(自然法vs实证法)vs(先验vs经验)

在去年一篇文章(《司法过程不应盲目引入民意》)里,我曾谈论了对自然法(natural law)和实证法(positive law)这两个法理传统的观感,而在最近的文章里,我声明,在我自己的分析中,已放弃了自然法/实证法这对概念,转而使用先验/经验这对概念,考虑到既有文献和当前的许多人仍在使用这对概念,有必要说明一下这两对概念之间的关系。

自然/实证之分野,最初起于对“法律是不是由人制定的?”这个问题的不同回答,自然法派回答“不是”,而实证法派回答“是”。

如果到此为止,那我就没必要放弃这对概念了,因为我的回答很明确:“不是”;但是,这两派不约而同的将这个回答向前做了推进:他们好像都认为,如果法律不是由人制定的,那么它就是永恒的和普适的,相反,若是由人制定的,它就可以是因时因地因人而异的,并且,他们好像都认为,这一推进是不言自明的。

实际上,有些自然法派把法律视为类似于物理定律的东西,显然,物理定律是永恒、普适、且不是由人制定的,更有趣的是,有些实证法派也把法律视为类似于物理定律的东西,但他们认为物理定律是由某个人格化的上帝制定的,而立法者就是在人间通过揣摩上帝的意图来制定法律。

在把最初的回答推进到是否永恒/普适之后,在司法实践上,两派都遭遇了难题,最显著的困难就是如何对待习惯法(customary law),习惯法看上去不像是人制定的,但显然又不是普适的,它至少随地区而不同,自然法派要么完全否认习惯法是法律,但这样一来,到哪里去寻找真正的法律成了难题,要么认定某一种习惯法并认为它是普适的,现实中未普遍施行只是因为化外还有蛮荒之地,儒家/基督教/伊斯兰好像都有点这种意思;实证法派就更难接受习惯法,它不仅不像是由某个权威立法者制定的,甚至多半是不成文的,或者零星散落于各种非正式的文本之中。

然而,在哈耶克之后,上述究诘其实已经解开了,在哈耶克看来,法律是一种自发秩序,它是自在的,独立于任何个体的,而不是由某个权威立法者设计制定的,但它又是由人与人之间的互动产生的,从这一意义上说,它是由人创造的,因而并不是永恒或普适的,因为不同人群在不同的历史/环境条件下互动形成的秩序,完全可能是不同的。

所以,只须把前面提到的演绎倒退回去,那么作为自发秩序的法律显然就是自然法,即,法律需要我们从现实世界中寻找出来,而不是从观念出发演绎出来;可是,要说服使用这对概念的人都作如此倒退,不容易做到,而既有的大堆文献更是难以修改,所以我觉得还是干脆放弃这对概念为妙,它上面积累了太多不易清理的历史沉渣。

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在去年一篇文章(《司法过程不应盲目引入民意》)里,我曾谈论了对自然法([[natural law]])和实证法([[positive law]])这两个法理传统的观感,而在最近的文章里,我声明,在我自己的分析中,已放弃了自然法/实证法这对概念,转而使用先验/经验这对概念,考虑到既有文献和当前的许多人仍在使用这对概念,有必要说明一下这两对概念之间的关系。 自然/实证之分野,最初起于对“法律是不是由人制定的?”这个问题的不同回答,自然法派回答“不是”,而实证法派回答“是”。 如果到此为止,那我就没必要放弃这对概念了,因为我的回答很明确:“不是”;但是,这两派不约而同的将这个回答向前做了推进:他们好像都认为,如果法律不是由人制定的,那么它就是永恒的和普适的,相反,若是由人制定的,它就可以是因时因地因人而异的,并且,他们好像都认为,这一推进是不言自明的。 实际上,有些自然法派把法律视为类似于物理定律的东西,显然,物理定律是永恒、普适、且不是由人制定的,更有趣的是,有些实证法派也把法律视为类似于物理定律的东西,但他们认为物理定律是由某个人格化的上帝制定的,而立法者就是在人间通过揣摩上帝的意图来制定法律。 在把最初的回答推进到是否永恒/普适之后,在司法实践上,两派都遭遇了难题,最显著的困难就是如何对待习惯法([[customary law]]),习惯法看上去不像是人制定的,但显然又不是普适的,它至少随地区而不同,自然法派要么完全否认习惯法是法律,但这样一来,到哪里去寻找真正的法律成了难题,要么认定某一种习惯法并认为它是普适的,现实中未普遍施行只是因为化外还有蛮荒之地,儒家/基督教/伊斯兰好像都有点这种意思;实证法派就更难接受习惯法,它不仅不像是由某个权威立法者制定的,甚至多半是不成文的,或者零星散落于各种非正式的文本之中。 然而,在哈耶克之后,上述究诘其实已经解开了,在哈耶克看来,法律是一种自发秩序,它是自在的,独立于任何个体的,而不是由某个权威立法者设计制定的,但它又是由人与人之间的互动产生的,从这一意义上说,它是由人创造的,因而并不是永恒或普适的,因为不同人群在不同的历史/环境条件下互动形成的秩序,完全可能是不同的。 所以,只须把前面提到的演绎倒退回去,那么作为自发秩序的法律显然就是自然法,即,法律需要我们从现实世界中寻找出来,而不是从观念出发演绎出来;可是,要说服使用这对概念的人都作如此倒退,不容易做到,而既有的大堆文献更是难以修改,所以我觉得还是干脆放弃这对概念为妙,它上面积累了太多不易清理的历史沉渣。


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