从3B之争看网络服务的善意使用 辉格 2013年1月9日 去年国内网络业的一桩大动静，是奇虎大举进入搜索市场，这立即引发了它与百度的激烈冲突，而冲突的起因，自然离不开周鸿祎一贯引以为豪的厚脸皮作派，其所谓综合搜索，看上去只是用一个自动程序，将用户的搜索请求转向百度谷歌，再将返回结果在自家页面上展示而已，以后再配上自家的广告，便可盈利了。 用自动机发送搜索请求，本身到算不得恶意行为，假如不是搜索业务的直接竞争对手，百度或许还欢迎你这么做，这可以拓展搜索引擎的应用领域，提高其渗透率，但奇虎为了让自己变得更像搜索引擎，并以此盈利，需要做得更多：还要把网页快照抓到自己服务器上，否则访问快照的流量就又跑到百度那里去了。 正是后一做法激怒了百度，于是向国家版权局投诉；近日，该局在约谈了双方主管之后作出了表态，这个表态看上去好像支持了百度，其实仅仅明确了此纠纷“不适用避风港原则”，至于抓取网页快照的行为，它虽申明须经百度授权，却加了个前提“对于百度拥有权利的作品”。 奇虎立即抓住了这个把柄，一面宣布坚决执行版权局意见，一面指出“目前百度并未提供任何权利证明”，显然，百度拿不出这样的证明，因为这些快照内容的著作权并不属于百度，它也是从被其索引的网站上抓下来的，而除了著作权之外，似乎也不存在什么法定权利，能够限制他人获取并存储它的快照数据。 百度找版权局告状，看来是找错了衙门，它和奇虎的纠纷跟著作权实在没什么关系，假如他认为奇虎的做法不可接受，更贴切的指控是，奇虎可能违反了对网络服务的善意使用原则。 善意原则实际上体现在各种服务业的规范之中，对服务的某些使用方式，虽没有违反法律或契约的明文规定，但背离了服务提供商提供该服务的初衷，并损害了其提供正常服务的能力，严重的时候甚至令其商业模式崩溃；对此，商家可能采取各种甄别措施来屏蔽这些行为，但许多时候，这种措施带给商家和常规消费者极高的成本，此时，善意使用这一笼统原则便提供了一种可行的救济。 导致甄别困难和高成本的一个原因是，许多非善意行为从单次看并无特别，差别主要在其频率、规模和间接效果上，比如你走进一家超市，记下某件商品的价格，然后到另一家超市，比较价格后再决定买哪家的，这很正常，但如果你遍历每个货架，把所有商品价格抄录下来，然后利用这些信息为自己经营的超市定价，或者你经常去一家服装店，每次试穿几件，并拍下款号价格，但从来不买。 一些公共服务也面临类似问题，比如基于十分牵强琐碎的理由提起诉讼（参见[[frivolous litigation]]），偶尔为之可能很正常，因为诉讼者并没有义务预先评估立案和胜诉的可能性，但有些人会以极高的频率这么做，比如美国有个叫[[Jonathan Lee Riches]]的家伙，几年内向联邦地区法院提起了2600多件诉讼，显然，若放任这种恶意行为，许多服务都会瘫痪掉，而这些服务交易在正常情况下原本可以为交易双方带来很大好处。 当然，并不是说任何违背服务提供商意愿的行为都应得的法律限制，只有当法官认为这项服务对市场参与者有足够高的价值，而恶意行为又无法在既有规范下以合理成本得到屏蔽，因而值得为其创制新的司法规范，他才会向使用方施加克制其行为的责任，做法便是通过司法判决赋予善意使用这条笼统原则以具体的内容，而在权衡上述价值与成本的时候，法律经济学的分析常可以为其提供指导。 幸运的是，在网络搜索领域，私人公司之间已经发展出了关于善意使用的民间规范，比如与3B纠纷有关的“机器人扩展协议”（[[Robots Exclusion Protocol]]），便约定了由内容网站在自身的[[robots.txt]]文件中，向爬虫程序告知其对爬虫或其他自动机的接纳意愿，其中可声明是否欢迎全部或特定爬虫访问其全部或特定资源，而一个善意的爬虫应尊重这些意愿。 这是私序演进的一个良好范例，可以相信，它会在未来的相关纠纷中得司法系统的支持从而成为法律；去年11月初，包括奇虎和百度在内的国内12家搜索服务商签署了一份自律公约，其中最核心的一条便是接受机器人扩展协议，所以，至少在奇虎宣布退出该公约之前，它是受机器人协议约束的，百度大可在其robots.txt中声明不欢迎360自动机，届时奇虎若掩盖其自动机的真实身份，显然会构成恶意使用。  

SEC委托参与新规冲击市场秩序 辉格 2010年8月27日 周三，[[U.S._Securities_and_Exchange_Commission|SEC]]以3：2表决通过了一项关于委托参与（proxy access）的新规定，要求上市公司在为股东年会准备议程和表决清单时，将那些持有3%以上股份且持有期超过3年的股东的提名动议，直接加入待决的董事候选人名单中；这项看似细微的改变，实则影响巨大，大批股权结构分散、被大小各类基金选入资产组合的公司，都要准备好迎接一场基金干预的浪潮，正如《[[WSJ|华尔街日报]]》一位专栏作家所说：欢迎来到不确定世界。 支持者将此视为股东维权运动的一次胜利，而质疑者认为，SEC在维权者推动立法进程失败之后，直接用行政手段达到其目的，超越了国会对SEC的授权；这次表决与高盛案同样以党派划界，是对SEC一致决定传统的又一次突破，也暴露了监管层在此问题上并没有共识。 在此之前，年会表决事项和董事候选名单，都由在任董事会拟定，某位股东如果想提名其他候选人，或将某个董事踢出去，要么他和他的同盟者拥有足够股份来影响单独表决结果，要么只能发起“委托之战”（[[proxy fight]]），就像卡尔·伊坎（[[Carl Icahn]]）经常做的那样，说服小股东们签署一份特别的委托书以使其动议进入议程，就像独立候选人为获得候选资格而征集签名一样；显然，这么做的代价很高，而成功的几率又很低，所以，除了极少数像伊坎这样的激进投资者，很少股东会去尝试以这条途径。 对于股东在资本市场中的角色，有两种说法，一种基于同股同权的原则，认为股东无论大小都是企业的主人，另一种则认为，由于上市公司股票具有高度流动性，很容易脱手，所以并不存在约束和激励机制使得股东尤其是小股东关心企业的长期利益，因此对企业来说，那些将自己的职业前途、社会声望和价值取向全都与企业紧紧绑在一起、长期与企业共荣共损的核心经营者，才是企业真正的主人，股东只是其融资对象。 这两个视角都是有益的，但都过于简化了；由股市、债市、风投和各类基金组成的资本市场，实际上是一个高度多样化的资源组织生态，其最终的产出是拥有各种资本结构的企业组织，不同的资本结构对应着不同的风险配置方案和控制激励机制，适合于不同的企业建构与发展路径，从最积极的赌身家创业者到最消极的用脚投票股民之间，存在着许多中间形态。 一个极端是创业团队保留绝对控制权，后续投资者只能用脚投票，比如谷歌和伯克希尔-哈萨维，通过A/B类股票的差异投票权这种公司章程安排，确保了核心经营团队的绝对控制力；这有点像英国国会的上下院结构：大贵族一人一票，平民几万人一票，只要大贵族之间团结一致，下院就无法独自通过法案；团队控制力对于建构商业模式、贯彻经营理念、营造企业文化和使命感，都是必须的。 理论上，经营者自由发挥、投资者用脚投票，是一种有效的淘汰-进化机制，但是，淘汰过程也会造成大量浪费：一具具死尸其实原本都有副好身胚，只因一个缺陷或一次错误而丧命，听凭它们烂掉实在可惜，于是就有了专以寻找和挽救犯错者为业的投资者，如果错误纠正必须动大手术，需要的工具就是杠杆并购，如果只需要小手术，比如踢走某个高管，一场委托之战或许就能搞定。 显然，这种纠错机制对于市场的健康繁荣是很有益的，可是，经营团队是否正在犯错，挽救手术能否奏效，都是高度主观的判断，看走眼的机会很大，历史上杠杆并购的表现也一般；而同时，保持核心团队的稳定性对企业是至关重要的，建构商业模式、贯彻经营理念、营造使命感、秉持核心价值，都要求团队保持控制力，特别是那些其商业模式和经营理念尚未获得广泛认可的新兴企业。 所以，在创业和经营者那边，总是希望经营战略免受打扰，特别是来自小股东的难以预期的打扰；事实上，公司章程的设计和公司法的规定，都有助于团队保持控制，除此之外，公司还精心设计了几十种毒丸来对付潜在的敌意并购。 然而，团队控制和股东干预的界线究竟该划在哪里？这个问题只有市场能回答；股东维权运动中，有一派是主张私序演进的，即应由公司章程和交易所规则的创新来推动委托参与，最终由投资者的选择和市场淘汰机制来决定界线所在。 在自由市场中，正如我们看到的，创业和经营者会不断设计出新的章程，投资者和银行家会创造出新的干预工具，各交易所会设置不同的上市门槛、识别信号，而不同风格的基金会建立相应的筛选标准和隔离屏障，帮助股民实现表决权的各种代理和咨询机构也在发展，界线将随进化过程而浮现，并随创新而不断移动，无法相信，SEC一拍脑袋就能找出一条最恰当的界线。 从法律上说，重要的是，投资者在进入之前，有权知晓他所买的股票对应着何种程度的表决和干预权，这就要求，交易所应将上市公司的章程标准化为少数类型，并对不同类型作显著区分，比如A/B类股票就是一种清晰的区分，是否埋了毒丸也应该清晰显示，这方面改进的空间还很大；然而，SEC的一纸规定却打断了私序演进过程，由于它适用于已经上市的股票，因而打破了经营者和股东双方对干预权界线的预期，使经营者们原本为企业设计的稳定机制不再有效。