本章仍是关于传统上的非财产性权利，不过转向了那些与信息有关的权利与责任；诸如诽谤、隐私、著作权、商标、专利等信息相关行为，与此前的权利论证所涉及的行为有个关键差别：物理上的非接触性和非排他性，即，相关的侵权行为都不涉及对他人财产的物理损害，也不影响既有实物财产的保有和利用。

原本，从罗斯巴德的权利理论推测，我预料他会否定所有这些权利，不过读过本章之后，我却惊讶的发现，罗氏似乎是支持上述后三种权利的，只是用了一种极为怪异的方式来论证，而且言辞闪烁暧昧，看不清真实立场。

另外，该章的主题次序穿插混杂，为了逐个检查他在上述各项权利上的观点，我不得不把背离原文顺序重新组织了一下。

先看诽谤，诽谤和侵犯隐私一样，都属于言语侵权，不过诽谤其实分两种，性质颇为不同，第一种是其实更贴切的称呼是辱骂，其要点在于给对方造成的心理伤害，而不在于其内容是否真实（辱骂的内容常常不构成一个命题，因而不存在真假之分），第二种是损害他人名誉，这才是通常所说的诽谤，其认定要件之一是内容虚假，对上述三种言语侵权的界定，我在一篇旧文中曾有论述。

不过，罗氏将诽谤和隐私侵犯不加区分的混在一起说，而是按言语内容是否真实来分别论证，我也只好跟着他了，首先看内容真实的情况（p.175）：

按我上面的三分法，若言语内容不虚假，那就不可能是诽谤，而只能是辱骂或侵犯隐私了，首先，罗氏认为隐私不受法律保护，散布隐私不构成侵权（p.176）：

在罗氏看来，通常被认为侵犯隐私的行为，只是因为其实施过程侵犯了财产权，才构成了侵权，而不是隐私本身需要保护，比如窃听非法是因为安装窃听器或进入获得窃听条件时需要侵犯财产权（p.176）：

可是，有许多隐私侵犯行为是不需要以侵犯财产权为前提的，比如窃听，可以用远距离的高灵敏度定向集音器，偷拍私人泳池边景象也可以用高分辨率相机航拍；再如，某男甲和某女乙相恋同居时，甲拍下了乙的裸照，录了些私密言语，分手之后，甲散布这些信息，按罗氏理论，就不是侵权了。

不仅散布隐私不侵权，手握隐私者还可以借此合法的勒索对方（p.178）：

当然，构成勒索犯罪的一个要件是：用来威胁的那项行为（即勒索者宣称对方若不答应自己就会去实施的那一行为）本身是非法的，既然罗氏认为散布隐私合法，那么据此而作的勒索也就是合法的，所以这一步论证我是同意的，它只是更清晰的显示了否认隐私权的不合理性。

【尽管实际上有些法律似乎将基于合法威胁的勒索也定为非法，而且还有些更复杂的情况，比如勒索者之前采取了非法行动，将对方置于不利境地，而用来威胁的行为却是合法的，不过这些复杂情况与这里的讨论关系不大，暂且按下不表】

可是，正当我认定罗氏不承认隐私权时，却意外发现这么一段（p.177）：

再一次，我被罗氏面对自己混乱逻辑时的蛋定震惊了，来看看他的逻辑：在论证散布隐私合法时，他说：因为信息存在于散布者的头脑里，而头脑是他的财产，所以他当然也拥有其中所存信息的财产权，因而他可以随意处置这些信息，包括散布。【实际上，被散布的隐私信息可以存储在大脑以外的介质上，比如照片和磁带，不过，这不影响上述论证，因为和大脑一样，散布者通常也拥有这些介质的财产权。】

那么，当甲向乙说出甲的秘密时，乙听到之后，信息就在他头脑里了，按上述逻辑，他已当然的获得了这份信息的财产权，怎么会因为甲同时还对乙说了另一句话（即保密要求），就让乙对这份财产的处置受到了限制呢？

当然，原本你可以用契约理论来论证这一限制，我在旧文中便是这么做的，因为无论是否明示，当关系亲密的人之间谈及一件私密事情时，按常识都是默会的达成了一份保密契约的，所以说出私密的一方可以推定对方已经默示承诺了守秘。

可是，罗氏契约理论可不会承认这种不涉及实物交易的契约，这一点在他之前的论证里已经反复阐明了，不要说默示承诺，即便明示的承诺，若没有对价，都是无效的，而现在，在乙方根本没有承诺的情况下，罗氏居然认为甲的单方面附加要求对乙是有约束力的！自戕如此，惨不忍睹。

另外，对于言语内容不虚假的另一种情况，辱骂，罗氏从头到尾都没有提及，不知道他的观点，暂且不管，再来看言语内容虚假的情况，也就是诽谤，罗氏认为，诽谤是合法的（p.180）：

显然，论证理由与隐私问题一样，因为诽谤者拥有其所散布信息的介质，因而也拥有这份信息本身，所以有权任意处置；这是罗氏理论的自然结果，不让人意外，不过他随后为它的结论提出了两条后果主义的支持理由，就有些奇怪了，因为他是先验主义和理性主义，是坚决反对后果主义的，先看第一条（p.180-181）：

这条不仅是后果主义，还是功利主义，他将“听众获得真实信息”视为一种可欲的社会目标，并以接近（至少不远离）该目标为由支持其结论，作为先验主义者，他本该不需要也不屑于这种理由才对。

而且这条理由根本不成立，罗氏错误的认为诽谤只是“虚假的贬损信息”，其实诽谤必须包含“捏造事实”这一要件，转述事实，或仅仅观点和评论，无论如何贬损都不构成诽谤，而观点也不存在真假之分，顶多只有对错之分，但人们显然有权表达错误观点，也没有义务在转述之前核查是否真实。

罗氏对诽谤的曲解也表现在更早的一段论证里（p.180）：

且不论通常诽谤案里说的名誉根本不是指这种情况，而是与个人道德和品行有关的声誉，而不是成就高低，退一步，就算这也是名誉，鲁滨逊在此处根本没有捏造事实，甚至都没有说话，因而诽谤的要件完全不具备。

“捏造事实”这一要件之所以重要，是因为，转述可以被追溯核实，观点可辨析争论各自取舍，但捏造的原始事实就很难被核实和辨析，因为捏造者可能具有他人所不具备的特殊信息地位，使得别人很难对他提供的事实进行核对，此时，除非经历一个严格的司法程序，否则很难还当事人清白。

比如甲是乙的前男友，甲散布言论说他与乙同居时曾看见乙跟一条公狗交媾，这种言论一方面因为甲的特殊信息地位而变得可信，同时也因为这一地位而很难被听众分辨真伪，但它的散布对乙却构成了极大伤害，而在罗氏看来，这又是合法的。

再看第二条（p.180-181，见上），罗氏又露出了民粹尾巴，在他看来，对一项权利的保护可能导致穷人的相对不利，可以用作反对该项权利的理由，那么，同样的理由为何不能用来反对除身体以外的财产权？保护财产权显然让无产者处于相对不利地位嘛。

最后再来看罗氏对知识产权的看法，这部分他的表达很简略也很含糊，不过论证方法非常有趣，足以打动笑点最高的人（p.177）：

注意，这段话紧接着前面论证单方面要求有效性那段而出现，推导方式也很神似，不过荒谬程度更胜一筹，前面那段他说，甲对乙诉说秘密时，其要求乙守秘的单方面要求是有约束力的，这虽与其契约理论直接矛盾，但至少乙还算是当事一方，可现在，因甲的要求而受约束的，根本不是当事人，而是无关第三方！

因为甲与乙签了个合同，丙的行为便受到了该合同条款的约束！还有比这更奇妙的事情吗？而罗氏的论证是：因为乙从甲处买到捕鼠器时，受到了不可复制条款的约束，而丙没有与甲交易，因而丙对捕鼠器的权利不可能多于乙。

请问，这个论证里提到的捕鼠器到底是哪一个？按第一句的意思，显然是甲卖给乙那个（A)，可是丙对它啥也没做啊，丙做的事情是：利用他头脑里关于捕鼠器（A）的信息，制造了另一个捕鼠器（B），而他头脑里关于A的信息，是来自他“恰好看到”了A，很明显，看一眼总是合法的，因而他获取这一信息的过程是合法的，所以按罗氏理论，他完全拥有这一信息的财产权，因而可以任意处置这一信息，将它投影到实物上，做成另一个捕鼠器，当然也是合法的。【请注意，这些推理都是基于罗氏理论作出的，不代表我的观点。】

按罗氏理论，特别是他对隐私问题的论证，上述行为的哪个环节不合法呢？其不合法只能来自甲乙间合同的约束，可是，甲乙的合同条款怎么能约束到别人？

我原先还以为罗氏不会赞成专利权和著作权，现在看来，他所支持的专利权和著作权比现实中的强悍一万倍！因为未经授权的复制者所需付出的赔偿，将不低于乙买入捕鼠器的价格，否则侵权者便获得了比乙更有利的地位，而罗氏认为这是不可能的，这样，若乙是甲的朋友，付给甲一个荒唐的高价，未授权复制者都要按此价格赔偿。

罗的脑瓜真的没被棍子敲过？

最近，网易高调指责腾讯“抄袭”他的iPhone新闻客户端应用，据说还向苹果投诉，要求撤下腾讯的新闻客户端；随后引发了关于网络应用中普遍相互模仿的讨论，有人也不失时机的指出网易自己其实也抄，比如大众点评网就认为网易的“饭饭”抄了他的“饭饭客户端”。

确实，假如我们仔细检查各大门户的每个应用，不难发现，他们的很大部分产品都存在模仿痕迹，抄来抄去的现象十分普遍；通常，一家的某个应用一旦热起来，马上就会引来大批跟风模仿者；而且，最初的那个创新者实际上扮演了产品类型定义者的角色，一些基本功能和特性一旦被用户接受，后来者是很难有其他选择的。

尽管与革命性的创新相比，模仿跟风显得比较低端，特别是毫无新意的模仿，显示了模仿者的缺乏创造性和想象力、不思进取，甚至品位低下，会影响他们在消费者心目中的形象，而假如一个产业中只有模仿而没有创新，也表明它的创新机制缺乏活力，或许也反映了其总体的市场环境不那么有利于创新。

然而，这些都不是指责模仿者的理由，作为市场的个体参与者，选择模仿策略是再自然不过的做法了，没人有义务一定要去创新；无论是在法律上还是道义上，只要没有侵犯知识产权，产品模仿都是无可厚非的。

“抄袭”这个概念原本是针对著作权的，后来词义有了衍伸，把许多模仿行为也包括了进来，但我们不能因此而忘记对享有著作权的信息作品的抄袭和普通模仿之间的差别；作品抄袭不仅违法，而且可耻，因为抄袭者不光是未经授权的复制了别人的信息作品，而且虚假的声称这是他原创的，这是一种欺世盗名的行为，企图获取他原本不配拥有的声誉，假如没有这一虚假宣称，那就仅仅是非法复制，不是抄袭。

可是，抄袭之所以容易被认定因而能够加以谴责，是因为它极不可能在非故意的情况下发生，独立创作的两大段文字恰好相同的概率实在太低，完全可以忽略；所以原则上，信息作品必须有足够的长度才能得到著作权的保护，假如张打油一口气创作发表一亿首单句五言诗，恐怕就不能保护了，否则他后面的诗人们就太容易触礁了。

可模仿就不同了，被模仿的东西未必包含很大的信息量，比如网易声称被腾讯“抄袭”的新闻客户端，其中可供对比的设计元素也就十几个，而手机界面和开发平台留给者设计者的选择空间原本就极为有限，即便大家都不刻意模仿，数十上百家应用开发商设计出的产品中，也很可能有几个是非常相似的。

况且，设计并不是个随机过程，假如两个厂商的需求定位相似，为了迎合消费者的偏好和习惯，产品设计也很容易趋同；还有技术上的路径依赖，身处同一时代的设计师，拥有相似的教育和文化背景，手边工具箱里的技术手段也大同小异，当他们面临相同的设计问题时，作出的选择很可能是相似的。

既然我们难以将刻意模仿和由非主观故意所导致的相似性区分开来，也就没有理由保护那些信息量远小于文学和音乐作品的产品设计免受模仿；而且，既然这些设计在当时的背景下很容易想到，连设计者也不觉得有必要为之注册专利，那就更没有必要为之建立其他类型的排他性来激励其创作。

实际上，在技术和产品演化的漫长历史中，多数新工艺和新产品都是模仿的产物，零星和局部改动是常态，全新设计只是少数，这并不妨碍技术不断进步，新产品不断涌现，新问题不断被解决，新需求不断被满足；假如社会摒除那些以模仿为主、辅以局部小幅改良的“微创新”，那么绝大部分创新恐怕都不会出现，竞争也将由此消失。

《著作权法》的修订草案引发了许多争议，不过，要对各方的意见和主张作出恰当的评价，进而评估其可能的社会后果，我们最好对著作权的性质有一个基本的了解；它是一种财产权，但直觉上，它与物权等有形财产又十分不同，那么究竟不同在哪里？这些不同会引出些什么法律含义？

经济学家常用对抗性（rivalry）和排他性（excludability）这两个维度来区分物品的产权性质；对抗性是指同一项资源增加一个使用者，是否会降低其他使用者的用益，用可拥挤性这个词或许更容易理解：资源是否会随使用者增加而越来越拥挤，因而单位用益越来越少；它比较容易识别，知识产权等信息类财产，都是完美的非对抗性物品。

基于信息作品使用的非对抗性，有人主张取消著作权，可这样一来，已有作品的用益是最大化了，创作者却失去了一个重要激励，未来作品将会减少；对此，有人又主张，可以由政府奖励优秀创作者，供公众无限制使用，但这样就必须赋予政府权力来决定哪些作品是优秀的或有价值的，这对于一个自由社会显然是不可接受的；同时，不需要这些作品的纳税人，将为其他人的用益负担成本，因而也是不公平的。

不过，对抗性上的差异确实让我们认识到了著作权的特殊性所在，法律保护著作权的宗旨，与保护对抗性物品的财产权有所不同，后者的首要目的是保护权利主体对物品的用益：我的汽车被别人占用我就用不了，而前者的唯一目的是鼓励创造，假如事实证明这种激励是不必要的或无效的，那么著作权确实可以取消，至少需要调整边界。

排他性则更麻烦些，按通常的说法，是指一些人能否阻止其他人使用某项资源，不具有排他性的物品被称为“公地”，意思是这些资源虽会变得拥挤，但无法建立产权来内化成本，从而暗示只能由庇古税之类的公共政策来获得效率，以防公地悲剧；既无排他性又无对抗性的物品则被称为“公共品”，被认为不可能由私人产权制度为生产者提供激励，因而只能由政府提供。

但这些词汇其实颇为暧昧且具有误导性，混淆的源头之一是“能够阻止”里的“能够”究竟是什么意思，假如是指技术上的可行性，那么信息产品一旦发表便失去了排他性，更合理的理解是得到司法支持的前提下的技术可行性，这样的话，近代实践已经证明，为信息作品建立排他性是完全可行的。

可这样的界定是不能用于对著作权的法理论证的，否则就犯了将结论用作论证前提的错误：先假定著作权应得到法律支持，据此证明它可以具有排他性，从而认为它是合理的财产权形式，理应得到法律保护。

所以我们还是要回到技术可行性这个起点上；对于某些物品，比如生活日用品，排他性是随使用而自动且完全的建立的，衣服穿在我身上，别人就不能穿了，除非暴力抢夺，那会立即引起强烈对抗，因而对这些物品，使用本身就是在捍卫排他性，此类物品的财产权是最容易建立的，难以想象缺乏此类财产权的情形，它们对制度和法律不甚敏感，而只需要最起码的善意和对暴力倾向的最低限度克制，即便在那些财产权被破坏或剥夺殆尽的社会，生活日用品的产权也总是存在的。

然而，随着使用与排他性的关系越来越松散，财产权就越不容易自动建立，而更多的依赖于惯例、习俗和法律等制度条件，也更可能需要某种中心化司法系统的支持；比如，耕种一块农田不会自动排斥路人通行其中，保育和采伐一片树林也不会排斥猎人在其中捕猎，或邻居在其中拾柴，甚至采伐之间和狩猎之间也未必直接排斥。

当一片森林中只有两位猎人时，他们可能是朋友，但要是增加到两百位，拥挤和冲突便难免了，此时必须寻找某种产权形式来划定当事各方的行为边界，才能避免冲突和公地悲剧，可是这边界不像生活用品或耕地那样，会随使用过程而自动形成，因而诸如先占先得之类认定初始产权的原则也难以适用，因为很难界定怎样才算“占有”和谁是“先来”的；类似的情况存在于道路、集市摊位、水资源、噪音、空气等各种拥挤度随使用者加入、使用强度增加而逐渐提高的资源。

这样的产权制度演进，对社会的谈判、妥协和纠纷解决机制，政治与法治成熟度，普遍的善意，对暴力倾向的自我克制，等等社会制度环境条件，提出了很高的要求，使用与排他性的关系越松散，拥挤度增长曲线越平缓，对上述环境条件要求越高，因而，为那些制度环境高要求的资源建立“高级”形式产权的能力，实际上已成为观察一个社会政治成熟度和法治水平的良好指标。

信息作品的完美无对抗性，更让使用过程完全无法为排他性的建立提供动力，这一动力只能单方面来自作品创造者自己，这样，产权边界便不可能从使用者的冲突和妥协过程中自发浮现，而只能由立法者武断划定：为何著作权身后期限是50或70年？为何专利期限是17年？为何那些使用方式算是善意的？为何另一些又可以法定许可？没有多少经验性理由可说，多半是凭直觉而做出的武断规定。

然而任由立法者武断划定产权边界是危险的，也很可能是无效的，缺乏参与者的克制与妥协这一权利的社会基础，而仅仅依靠司法系统的执行能力，财产权往往不能有效建立而只是停留于法规条文的纸面，特别是对那些法治远未完善，司法系统也缺乏公信力和权利保障能力的社会，这么做常常只是增添混乱。

可是人们或许又认为，著作权是如此重要，决不能舍弃，甚至历史经验也证明了其价值不容否认，那怎么办呢？那就相信成熟法治国家的司法经验吧，不如把那里已被证明有效的著作权界定标准照搬过来；况且，在如今这个日趋一体化的全球市场中，即便你尚未能确信这些法律是好的，一旦它已成为国际共识，已被普遍遵循，在实践上你恐怕也不得不接受它。

上月底，国家版权局公布了《著作权法》修正草案，并向社会征集意见；修正案中最受争议的，首先是第48条对著作权集体管理组织法律地位的拓宽，使其能够代表全体著作权人进行授权并收取报酬，无论被代表的权利人是否加入了该组织，其次是第46条，规定音乐作品发表三个月之后，使用者只须履行第48条所规定的义务，而无须征得权利人许可；这两条合起来的效果，实际上使得音乐作品的创作者只能对其作品拥有三个月的自主权利，三个月过后，该权利就自动被集体化了。

更糟糕的是，这个集体化的结果不是初级合作社，也不是高级社，而是人民公社，因为无论音集协还是音著协，都是其所管辖领域内的“唯一合法组织”，其中音著协甚至还是版权局自己（和音乐家协会一起）发起成立的；这些“中”字头协会其实不过是改头换面的行政部委局署，都是独此一家别无分店的衙门，所以这场集体化将是直奔人民公社的国有化，草案若通过，音乐家就只好被人民了。

支持修正案的人提出了两条理由，一是效率，由每个著作权人通过逐一授权或诉讼来实施和维护其权利，效率过于低下，而集体化可以提高效率；版权集体组织确实可以提高效率，但前提是，组织是自发成立、自愿加入的，否则，权利都被拿走了，还谈何权利实施和维护的效率？这就好比，菜场管委会对摊主们说：你们一个个跟顾客讨价还价太麻烦了，明天开始都把菜交给我来卖，卖完分你多少钱我说了算，摊主能答应吗？

实际上，市场早已发展出解决此类效率问题的组织形式，正如摊贩之外还有大卖场，通过与大量创作者签约，唱片公司拥有了大量音乐作品的版权或代理权，他们可以进行成批议价和授权，也有足够的能力和激励对各种侵权行为进行监控、警告或发动诉讼，因而在权利的维护和价值实现上都取得了规模效率；在制度允许的条件下，他们也早已组成了自愿自发的集体版权组织，以更有效率的方式维权。

正因为权利人个别分散授权和维权的效率极低，他们有足够的激励与唱片公司签约或加入版权组织，根本不是国家知识产权局李玉光副局长所认为的那样，需要额外的压力来引导和迫使他们这么做；而事实上，在个人维权如此困难，成效几近于零的情况下，国内仍有大量权利人拒绝加入两大中字头组织，清楚的表明了两大组织的衙门性质及其在维权和利益分配上的表现，并未取得权利人的认可。

确实，假如两大组织的权利并非来自会员的自愿加入和授权，而是条例的规定，其组织结构、人事任免、运营管理和利益分配也都不是由会员做主，那么，它们有什么必要去考虑会员的利益呢？更何况非会员的利益？谁又能相信他们真会这么做？三年前文著协指责谷歌图书项目时，其作品被大批网站未经授权全文刊登并提供下载的韩寒，不是也声明他从1999年到2009年没有收到过该组织的一分钱吗？

至于第二条公益理由，为了音乐作品传播使用者及公众的利益，则版权法里已经有了相应规定，非商业性的善意使用始终是允许的；其实，对于创作者和著作权人来说，除非与其商业模式直接冲突，他们通常都是乐意见到其作品被广泛传播的，歌曲被传唱，作品被谈论、介绍和引用，不仅会提升作品和作者的知名度，因而提升著作权的价值，更能给创作者直接带来满足，甚至常常是他们从事创作的主要动机。

况且维权的成本又那么高，在电子化时代越来越高，版权人没有动机去干预那些对其商业基础不构成威胁的善意使用，而那些构成了威胁的侵权行为，不正是著作权所意欲排除的吗？保护其基本商业模式从而激励创作，不正是版权法的宗旨所在吗？试问：有谁能用事实证明：目前存在一个著作权日益压制传播的趋势？哪怕是一份粗糙的调查？如今文化市场最严重的问题，难道不是著作权保护不力吗？

当然，不排除某些版权组织可能会做的太过分，甚至向专业钓鱼组织发展，就像一些专利钓鱼者那样；但著作权与专利权很不一样，极不可能在无意中侵犯，而可能触线的善意使用者也大都是个人，没多少油水可榨，在数字千年法案免除了网站运营商对用户内容侵权的事先防范责任之后，版权钓鱼模式很难在商业上行得通。

退一步看，即便我们担心类似版权钓鱼的行为可能妨碍作品的善意使用与合理传播，那么，是哪一种版权组织更值得担忧呢？是由版权人自行选择、自主管理、因而接受市场机制考验的自愿组织？还是无从选择的、垄断的、行政性质的公社？从后一类组织中，成员何时得到过真正的保护？公众利益又何时得到过关注？

知识产权和其他产权（比如不动产产权）一样，在法律上都受到所谓的产权保护。产权是什么？大致上说，就是产权所有人，对某‘物’——这个‘物’本身，拥有权力。这一概念在土地法的概念中比较好解释，你租房子，你住进去。但是你租房子，在法律上，你并不拥有这个房子。你只是有‘住’这个房子的权利。但是买房子就不一样了，你不但有住这个房子的权利，你还拥有这个房子本身，在不违反其他法律的情况下，你想拿这个房子干嘛，你就可以拿他干嘛。
这样我们就很好理解作家们为什么反弹这么大啦。

你买了个房子，空着，很久没赚租金了。然后在未经你允许、你也不知情的情况下，突然一天有个人，把你的房子一脚踹开，然后租给别人。如果你回头想起来了那个房子，那哥们儿跟你说，我可以分租金给你，或者你不让我继续帮你收租也行——但请注意，无论是这个好心的房产中介，或是google，他们分租金给作家的同时，他们自己也通过把你的房子租给别人赚钱。他用你的房子赚钱，而且是在你没有同意、甚至也不知情的情况下发生的。

如果这还没有违反版权法，我不知道什么样的行为才违反版权法了。。。

这个类比并不恰当，知识产权与物权有根本的差别。

1）所谓产权，我的理解，就是对他人特定行为的合法排除，未必针对特定的“物”，详细讨论可见我的《钓鱼的故事：所有权的另一种解读》一文；

2）知识产权与不动产产权有个关键差别：知识的使用在技术上是非排他的，这一差异导致两者的法律地位根本不同：

3）物权在技术上具有天然的排他性，房子你住了我就住不了，因而其产权的排他性是技术上必须的，通常也是自我实现的，产权的侵犯意味着物理上的直接冲突，因而此类产权之保障更多的凭借权利人自己的审慎和自力救济，而知识产权由于技术上的非排他性，其保障更多依赖公共司法系统，带有更强烈的国家拟制色彩，其权利边界也更少依据自然特性而更多依据武断规定（比如70年期限）；

4）因为（3），即权利缺乏可自我实现的天然边界，因而对知识产权的入侵性质上完全不同于对住宅的入侵，类比是不恰当的，实际上，知识产权的明确过程，就是一个不断入侵-诉讼-拟制的过程，每一次信息的复制传播技术变革时，这种过程就会大规模重复一遍；

5）数字千年法案在数字化知识产权保障上，确立了一条原则：保护以主动主张为前提，不主张不保护（物权不存在这个问题，是因为物权通常是自动主张的），谷歌图书的做法是对此原则的运用；

6）同样由于技术上的非排他性，增加一个使用者并不影响其他使用者的效用，而其复制品的边际成本可以低至近于零，因而产权保护的意义仅在于对创造者的激励，而物权保护的意义则更多，包括对当前使用者的用益权保障，所以，当绝版图书事实上不能给版权人带来收益，因而保护的激励作用不复存在时，默认条款是一个好的安排，它增加而非减少了创造者激励；

7）即便我们接受用住宅做类比，如果你名下的某栋房屋荒置了若干年，杂草丛生，有人撬门住了进去，而且还对后来者收租，但你一旦出现并主张权利，他立刻同意搬出，并将已收租金的70%交给你，这种情况下，你认为你能打赢侵权官司吗？即便打赢，你能比这70%得到更多吗？

谷歌图书是作家的上佳机遇
辉格
2009年10月23日

近日，中国文字著作权协会的一份公告，在国内作家中引发了一场小小骚动；事情起因是，谷歌于去年十月跟美国作家公会和美国出版商协会，就谷歌图书数字化项目所涉及的侵权纠纷，在一桩集体诉讼中达成了和解协议；文著协的公告部分转告了协议对国内作家的影响，同时对协议内容表达了不满和反对，并呼吁作家组织维权行动；公告和随后的媒体报道，引发了许多作家的愤怒反应，张抗抗、陈村、王小峰等作家纷纷激烈指责谷歌的做法，向以不作恶为口号的谷歌，似乎一夜之间成了大恶棍。

但在读过和解协议之后我发现，作家们的愤怒，是基于严重的误解，谷歌图书项目，不仅不会损害他们的利益，相反还是他们扩大作品销售（无论是数字版还是纸版）的上佳机会；最严重的误解，是以为每本60美元的赔偿金，是谷歌为获得作品数字版的发行许可而支付的对价，而实际上，这仅仅是谷歌为其擅自将图书扫描和数字化这一行为所支付的赔偿，而这一行为恰是这次集体诉讼的焦点，尽管谷歌并不认为该行为构成侵权，但为了避免对抗，自愿认赔；至于这个数字版如何展示、使用和销售，如何定价，收益如何分配，与这60美元毫无关系。

按谷歌目前的做法，用户可以全文阅读和下载的，只是那些版权已经过期的图书，而可以部分预览（少于20%）和付钱下载的，是那些通过合作伙伴计划获得出版商授权的图书，对于其他图书，向用户展示的信息，仅限于搜索片段、目录和出版信息、以及哪里可以借到和买到的信息，后两项简直就是免费广告，而每个搜索片段是包含关键词的两三行文字，每次搜索只有三条结果，每个用户的搜索次数也有限制；很明显，这些做法说不上侵权，反而对传播作品、扩大影响和销售很有帮助。

确实，上述和解协议如果被法官批准，将扩大谷歌对数字版的使用权限，有两方面：对于在版图书，经版权人主动激活之后，已经数字化的图书可以像伙伴计划那样预览和付费下载，这等于是为作者提供了一个绕过出版商和经纪人而直接与谷歌合作销售的渠道；而和解协议带来的最大改变，是针对版权未过期但已绝版的图书，协议生效之后，谷歌可以将这些书默认的置于可预览和付费下载的状态，并以默认的定价销售，当然，版权人也可以主动修改状态和定价，甚至要求谷歌不得以任何方式展示图书内容。

对于绝版书的处理方式的确有可争议之处，尽管版权人随时可以修改条件和价格，但未经显式协商和同意的默认设置，还是会给那些不满意默认条件的作者带来一些麻烦，尤其是从经纪人和出版商那里得不到周到服务的国内作者，这些麻烦事往往还得亲手处理，不排除有些作者在完全不知情的情况下，其作品在不合意的条件下被销售了好几年，甚至为执行和解协议而专门成立的版权登记处未必能联系到某些书的版权人，后者因此就拿不到应得的收益。

所以在欧洲，和解协议引起的争议主要就集中在这个瑕疵上，美国司法部的质疑也与此有关，他们认为这种默认设置会赋予谷歌过强的定价能力，从而对图书市场的竞争性构成潜在威胁；然而，这种麻烦和损害的可能只是理论上和推断性的，而事实上，绝版图书能给版权人带来的收益极少，协议安排实际上从空白处为作者们开辟了一个获益途径，它使得那些久已退出零售市场的图书重新得到关注和销售，而不再受限于纸版书再版的印数门槛，是图书收益获得长尾效应的绝佳方式，特别是当它与谷歌搜索引擎这一最大的信息发现机制相结合时，其带来的机会是作者们值得认真把握的，在未来传播环境中，把自己排除在这一平台之外，无异于自我屏蔽。

对协议内容的误解，使得在中国的争议完全不同于欧美，偏离了问题的要点，作家们显然没有从有关协会、出版商和经纪人那里得到正确的解释和指导，而媒体在报道时也缺乏对基本事实的查证，同时，这也是谷歌中国在公关上的又一次失败，他们在国内的协议解释上似乎毫无作为，任由误解和愤怒蔓延；而更奇怪的是，文著协的公告发表于9月27日，而决定是否参加和解的截止日期是9月4日，这意味着，就版权人的美国权益而言，他们已经受到协议约束了，他们对此提出的诉讼在美国不会被受理，要维权只能在国内打官司了。