，政府平时对街道混乱不管不顾，等到要装国际面子了，就来次大扫荡，此时权利瞬间成为草芥；不幸的是，此类行动还常被视为行政高效率和官员施政得力而获得群众拍手称快的待遇。
有些意见认为，城市街道是公共空间，市政府受托对其行使管理权，因而未获得它许可的摊贩，政府有权根据需要予以容忍或加以驱逐；然而，这种推导是出于对权利的错误理解，街道并不因它叫街道就自动成为公共空间，一个空间须被证明确在公共机构的持续有效控制之下，才能被认定为是“公共的”，否则，它便是私人空间或者无主空间。
摊贩最初对街道的占据，可能是对无主空间的进占，也可能是对公共空间的入侵，但无论何种，这一占据若能不受挑战的持续足够长的时间，它便构成了一项权利；此时，尽管摊位权利的排他性远不如私人宅院，但该空间已不再是纯粹的公共空间了；公共机构在这段漫长时间中的不主张和不作为，或者主张和作为缺乏连贯性，也未能改变事实状态，因而已经丧失了对该空间的某些控制权；此时，它若再动用强制力驱逐摊贩而不给予合理补偿，便是对既有权利的侵犯了。
摊贩的权利来自蕴藏于传统之中的正当性，如伯克所指出，长久性本身便可赋予行为以正当性，另一件同样发生在印度的事情，或许可以帮助我们理解这一点；孟买机场的扩建计划长期受阻于其周边的大量贫民窟，这些贫民窟就建在原本属于机场的土地上，自发涌入的贫民定居者未获得任何许可或支付任何价款，他们的最初建房定居行为显然是入侵，但几十年之后，这种定居状态便构成了权利。
幸运的是，他们生活在印度，机场和作为大股东的政府虽然头痛，也没有悍然强力驱逐，经长期僵持，政府最后决定为机场周边的近九万户居民提供住房作为搬迁补偿，就在上周，首批一千多户家庭已搬入新居；诸如此类的种种事情，强化了我对印度确有法治这一判断的信心。
许多观察者都不看好印度的前景，特别是拿它与其它金砖国家作对比时，当然，他们有许多的证据，拥挤、混乱、肮脏、懒惰、腐败、行政效率低下、基础设施差，任何改进和建设行动都无可避免的遭遇时常令人绝望的阻碍和拖延；但他们没有意识到的是，阻碍变革与建设的，常常是权利，尽管在现代化和国民经济等宏大词汇下面，这些权利常显得细微、琐碎、陈旧、腐朽，以至讨厌，但它们终究是权利，是权利就应得到尊重和保障，即使非要废除也应予以补偿。
西方的现代化所带来的巨大物质繁荣，常迷乱了人们的眼睛，以为现代化就是对物质繁荣的长期追求的结果，这导致后发国家为获得现代化成功不惜强力清除这一追求道路上所遭遇的一切障碍，毫不奇怪，这将包括大部分传统权利；某些案例中，这样的行动确能在短期内造就疾风暴雨似的工业化和城市化，但造就不出一个具备良好法治的现代国家，而离开了法律对权利与秩序的保障，一切繁华都可能是过眼云烟。
印度，或许仍将像一部老牛拉的破车那样缓慢蹒跚前行，但它的每一步都是坚实的，不易被颠覆和逆转，而它的百富榜上的人名，十年后也无须去监狱花名册上搜寻，它不仅值得被看好，也值得被羡慕。
gaohan_cn @ 2010-10-26, 12:03
呵呵，话说去年看完楼主关于印度的另一篇评论后，我晚些时候和我妈说印度其实也不错，大致把楼主的意思复述了一遍。我妈问了我一句：那你想去印度么？听完之后立刻无语。
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辉格 回复:
10月 26th, 2010 at 13:32
呵呵，这个问题里的“印度”换成大部分国名中任何一个，得到的反应大概都差不多，文化和生活史给迁移造就的机会成本太高了，需要很高的收益来克服，而西方带给你的收益，我想，不仅在生活上，也在其文化和价值观吸引力上……
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剑寒秋水 @ 2010-10-26, 21:45
呵，你这篇和先前有争议的那一系列都是一个主题，认为“有效占有是所有权转移的一个正当依据”。但这里有些小问题：这是实然还是应然？这是实然不难解释，但是为什么这是应然的，我觉得你说得不透。建议老兄在这方面再花点笔墨——应该说这才是问题的中心。
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辉格 回复:
10月 27th, 2010 at 19:02
凡法律分析，在根源上必定存在某些应然性判断，但在那个基础之上，可以做出一些实然性判断，比如，“我认为如此这般认定权利的法理规则是可取的”（判断A），这是应然判断，基于判断A，我继而做出“我认为此时的甲拥有此项权利”，这是个实然判断。
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辉格 回复:
10月 27th, 2010 at 19:08
至于我采用的权利认定规则何以可取，我确实说的不多，但也提到了几句，有空细说吧：
http://headsalon.org/archives/669.html
另外，在豆瓣上也说过一些：
http://www.douban.com/people/barbarossa/recs?rid=44511644#r44511644
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kealdon @ 2010-10-27, 08:31
权力和金钱都是分配资源的方式
立法的一个关键就是在保护资源分配的方式不被干扰
中国法制没问题，只是保护的对象不同
比如在绝对的权力分配中，权力是集中于某个个体的（可能是个人也可能团体）
并非所有的成员都拥有“所有权”，所以你谈的法理也就用不上
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小魏 @ 2010-10-27, 12:48
to kealdon:
某组织连自己制定的党章都不遵守，某宪法连自己的国家主席都保护不了，就这还法制？
再说了，贵国需要的是法治，不仅仅是法制。
不知道你的“所有权”具体包括那些？显然根据贵国宪法，每个公民都是国家的主人，要是连个所有权都没有，算个屁主人。
当然了，我们都习惯了拿先发当废纸，那就不用这个。哪么你所谓“并非所有的成员都拥有‘所有权’” 又从何而来哪？来至于贵国成王败寇的传统？还是枪杆子里面出政权的潜规则？
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kealdon 回复:
10月 28th, 2010 at 20:54
你应该能看出讽刺，在我举得例子里，最正确的法制能怎样
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jialong314 @ 2010-10-27, 14:09
弗里德曼在《自由选择》中所说印度采取计划经济式的干预方法，而日本政府则对经济干预较少，所以经济发展有差别。我觉得这和印度权力分散度较高有关系。同样有竞争的权力导致的尊重传统习惯的司法。我的浅陋看法，欢迎辉格先生指正。
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辉格 回复:
10月 27th, 2010 at 18:49
抱歉我没理解你的看法，你是说采取计划经济是因为权力分散？
印度中央政府确实尝试过计划经济，我也认为这妨碍了其发展，但其实施计划的能力远不如那些斯大林国家，这有许多原因，地方自治和权力分散也在其中。
同时，我也认为，印度的法治，得益于其合法性资源的分散和多样性，权力分散只是其中之一，文化与宗教多样性，各种自治组织的生存空间，等等，总之，社会结构未被某个单一的强大力量所压扁。
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jialong314 回复:
10月 28th, 2010 at 11:37
我的意思是印巴分治后几十年印度继承了英国留下的文官系统，除了人口众多外其他条件都还不错，权力文化宗教也是多元为何一直没有发展的很好。
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辉格 回复:
10月 28th, 2010 at 22:24
可能有几个原因，计划经济，无处不在的高度管制，贸易保护。
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victor 回复:
10月 30th, 2010 at 02:13
日本的经济干预也不少吧，MITI曾经是美国进出口业的噩梦啊~~
我觉得印度建国后采取计划经济和那种强烈要和过去划清界限的民族独立意愿有关联，在计划经济弊病尚未暴露的50年代不失为一直有吸引力的选择，美国很多经济学家不也对苏联经济发展前景作了不少错误的预测么。
国际政治也是印度投靠苏东阵营的原因之一，在中国和巴基斯坦结盟的情况下（后来又勾搭上美国），印度投奔苏联也不难理解，这也是印巴核试验之前美国一直不理睬印度的原因之一，不就是冷战站错队了嘛。
英国殖民遗产估计也有点原因。英国统治印度的方式很特别，穆斯林都当兵了，印度人都做文官了，结果造就了一个官僚体制繁复的印度和几十年军人当政的巴基斯坦，官僚制度天生的计划性让他们对市场很怀疑吧，选择计划经济显得很合情合理。
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padrick @ 2010-10-27, 16:56
西方的现代化所带来的巨大物质繁荣，常迷乱了人们的眼睛，以为现代化就是对物质繁荣的长期追求的结果，这导致后发国家为获得现代化成功不惜强力清除这一追求道路上所遭遇的一切障碍，毫不奇怪，这将包括大部分传统权利；某些案例中，这样的行动确能在短期内造就疾风暴雨似的工业化和城市化，但造就不出一个具备良好法治的现代国家，而离开了法律对权利与秩序的保障，一切繁华都可能是过眼云烟。
精彩！
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剑寒秋水 @ 2010-10-28, 13:18
我的独立博客：www.ideabyme.com
目前测试开放，开放了部分文章。各镜像的有价值文章和回复陆陆续续都会转过来。还不算正式开放，请这里的朋友们先测试一下速度功能是否正常。
欢迎辉格兄及各位光临指教，欢迎任何意见。
以下算是小广告吧，如有不妥辉格兄留个信给我即可删除：
简单介绍一下——我的博和辉格兄这个博很多方面都很相似：关心的议题、探讨这些议题的方式。唯独可能不如辉格兄在某些方面的知识储备深。
讨论自由，质疑无底线。不过请不要涉及可能导致本博被墙的话题——尽管服务器和域名都在国外，但是不被墙总是好些。再一个，只想讨论和切磋一些想法，如辉格兄说的——享受思考的乐趣——没有政治目的。
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剑寒秋水 @ 2010-10-28, 13:20
刚搞了个通宵，脑袋有点晕，上面这点话有点语无伦次，见谅
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辉格 @ 2010-10-28, 13:41
呵呵，这样的广告是受欢迎的，恭喜开张！
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剑寒秋水 @ 2010-10-28, 14:45
欢迎辉格兄到我那边参与讨论。貌似某些文章可以互通。我记得有几篇关于科学主义的是直接因你的文章而写的。
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wsjldt @ 2010-10-28, 16:23
辉格老师想问问您出过书没，想收藏。我很佩服您，除了是自由主义者外也非常务实理性，刚刚上的铅笔经济研究社去看了下，里面非常提倡立即取消计划生育，虽说这是坚定依照自由主义的思考，但我就是不那么同意。起码而言计划生育很好的限制了官员的生育。乡下，城里的照生不误，计划生育根本就落实不了，何谈取消，真的想生花点钱，花点精力谁不能生。看了你的文章后更加坚定自己他以前观点，在这里谢谢您
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右手 回复:
10月 28th, 2010 at 18:38
辉格会支持计划生育？
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辉格 回复:
10月 28th, 2010 at 20:44
谢谢厚爱，我没写过书，这种贴钱赔精力的事，暂时不会去做，呵呵。
ps.我是反对计划生育的，我认为这是强权对一种古老权利的粗暴践踏。
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剑寒秋水 @ 2010-10-28, 21:11
各位或者辉格兄有没有类似海德沙龙这类的博客可推荐？我说的“海德沙龙这类”说的是指以提出问题和探讨问题为主要兴趣的博客。
最近有点交流荒，阉牛那边等东西都搬到自己的独立博，基本不打算再去了。在互联网沉浮十来年，可以超越胜负或敌友层次谈问题的没碰上几个，各位如果有知道的，希望能推荐一些，提前致谢。
建议辉格兄在www.my1510.cn做个镜像，比较容易碰到一些相对有水准的交流。
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辉格 回复:
10月 28th, 2010 at 22:31
你问的我也想知道，呵呵。镜像就先不做了，先把这里打理好。
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剑寒秋水 @ 2010-10-28, 21:40
我的看法：公有制意味着非计划生育不可。我两者都不赞成。
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wayshall @ 2010-11-10, 10:24
“占据若能不受挑战的持续足够长的时间，它便构成了一项权利”
文中这个表述只针对无主和公共空间，那么辉格认为这个观点对有主的空间适用么？
比如我有块地，开始有认为没什么价值，自己不种什么，有个人看到我不用，就在拿来种一些东西，我也不反对
后来很长的时间内，我也不关注这块地了，之后后来有一天我突然发现这块地其实很有价值，要回来。
按你看法，那我还可以毫无争议不付任何代价地要回来么？
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辉格 回复:
11月 10th, 2010 at 11:17
嗯，我认为不可以。
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wayshall 回复:
11月 10th, 2010 at 21:33
这样会不会太强盗了……
假如有些人故意不小心把这种权利观念延伸到权力……
tg的政权一下子变成合法了……
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辉格 回复:
11月 10th, 2010 at 21:39
我认为这样不强盗，这不是赞许或认同最初的入侵，而是在若干年过去之后对状态的认可，如果我有机会在场表达对当时入侵行动的态度，那会是另一个结果，但法官只能对提交到自己庭上的案件表态，不可能对早已过去的事情表态。
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二逼 回复:
10月 28th, 2015 at 14:57
你这是在说南海某岛么…
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tumutanzi @ 2011-03-22, 03:48
“印度，或许仍将像一部老牛拉的破车那样缓慢蹒跚前行，但它的每一步都是坚实的，不易被颠覆和逆转，而它的百富榜上的人名，十年后也无须去监狱花名册上搜寻，它不仅值得被看好，也值得被羡慕。”
太精辟了！博主！
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飞洒过 @ 2013-08-18, 10:28
在摊贩这个问题上，多长时间定为“足够长的时间”比较合适？
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温 @ 2016-07-19, 20:32
世界上最好的殖民者被他们绝着食赶走了，我觉得那里是一群糊涂虫
[回复]
孤胆鹰雄芯 @ 2016-07-22, 00:17
“占据若能不受挑战的持续足够长的时间，它便构成了一项权利”
若是这样一个情况，如果一个人一开始被囚禁或者变成奴隶时反抗了，但是反抗了之后没有什么效果，于是在之后的很长的一段称为囚徒或者奴隶的时候已经心灰意冷了没有反抗了，这个时候奴隶主的占有奴隶或者囚禁囚徒是否成为了一种正当权利，也就是说这个时候奴隶或者囚徒要是提出诉讼，法院是否会支持？
类似的再说几个
1、比如计划生育，一开始肯定很多人反对，但是到了后来大家如果也就默认了生一个的状态长时间不去反抗。
2、如果一块地本来是我的，但是有人一开始占有的时候我没有精力或者没有能力去反抗，于是长期被他占有，之后突然有了一天我有了能力反抗了，也发现了这块地的价值了，我能不能毫无争议不付任何代价地要回来?
[回复]
» 一颗要命丸 @ 2016-08-12, 00:58
[…] @whigzhou: 多年来我已反复强调宪政基础相对于中短期变革与增长的重要性，复习一下：《从摊贩胜诉看印度法治》 《不必对南非期望太高》 《下一块金砖在哪里？》 […]
ghh @ 2020-05-01, 15:43
那些缺乏法治的国家 。。。
[回复]
» 云烟率 @ 2022-02-10, 20:09
[…] 越来越觉得我这篇老文章里的最后那段话可以设计成一个量化指标，不妨称为*百富榜十年内异常灭亡率*，简称*云烟率*，一个移动后瞻指标，既容易操作，也很能说明问题， […]