订阅从醉驾争议看制定法的缺陷
辉格
2011年5月12日
今年2月通过的《刑法》第八号修正案本月开始生效，其中第22条明确了醉酒驾驶的刑事责任，自该法案生效以来，各地已有多名醉驾者被拘捕，其中高晓松案尤其引人关注；不过，近日最高法院张军副院长在一次座谈会上表示，不应仅从字面理解，认为只要达到醉驾标准的，就一律构成刑事犯罪；这一表态和此前公众的一般理解和预期似乎并不一致。
醉驾入刑的话题从修正案出台之日起就引发了激烈的争论，人们对最近几年发生的多起醉驾致死多人的惨痛案件记忆犹新，所以不难理解支持入刑的声音在舆论中占了上风，认为这是立法机构对一种新型公共危险作出的恰当反应。
但另一些人则认为，这种重典治乱的做法并不可取，对没有造成实际伤害的行为施加刑罚，是不公正的；也有人质疑，酒精不同人的影响很不同，用单一武断的标准来执行治安任务尚可理解，但用来认定刑事责任则有失公允。
醉驾入刑的理由是保护公众免受危险，它提供的是一种预防性矫正，即，矫正的不是伤害行为本身，而是可能造成非特定伤害的行为，区分这一点的关键在于，被限制的行为并未指向任何特定受害者，也没有这样的故意，所以，尽管你向某人开枪射击也只是以某种概率“可能”造成伤害，但这两者还是截然不同的。
这一区分十分重要，在确立这样的罪责时，司法系统应额外谨慎，不能随意将预防性原则扩展到新的领域，否则公民的自由将极易遭受蚕食；对此我们并不陌生，枪支、刀具、飞行器、出版、影视和公共活动等等方面的诸多管制立法，都是基于预防性的逻辑。
假如危险行为具有明确指向性，那么潜在受害者自我防卫和寻求救济的行动本身可以显示危险的真实存在，但如果没有这种指向性，那么保持警惕、判别危险和采取行动的责任，就必须全部转移给政府这个中央权威，而经验告诉我们，把越多的责任和权力赋予政府，权力就越可能被滥用，自由就越容易遭受损害。
因此，在法理上事后惩罚原则应优先于预防性原则，通常，事后惩罚是可以震慑危险行为的，只有当足够多的经验证明事后惩罚无法将伤害降低到公众可以容忍的水平，而同时又有足够的证据显示预防性惩罚可以做到这一点时，预防性惩罚才是可以接受的，但在这两方面我们都还没有机会获得足够的证据。
在汽车拥有率迅猛提高的背景下，驾驶危险对于法律系统是个新问题，尽管我们在醉驾与事故的相关性上已经有了些数据，但醉驾导致命案的重罪判决最近才出现，案例也不多，其震慑效果还难以评估；同时，我们也没有看到立法机构或它的支持者援引其他国家的研究，来说明事后震慑如何无效，而事先惩罚又如何有效；尽管也发生了许多分析和争论，但缺乏一个合理程序框架之下的证据呈现、辩论和感受表达过程。
这才是问题所在，围绕醉驾问题所展开的立法过程和它所引发的纷争，恰好揭示了制定法体系的缺陷，相比于普通法体系，它丧失了以分散、独立和多元的方式，通过一次次庭审、举证和辩论来汇集和呈现对立证据的机会，也丧失了普通人经由陪审团表达对醉驾危险和刑罚轻重的真实感受的机会，以及法律界在每次判决后感知公众反应并作出反思和调整的机会。
当法律规范向新型纠纷扩展的时候，这样的过程尤其重要，试想，假如指控未肇事醉驾者的检察官能在法庭上拿出有力的证据证明事先惩罚的必要性，并说服陪审团相信避免醉驾危险所需牺牲的那点自由是值得的，他就能得到一个有罪判决，这一判决继而会引发更多讨论和研究，更多的事实会呈现，它或许会被其他法官反复援引而最终确立为一个惯例，也可能被法律界批得一无是处，在此过程中，公众对行为边界的认识也逐渐清晰起来，他们的预期和行为也相应的作出调整。
相反，在制定法程序下，这一切都在被包进了黑箱，把一小撮人关在房间里去设计一个用来约束十几亿人行为的规范，所有质疑都被挡在门外，公正只能寄望于他们的个人知识、理性能力和善意，法条一旦颁布，公众只有拍手称快或目瞪口呆的机会，其负面效果也无法在被法条紧紧束缚的司法过程中得以传递，只能绕道媒体和舆论等非理性渠道来表达，能否被下一次立法所纠正也全看运气，从这样的机制中是得不到好法律的。
小橘子 @ 2011-05-13, 16:54
普通法与制定法相比的好处很明显，更灵活，更紧随实践，更具体详细。普通法比制定法高效——如果，司法体系本身比较发达。
具体情况具体分析是否比一刀切的成文法更公正，要视司法系统的腐败程度而定。在每一个案件中保留产生新判罚方法的可能性，是否比积累到一定程度再修改法条有效率，也要视庭审的效率而定。在欠发达的司法系统中，普通法的优点可能反过来成为缺点：灵活性成了随意性，紧随实践和具体详细成了繁冗拖沓。
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esther 回复:
5月 14th, 2011 at 15:23
re这句“在欠发达的司法系统中，普通法的优点可能反过来成为缺点：灵活性成了随意性”
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辉格 回复:
5月 15th, 2011 at 15:51
1）理性能力低下的社会，中央立法机构的理性能力同样低下；2）廉洁度低的社会反而更需要对抗性质证和陪审团常识理性来确保公正；3）同样从一个差的起点开始，普通法的优势在于它的收敛性。
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小橘子 回复:
5月 15th, 2011 at 16:25
1) 中央的廉洁度高于基层，可类比于立法过程与庭审过程的廉洁度关系。2）廉洁度低的社会，陪审团的产生过程可能存在严重不公；防止陪审员发生腐败要更难于防止法官发生腐败。3）收敛性怎么理解？
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Registered2nd 回复:
5月 16th, 2011 at 12:27
1) 廉洁度高能当然对应理性能力高吗?
2) 我觉得普通法系的引入基本上是要在基层司法过程中通过制度设置”增加民主性”. 而这个明面能增进公正性的制度起码是”弱势方”博弈的筹码,即便有可能出现不公的陪审团产生过程,其也是要增进”腐败方”的成本的.而陪审员这个制度本身也提高了司法腐败受制裁的风险. (这里未必一定是公正在起作用,也有可能是引入的势力造成更长的博弈链条后发生的意料外风险)我个人相信推进明面”公正”的制度设置是有助于稀释强势方的控制力的.我倾向于认为削弱控制力增加抗衡会更好防止腐败而不是增强监督机制控制力更能防止腐败
3) 收敛性是指坏事走不远?
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zhang3 回复:
5月 16th, 2011 at 12:50
收敛性应该指，通过不断的碰撞与磨合，社会将最终形成稳定预期。
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辉格 回复:
3月 10th, 2012 at 15:11
刚发现我还没解释“收敛性”，它的意思与原文倒数第二段等价，就是人们的预期向一个共同点聚集的过程，也就是协调博弈走向均衡的过程。
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小橘子 回复:
3月 10th, 2012 at 22:41
嗯，谢谢。其实现在看以前的很多问题，都不需要问了。
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小橘子 回复:
3月 10th, 2012 at 22:51
除了这些我了解了背景知识或熟悉了你的思想之后的不需要问的问题，还有几个主要的——但放在包括各路观点的思想轴（这儿好像有个什么更学术的词来表示）上仍是十分细微的——分歧，我觉得你已经阐释得很清楚，而我还不曾细致地做我的立论。希望以后能慢慢补上。
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小橘子 回复:
3月 10th, 2012 at 00:35
我现在非常赞成陪审团制度。贿赂12人的陪审团显然比贿赂法官一人难，我当时是怎么想的啊。
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辉格 回复:
3月 10th, 2012 at 00:49
呵呵，好
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crest @ 2011-05-14, 22:34
但如果没有这种指向性，那么保持警惕、判别危险和采取行动的责任，就必须全部转移给政府这个中央权威，而经验告诉我们，把越多的责任和权力赋予政府，权力就越可能被滥用，自由就越容易遭受损害。
为什么保持警惕、判别危险和采取行动的责任必须转移给政府？而且全部转移给政府？难道不是应该转移给法律吗？法律不是应当是由立法机构制定的吗？判定不是应该由司法机构判定吗？只不过在中国，立法权实际上控制在政府手里而已。司法也实际上控制在政府手里。确切的说，是控制在党的手里。普通法和制定法的区别不在这里。
辉格先生啊，这不是制定法的问题。还有，能不能告诉我如何修改头像？
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Registered2nd @ 2011-05-16, 11:50
ls的.转移给”法律”是个什么意思?”法律”是个什么样的权力机构?立法机构的法律之执行当然是执法机构的事啊.在没有进入司法程序之前,我不理解怎么会有司法机构去”判定”,去”行动”.莫非你认为公安机关是司法机构?
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