“临时性强奸”错在哪里？
辉格
2009年11月3日

近日，南浔法院对一起强奸案的判决，为网络流行语词典又增添了一个新词汇：“临时性强奸”；此案判决结果是罪名成立，有期徒刑三年，这是《刑法》为强奸罪所定刑期的下限，判词给出的从轻理由有三个：1）属临时性的即意犯罪，事前并无商谋，2）事后主动自首，3）取得被害人谅解；正是第一个从轻理由受到了广泛质疑，被认为是法官的凭空发明，一时间在舆论中沦为继躲猫猫和俯卧撑之后的又一个笑柄。

然而，尽管这个判决存在严重问题，但问题要害不在于“临时起意”这一概念的引入，而在于对轮奸的认定；一旦轮奸成立，刑期下限就是十年，即便从轻也不会轻至三年；从已报道的事实看，轮奸显然可以成立，而判词也没有说明法庭究竟采信了何种抗辩使轮奸情节得以排除，这才是该判决的最大疑点；轮奸之所以严重，不仅因为它给受害者带来更大的羞辱和恐惧，更因为它是团伙作案，而团伙合作形成的暴力和强制力远超出分散个人。

作为“预谋”（premeditated）的反义词，“临时起意”这个概念倒算不上无中生有的编造，只不过“临时性的”这个表述不太精确；在刑事案件中，区分预谋和临时起意是有意义的，因为法律的作用，在于为人们安排自己的生活提供一个可预期的行为环境，预谋犯罪往往更难防范，因而更容易打破人们的预期，相比之下，即意犯罪是在随机而遇的机会诱惑之下临时作出，相对更容易由受害者的审慎来加以防范；比如，顺手牵羊属即意偷窃，而入室夜盗则是预谋的，前者较容易防范，而后者防不胜防，且防范代价很高，故而需要更重的惩罚。

在强奸案中，男女聚宴、同处一室、酒后陡起歹念，这些都可由当事人在择友、赴宴、饮酒、同室等方面的审慎而加以避免，相反，拦路埋伏挟持的强奸，即便淑女也无从防范，所以，以即意情节为从轻依据，未尝不可；本案中，判断是否预谋，要看犯罪起意的时间是在进入宾馆房间之后，还是远在此之前；按常理，非伴侣关系的女性朋友烂醉之后，恰当的做法是送回家，而不是由异性带去宾馆开房，因此，在作出开房这一异常决定的那一刻，极可能已经起意，这便构成了强烈的预谋嫌疑，而判词未说明采信了何种抗辩使该嫌疑得以排除。

本案的另一个从轻理由“取得被害人谅解”，同样不能成立，因为该理由所基于的刑事和解制度，仅仅适用于类似侵权案的自诉案件，这些案件虽然被归类为刑事案，但在性质上更接近于民事侵权，其涉及的主要是当事人的利益冲突而非公共秩序，司法在此类案件中的作用，主要是对被害人的救济而非对犯罪者惩罚，因而诉讼发起也以自诉为主；显然，强奸不在此列，《刑法》第56条将强奸与故意杀人等列为严重危害公共秩序的犯罪，更何况是轮奸，因而本案判词援引刑事和解原则，以取得谅解为从轻理由，是错误的。

在经不起推敲的两个从轻理由之外，反倒有一些本应导致加重处罚的情节：首先，被害人并非与一名男子单独约会，而是两男两女聚餐，女性对后一种情形会更少防范，并且酒后护送其前往宾馆的也是两位熟识的男子，这使其更难以料到他们会在多位熟人在场的情况下悍然施暴，按保护合理预期原则，更难预料和防范的犯罪应加重惩罚；其次，两名作案者的身份都是协警，这会使当事人对其托付更多的信任而失于防范，结果这一信任却被利用来实施犯罪，这理当成为从重处罚的理由；这样的从重处罚，是对熟人间善意关系的支持，也是对执法者信任习惯的支持，它可以告诉人们：这样的信任是可以托付的，破坏它的人将会受到加重惩罚。

垃圾问题是制度创新的契机
辉格
2009年10月30日

近来，围绕垃圾焚烧的争议此起彼伏，随着城市垃圾量的迅速增长和填埋场地的不足，许多大城市都在筹建垃圾焚烧发电厂；江苏吴江市的垃圾发电项目，因周围居民的反对已决定停建，而遭遇周边业主激烈抗议的番禺垃圾发电项目，也于近日召开新闻通报会，业主们不失时机的以各种方式表达诉求，一些社区论坛上更是群情激愤。

垃圾焚烧项目的纷纷上马和酝酿，其背景是近年来城市周边土地价格的暴涨，填埋场加上数百米宽的隔离带，其占用土地的机会成本越来越高，而焚烧处理可将垃圾体积缩减90%，加上发电收入，成本优势十分显著；在现行制度下，垃圾处理的责任由地方政府承担，土地收益也主要由地方政府获取，因而其降低垃圾占地的冲动自然会很强烈；国外也有类似的情况，在土地充裕的美国和澳洲，填埋一直是垃圾的主要去向，美国的焚烧率只有15%左右，并且90年代以来还在不断下降，而在人口稠密的欧盟和日本，焚烧率则高得多。

我们知道，欧盟和日本都是在环境保护上都十分严厉的国家，那么，既然他们都能接受高比例的垃圾焚烧，为何在环保水平还远低于欧日的中国，刚刚起步的垃圾焚烧，反而遭遇了更多的反对和波折呢？一种观点认为，焚烧是过时的垃圾处理方式，欧日的高焚烧率只是反映了其过去的观念和政策，而现在焚烧方式正在被抛弃，焚烧炉也在大量关闭；然而这一说法缺乏事实证据的支持，的确有大量焚烧炉被关闭了，但同时也新建了许多焚烧炉，总炉数的减少其实反映了新建焚烧炉的处理规模更大，因此总的焚烧率并未降低。

另一种观点认为，欧日在垃圾焚烧技术上已取得了长足的发展，最新技术和更严格的排放标准，可以确保不给附近居民带来损害，而在中国则不具备这些条件；可是，技术是可以购买的，别人的技术先行，对于起步较晚的我们，不恰恰是优势吗？我们在一开始便可利用他们花了几十年才获得的经验和技术；实际上，许多筹备中的焚烧项目，也都声称使用了国外先进技术；而二恶英的排放限制，尽管国家标准比欧盟标准高十倍，但环评审批据说也是按欧盟标准实施的；看来，从技术水平和排放标准的角度，还是难以理解垃圾焚烧所遭遇的阻力。

依我看，人们的种种担忧和争议，尽管在表面上都指向处理方式、技术和标准，而实际上，其背后都隐藏着一种深深的不信任，对合约、标准和政策之贯彻实施能力的不信任，对事前评审和事后检测中信息真实度的不信任，广而言之，对保障权利不受侵犯的制度的不信任；不错，技术可以购买，标准可以制订，合约可以书写，但谁又能保证，评审过程没有猫腻？焚烧时炉温果真被控制在850度且持续两秒以上？运行代价不菲的各种截污措施不会成为摆设？日常监测的数据不会造假？万一监测结果不佳甚至造成严重伤害，诉讼会被受理吗？

这种制度上的不信任，使得在类似污染排放等外部性问题上，潜在的权利受侵害者对于一切可能的权利重新安排，采取一概抵制的策略，结果原本可能达成的互惠交易安排，由于缺乏信息透明度和互信机制而无法达成；与焚烧相比，尽管填埋方式成本更高，但它在技术上更容易做到成本内化，即造成损害者自我承担代价：污染的代价被预先内化于填埋场和隔离带的土地价格中了，而焚烧的气体排放污染则很难界定（这意味着权利的边界很难划清），因而焚烧这种方式对制度安排提出了更高更复杂的要求，显然，我们的公共协商和交易环境，还不足以为此类交易安排提供恰当的制度条件。

垃圾项目在吴江和番禺的遭遇，体现了权利保障上的进步，可惜的是，这仅仅是一概抵制策略的成就，而不是促成更多互惠安排的制度建设上的进步，居民不受污染的权利得到了捍卫，但采用先进焚烧技术改进垃圾处理效率的潜在收益却丧失了；并且，非制度化的抵制策略的盛行，难免会带来更多的纠纷和冲突；当事的利益各方，应把这些争议事件，利用作推进制度创新的契机，比如，通过意见收集和诉求表达的过程，强化业主委员会代表业主利益的功能，通过政府与业主代表互动将利益协商机制常规化和制度化，通过诉讼明确洁净空气权利的边界和代价，等等。