#第9章# 本篇的标题用在该章原文上更贴切，因为这一章里，罗斯巴德羞羞答答、遮遮掩掩、拐弯抹角地想说的，无非就是：在当今美国发动一场革命、并重新分配他视为被罪犯非法占有着的财产，是正当的。 他的逻辑是这样的：马克思主义宣称资本家的财富都是剥削来的、财产权是罪恶的，并以此支持其革命主张，而为市场制度辩护的主流（比如功利派自由主义者【罗氏似乎用这个词笼统的指称古典自由主义和其他自由市场派，依我看功利主义者只是其中一小部分，不过方便起见，本篇沿用该词】）对之所做的反驳是错误和无效的，因为他们仅仅强调财产权的意义和社会和平，而不追究这些财产权是否合法（p.100）： 奇怪的是，罗氏将权利与合法性分割了开来，即：你拥有一项财产权，不等于这个财产权就是合法的，因为它可能是你偷来或抢来的；可是，即便是功利派，当他明知某甲所占有的某项财产是偷来的，更一般的说，这一占有是不合法的，他会说甲“拥有这项财产权”吗？而且，按罗氏自己的理论，财产权归属的认定，难道不正是基于某种法律规则吗？因而说“某甲拥有这项财产权”难道不包含了这是合法的意思吗？ 当然，我理解，罗氏真正的意思是，他的合法性标准与功利派的不同——后面我们可以看出，最重要的区别是，他拒绝传统的时效原则——，本来直接指出这一点就行行了，没必要再引入“不合法的财产权”这种概念怪胎，这么做的效果除了制造混乱之外，无非是让功利派的理论显得荒谬一些而已：明知不合法的你也要保护；这样，他就有资格指责功利派是毫无原则的“伦理虚无主义”，可是，为何时效原则不算伦理原则？请看（p.100）： 看看，为了让自己显得有理，可以如此歪曲对方的意思，功利派明明为非法占有转变为合法财产权设定了时效，他却硬说是“‘现在’（讨论开始的时点）”，“必须保障罪犯对其设法侵占的财产享有财产权利”，照这么说，功利派眼里还有法律吗？为了进一步显示功利派的“荒谬”，他构造了一个案例（p.102）： 可是，只要考虑了时效原则，这个案例根本不成立：假如（功利派的）叛乱者认定国王之前并不合法的拥有全部土地，那么他的强行分割分配也是不合法的，如果这些被分配的土地原先有主，那就是侵占，而从侵占变成合法所有要遵循时效原则，如果是无主的，那就是新近占有，需要符合有效占有的标准，他得有相应的占有能力，如果他真有这个能力，那么无主地本来就是可以占的。【从叛乱能够发生且已接近成功来看，他显然没这能力】 假如叛乱者认为国王之前就合法拥有这些土地，那么他的举动就再好不过了，如果叛乱目的是更替政府，那不是已经实现了嘛，全国土地由12个人拥有，比起由一个人拥有，也无疑是一种改进。【你可能觉得这种情况仍不可接受，那只是因为罗氏把案例设计的太极端，根本不现实，但从事情的性质看，是没问题的，就算真的只有12个地主，几代之后就很多地主了】 于是罗氏结论到：功利派驳斥不了马克思主义，只有他的理论可以，即：必须从源头上确保财产权是合法的，而为了纠正那些非法财产权，发动暴力革命是正当的，因为使用武力对抗非法侵占是正当的，假如你否认这一点，连你妹妹被强奸时，你也不能使用武力来防卫了（p.102，最后一句见p.101）： 这里发生了常见的草率泛化谬误（hasty generalization）：因为武力自卫是正当的（A），所以武力自力矫正也是正当的（B），所以针对非法财产的暴力革命也是正当的（C）；要从A推出B，需要先将A泛化为“针对特定侵占行为使用私人武力是正当的（D）”，而要推出C，需要再将D泛化为“一些人的侵占行为使得另一些人对他们使用武力成为正当的（E）”，因为革命是一次集体行动，不可能单单指向特定侵犯行为。 实际上，法律对侵犯发生时的自卫和侵犯完成后的自力救济，是可以区别对待的，对个人对其所遭遇的侵犯的自力救济，和有侵犯所引发的集体行动，也是可以区别对待的，但通过自说自话的草率泛化，罗氏轻易完成了对功利派的“归谬”。然后，罗氏在胜利凯歌声中推出了自己的合法性甄别标准（p.106）： 这算得上一份革命纲领，在抛弃了时效原则之后，因侵占而转手的财产将被追索，或者物归原主，或者恢复无主状态并由之后首位占用者获得，只有一种情况可以豁免：原主人已死且目前没有继承人，并且当前占有者未参与侵占。 显然，按罗氏标准，即便在美国这样算是法治比较健全的国家，大概也找不出多少合法占有的财产，而只要原主人没有绝后，找出个继承人并不是难以达到的条件。 上一篇里我曾提出个问题：被游动性生产所利用的资源算不算合法占有？从原文我看不出罗氏如何认为，假如他承认此类所有权，那么北美印第安部落的后裔们大概全都可以来主张追索权。 即便他不承认这些，当前美国人所拥有的土地中，也有很大一部分是从各州政府和联邦政府手里买来或要来的，而罗氏是拒绝承认政府的土地所有权的，在他的理论中，政府既不是合格的所有权主体，它所采用的非生产性占有方式也无法带来财产权。 如此一来，当前美国几乎所有土地占有都将失去合法性，假如罗氏承认印第安人所有权，那么追索的唯一障碍就是寻找合法继承人，假如不承认，那就更糟糕，全部变成了无主地，陷入哄抢状态。 罗氏的无限追索原则，不仅否定了时效原则，还否定了法律对追索的另一种限制，罗氏特别提到的是流通票据（negotiable instrument）（p.107）： 罗著中文版译作“可转让票据”，我觉得“流通票据”似乎更贴切，罗氏举的例子是美元纸币，罗的意思是，若甲从乙处偷了1000块钱后，用其中50块到丙的商店里买了些食品，乙（或法官）查明此事后，有权向丙索回这50块，丙要么认倒霉，要么转而向甲索要赔偿。 我们知道，假如这里被转手的不是纸币而是房屋或汽车，那么现行法律确实支持这种追索，但法律对追索的支持不是无限制的，许多情况下会豁免，这是因为某些情况下的追索不仅制度成本极高，而且会给市场交易体系带来极大的混乱，在没有任何线索来确信或怀疑交易物是否合法的情况下，许多买卖没人敢做了，尤其是当追索延伸到作为交易媒介的货币时，带来的冲击更将是致命的。 而且追索一旦实行就面临技术问题：你怎么知道甲付给丙的那50块是偷来那1000里面的？如果他之前自己兜里就有500块怎么算？如果1500块总共花在了10家商店，怎么追索法？分摊？那很可能就强抢了其中无辜的一个哦，而罗氏是绝不容许这种强抢的，不是吗？ 所以现实世界中，没有任何法律制度会极端到支持对普通零星交易中转移的货币的追索（大宗转手或许可能），而罗氏正是如此极端和疯狂，所以我把他封为资本主义制度的掘墓人，实在不算太夸张。

汤文清同学提出了个很有意思的问题：

您对占座的有效性如何看待？大学里占座很普遍啊，先开始是一次性的，比如拿一本书放桌上听课后就拿走了。后来是一本书一直放在桌子上，可以分两类，一类是一直占这学期的课，一般课本上有个字条写：本人xxx占星期三第三节课：一类是占自习室，在桌上扔本书，不过这主儿一般不怎么勤，所以自习室一般满桌子书但没几个人，空调教室尤甚，经常有同学因为做了有书的空位子而引起争执：你虽然占了但是你没来啊。最近更甚者，用胶带贴纸在桌上说占座（长期），觉得更甚是连物的放置都省略了。

我认为用象征性物品占座不构成一项权利，因为，依我的体会，占座者不能合理的做如下期待：抢走他所占座位的人将得到惩罚，或者该结果将得到矫正——在我们能够想象的各种情形中，这样的预期恐怕连占座者们自己也不会认为是靠得住的。 占座者顶多能做这样的期待：抢走他象征性占据的座位这样的行为，会被许多旁观者视为是粗鲁无礼的，而做出此等行为的人将遭受鄙视；这一区别意味着，在某些亚文化的道德环境中，占座或许可以得到道德的支持，但即便如此，它也得不到法律的支持。 所以，如果我是法官，我会拒绝受理占座纠纷。 如果我处于需要对此作出道德评判的境地，我大概也会反对占座规则而不支持对抢座者的谴责（我尤其反对将占座规则延伸至节目/演讲开始之后）；不过在细细自省之后，感觉好像当初对占座行为也没产生明显的反感，这很可能是因为当时占座者多半是女生，而照顾一下女生我又觉得是应该的，如果能排除这个因素，我的回答应该是明确的反对。 反对占座规则，是因为我觉得，对于解决座位分配和排队问题，象征性占座规则并不是好方案，至少不比屁股规则更好；象征性占座的问题在于：占座行为只能体现占座者获得好座位的意愿，却无法体现他愿意为之付出多少代价，由于缺乏成本约束，会造成大量资源浪费。 而屁股占座解决了激励问题，但引入了新问题：租值耗散，屁股占座者确实付出了与其意愿相称的代价，但这个代价没有作为对价支付给任何人，而只是耗散在屁股下面了。 可能的改进方案是：学期初给每个学生分配若干占座点，女生/近视/身材矮者可加分，他们可以用这些点值去校园网上竞购每堂课/演讲/节目的座位，如果交易费用不太高的话，或许比屁股规则要好些。

不少朋友在驳斥我的观点时，所提出的理由都是，时效取得原则只适用于对有形财产和物理空间的占有，而不适用于其他形式权利的确立；但在我看来，这样的限制是没有必要的，这是一种陈旧的观念，与财产权形式的现代发展已不相适应，关于这一点，可参阅我的旧文《钓鱼的故事：所有权的另一种解读》。 基于实物或物理空间来描述权利（包括财产权），许多时候是非常困难和别扭的，尤其在财产权的形式已高度多样化之后，比如，你拥有一块土地的耕种权，却没有在上面盖房子或采伐或采矿的权利，你算不算“拥有”了这块土地呢？ 还有，你有权使用网眼大于5寸的渔网在某块水域捕鱼，那么，你算不算拥有这块水域呢？或者那里的鱼呢？再如，你拥有某某波段电波的排他性发射权，这与物品或空间是啥关系？同样，狩猎权、版权、专利权、专营权、排污权、通行权等等，同样难以基于“物”来界定，但它们都是财产，可以出租或转让。 所以，依我看，完全可以将物的概念剔除掉，而仅仅从行为出发描述权利，当然，描述行为有时还会提到物，但那不是出发点，也不必赋予它特殊地位。 这样一来，所有权利可以一致的在行为空间上进行界定，所谓行为空间，并不是物理空间那样的欧氏三维空间（霍古DADA老师对此有所误解），而应从代数意义上理解它，它的每个维度，是其所描述的行为的一项特征，并且是与利益冲突相关的那些特征。 比如，界定捕鱼权时，可以采用两个维度：网眼尺寸和月份，至于船只类型，虽然也是行为特征，但与利益冲突无关，就无须考虑了；这样，界定捕鱼权的行为空间就是个二维空间，而具体权利就该空间中的一个区域，区域的边界就是我们平时说的行为边界。 类似的，界定排污权可能用浓度和流量，噪音权用分贝、频率和钟点，频段权用频率、功率和地理区域，著作权用介质、语种和国别，专利权用年限和国别，通行权用工具类型、吨位、排量、速度和钟点，股权用投票资格和清算优先级，等等；当然，欧氏空间的维度有时也会被采用，但它们相对于其他可做维度的指标并不具有什么特殊地位。 在选取维度并构造行为空间之后，有三种方式来描述一项具体权利：1）甲有权实施区域A内的行为，或，2）甲有权禁止他人实施区域A内的行为，或，3）同时声明（1）和（2）；通俗地说，（1）是非排他性权利，或者叫准入权，（2）是管制权，（3）是排他性权利，财产权通常是指第三种。 再说时效取得，这一原则所以重要，是因为在司法实践中它被发现有许多好处，比如： 1）对于“无主空间”（注：这里的空间是指行为空间），该原则是确定初始权利的最“自然”也最少引发冲突的方式； （以下三条针对有主空间被侵占后的情况） 2）可以节省制度成本，从而以成本合理的司法系统成为可能，相反，若允许无限追溯，确定权利的司法过程将变得永无休止，也就无法形成稳定的权利； 3）若允许无限追溯，所有权利保有者都将失去安全感，不知何时有人会挖掘出老掉牙的不利证据来挑战其权利； 4）追溯时效拉得越长，侵占行为被矫正时侵占者遭受的损失越大，因而司法所面临的抗拒将越激烈，在某个临界点之上，司法系统无法维持； 该原则鼓励且要求保有者在权利被侵犯时及时进行自力救济或寻求司法救济，这带来几个好处： 5）倾向于让权利落到那些真正关切和需要它的人，而不是闲置在对它无所谓的人手中； 6）倾向于让权利落到那些有意愿和能力捍卫它的人，而不是那些只能依靠治安机构和司法救济的人手中（当然，这同时也是个坏处，它倾向于让权利落入强者手中）； 从这些好处来看，我看不出什么理由可以认为，一旦离开物权领域，这些好处便消失了，因此也没有理由将时效取得原则局限于物权；在我看来，“物的迷信”之所以仍有顽固影响，是因为现代法律关于权利尤其是财产权的基础概念，大都源自于古代围绕土地权利的争议而形成的，那时候，土地是最重要的甚至常常是唯一重要的资源，所谓安身立命之本；然而，自近代以来，财产权利在广延和内涵上皆已大大扩展，继续陷于这一迷信之中，会让你很难看清这个世界，因而也难以理解法律之真义。 最后需要说明，对于具体的时效长度，我并没有强烈的看法，而且很明显，不同类型的权利应适应不同的时效长度，而确定长度的具体方法，我想波斯纳的理论应该具有指导意义。

上午我对老罗噪音案表达了看法，很快在豆瓣上收到罗小贱同学的邮件，于是有了这样一段对话：

罗小贱： 在有法律规定的情况下，事实行为不构成实际的权利占有。就像物权法

第一百一十三条　遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。 第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。

在这样的情况下，无主物当然不能由发现的人所占有，其占有的事实并不构成法律承认的所有权。 而《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》

第三十二条　在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区，未经县级以上人民政府批准，禁止使用大功率的广播喇叭和广播宣传车。 第三十八条　违反本条例规定，有下列行为之一的，由公安部门依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚：（一）在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区，未经县级以上人民政府批准，使用大功率的广播喇叭或者广播宣传车的； 第四十三条　造成环境噪声污染的单位和个人，有责任排除危害，并对直接遭受损害的组织或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门处理；当事人对处理决定不服的；可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。

所以“连续维持了重复这些行为的事实状态”并不能取得相应的噪音权，只能说明相关部门的不作为和权利人对自己权利的不熟悉，而在老罗并未放弃自己的法定权利下，他当然有权请求排除妨害。

whig： 我不认为那些是法律，某个文本是否或多大程度上是法律，与该文本的标题无关，也与谁出于什么目的发布了它无关，只与它在司法实践中如何起作用有关。

罗小贱： 呵呵，那如果老罗告到法院，法院按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》 判决流浪歌手败诉，以后很多司法实践拒绝这种事实行为，这就构成法律了？ 刘Xiaobo和很多人都被那一条罪名给判了，所以刑法里的那一条就是法律了？

whig： 嗯，如果这样的判决成为可预期的常例，它就成为法律了。

罗小贱： 那你就是自我挫败了嘛，你一会说“连续维持了重复这些行为的事实状态，但两年时间足以形成某种'固有的权利'了”，一会又说要法院判决了才算是权利。 那法院如果按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》判决，不恰恰就驳斥你的“重复这些行为的事实状态”形成固有权利（加一定的占有期限）的说法了嘛。 更别提你说法隐含的备受争议的法律实证主义了。

whig： 那种判决如果惯例化，等于是将该法律系统中形成固有权利的时效延长到了两年以上，恕我愚笨，看不出这里存在自相矛盾的地方。

罗小贱： 呵呵，法院如果按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》判了，法院的意思就是拒绝可以通过事实状态的形成固有权利，更别提时效了，法院这样判就是在这个问题完全否认事实状态可以成为法律权利，而必须依照实在的法条，这难道还不是对你的“连续维持了重复这些行为的事实状态，但两年时间足以形成某种'固有的权利'了”的驳斥？

很明显，小罗同学已经陶醉在胜利的喜悦之中了，所以我决定终止这一对话，以免破坏了他的好心情，呵呵。说实话，我的逻辑能力仍无法让我看出哪里出现了自相矛盾，我反倒觉得小罗同学在处理条件分支语句上好像有点障碍。 尽管这次对话质量不高，但还算切题，持同样疑问的朋友可能不少，我还是再理理吧： 1）事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利； 2）成文法的存在本身不能支持或否定任何权利，一项成文法是不是真正的法律，视其在司法实践中如何被运用，因而如何改变人们的行为预期，而定； 3）一项基于某成文法的判决（及相应的执行），可能会否决和剥夺（1）所涉及的权利，若此等判决乃孤立而随机的发生，这是对既有权利的侵犯，是非法行为，或者叫枉法裁判； 4）一种行为，即便其在孤立而随机发生时是非法的，但若能长期持续重复而不遭遇显著的障碍，便能够成为合法的（注：承认其合法并不包含任何赞许的意思）； 5）（4）所表述的原则运用到基于成文法判决和执行上，便意味着，若某项成文法总是在相关争议中被援引、被裁决和执行者所遵循，那么，它就成了真正的法律；实际上，这是国家作为特殊当事人在（1）所表述的原则下创建新权利（同时废除旧权利）的方式。 6）我不认为《噪音条例》已经达到（5）所描述的状态，甚而，我认为中国大陆并没有多少成文法达到了这样的状态； 7）（3）和（4）所指出的可能性，意味着既有的权利可能会被新的法律所废除，而新的权利可能被创建，这并未让（1）变得无效；当然，一个司法系统若总是以这种方式废除和创建权利，它在我眼里就不是一个好的司法系统，但这是另一个问题； 如果你觉得这一表述有点复杂，可以这么理解：一项规则，是否已确立为认定权利的依据，取决于人们在计划或作出相关行为时，是否普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价，并对行为作出相应调整，如果是，它就是法律，相关权利就依它而划定；一项成文法是不是法律，要看它是否能促成上述事态。

老罗主张他拥有在其租用的写字间周围排除噪音干扰的权利，但他所罗列的证据看来全都不支持这一主张，甚至相反，这些证据看上去都不利于该主张：

1）歌手们在他入住之前就一直在制造噪音了，他们至少在长达两年的时间内连续维持了重复这些行为的事实状态，他们最初或许没有在此制造噪音的权利，但两年时间足以形成某种“固有的权利”了；

2）物业公司——作为业主在执行其产权排他性上的代理人——似乎并不认为排除这些噪音是他们的职责所在，在业主长期未对此提出异议的情况下，我们有理由认为这也代表了业主的看法；

3）拥有强制力的治安机构对老罗的主张提供了某些支持，但这些支持并不连贯而明确，也未能改变上述事实状态。

老罗或许认为，业主的房屋产权中，已经默认包含了排除噪音干扰的权利，然而，这并非显而易见的；如果你买的是一栋周围空旷的别墅，我赞同包含了这样的默认权利，若有人把大功率音箱扛到你家门口来制造噪音，显然是侵权。

但现在你的房屋是在拥挤的闹市区，拥挤和闹市本身就意味着各种行为空间存在着先在的、可预见的重叠和冲突，个人的行为边界并非自然可辨的，实际的权利边界须基于对行为的历史和事实状态的考察才能确定，这就需要双方拿出证据来证明他对有关行为空间事实上的“占有”，而已经呈现的证据看上去支持了歌手们的占有状态，而业主——由于其长期不主张和不行动——已经丧失了排除噪音的权利，当然，这只是基于有限信息的初步看法。

这件事与孟买机场周边贫民窟的案例颇为相似，机场当初通过购买确实获得了周边大块土地的所有权，但在许多年中，他对一批批涌入的贫民搭建棚屋并长期居住的行为并未采取恢复占有的行动，直到很多年后当他计划扩建机场时，才想到要清理贫民窟，我认为，此时他已经丧失了无条件赶走入侵者的权利。

在英国普通法中，恢复占有的时效为一年零一天，当然，时效的长度随习俗而异，可以讨论，但我觉得两年显然已经足够长久了。

关于所有权问题的更多讨论，参加我的两篇旧文：

《钓鱼的故事：所有权的另一种解读》

《车辆按号限行实非上策》