从医保案看法律现实主义 辉格 2011年11月16日 在经历了四家联邦巡回法院的审理之后，对奥巴马医保法案的违宪诉讼终于到达了最高法院，多年来占据美国公众关注焦点的这一制度议题，将在明年迎来一个关键转折点，无论结果如何，都可能对未来一代的制度走向产生重大影响；判决是难以预料的，这从对立双方同时表达的欢迎和乐观中也可看出。 或许大法官们会和以往面临重大抉择时常做的那样，达成一个非实质性的判决，以程序性缺陷或次要瑕疵让法案暂时搁置，从而给双方另一次机会在政治竞技场上展开较量，获得另一次公众意向表达；这样，假如选民意愿没有强烈到在下一次大选中再次选出一个支持医改的国会，那就乐得听任其自然流产，相反，假如他们做到了，届时再顺水推舟也不迟。 要看清最高法院在此类重大制度议题上是如何发挥作用的，首先需要理解大法官们是如何看待宪法以及法院与宪法之间关系的；一种常见的误解是，大法官是宪法的忠实阐释者，如果“忠实”是指揣摩和领悟制定宪法的国父们的真实意图的话，大法官显然从来都不忠实，否则我们就不会看到宪法阐释在过去两百年的巨大变迁。 如果“忠实”是指对宪法文本的恪守，那就引出了另一个问题：任何文本的语义都需要在特定语境中才能得到阐释，要做到忠实，大法官同样需要进入国父们的语境，而实际上他们显然没有这么做，不仅如此，他们的阐释甚至在不断偏离普通人对宪法文本的常识理解，否则宪法的巨大演变同样不会发生。 另一种意见认为，大法官才是真正的宪法制定者，这说出了某些实情，假如“制定”指的是将既已浮现的规则精确化和一般化，并将其逻辑相容地置入现有规范体系的特定位置，那么大法官的确是宪法制定者，但他们绝不会凭空任意建立新规则，只有相信这一点，我们才能理解为何大法官总是甘愿处于消极和被动的状态，在重大制度议题上避免过早下结论，而宁愿通过一些非实质性判决来拖延，实际上，他们是在等待社会的意见表达机制和政治进程自己得出结论。 为说明这一点，让我们回到“法律究竟是什么”这个基础问题上；用博弈论术语说，法律是一组可用以约束参与者行为空间的信念，这些信念让参与者可以相信，别人不会做哪些事，而自己的哪些做法肯定是不利的，这就大大简化了他们在考虑“怎么做才是最有利的”时的计算复杂度，从而让许多原本高度复杂的博弈局面（比如多方协调博弈（[[coordination game]]））有了容易达致的均衡解。 当然，信念的存在本身还不是法律，只有那些得到司法体系的矫正和惩罚机制强化的信念，才构成法律规范；不过，接受一个司法系统来保护和强化某些信念，这一事态本身也是社会协调博弈的均衡产物。 对法律的上述理论认识，假如能成立的话，便为法官如何决定是否将某一规则纳入法律提供了原则性指导；首先，有资格进入法律的，是那些有助于导致并维持某个均衡的信念，而诸如“把钱包挂在路灯杆上可以随时找回”的信念，显然是不合格的。 类似的，假如一个信念以前对维持均衡起着作用（比如婚姻均衡中对伴侣之性忠诚的信念），现在该均衡本身已不复存在，或已不需要该信念来维持，相应规则便可以抛弃了；同理，当法官用一条新规则来替代旧规则时，必须论证新规则将导致的是一种均衡而不是混乱和动荡。 更困难的情况是，复杂博弈格局的均衡状态不止一个，两组信念和规则可以导致不同的均衡，而究竟哪个均衡是“高水平”的，往往取决于价值观；理论上，法官在做此类取舍时应中立的代表社会共同价值，假如既已识别的共同价值足以判别两种均衡的水平高低（比如大萧条和全面核战争是低水平均衡），那判决就不太困难，但假如这一判断必须依赖非共同的特定价值观来判断，法官的合理做法就是等待。 不难看出，从信念的识别，对均衡前景的判断，到信念与均衡之间关系的识别，和对不同均衡水平的评估，都依赖于法官的知识背景、洞察力和信息条件，还有各方证人在他面前做出的论证，其中每个环节都可能受他个人价值观和判断力的影响，但在总体上，我们还是能够依稀看出法官的选择中贯穿着这样一条线索，在我看来，这就是由霍姆斯所倡导，并在美国司法界长期占据主流地位的所谓法律现实主义（[[legal realism]]）的要义所在。