@somebody: 抱歉，此微博已被作者删除。查看帮助：http://t.cn/zWSudZc

@段宇宏:很多人光看书名容易施予太多“中国特色”溢美之词，如“高瞻远瞩”，“宏图伟业”……其实美国制宪会议一是对建国前十年“纠左”，二是就像十几个小家庭要凑一起过日子，各家派几个会计算细账，很琐碎很计较很庸俗，没有建立强大国家和人间天堂的宏伟蓝图。

@whigzhou: 对

@whigzhou: 其实任何成文规则在实际裁决中被援引几次之前，谁都不知道那到底是什么

@whigzhou: 比如，若从字面看，权利法案中最重要的是第九修正案，这是个兜底条款，确认了美国人到那时为止已经拥有的所有权利，后来各种政府管制和立法限制（除非另有修正案支持）其实都可以用这条来挑战，但实际上很少被用到

@whigzhou: 按第九修正案的字面“本意”，美国人到那时为止有权做的事情，除非另有修正案加以限制，都永远继续有权去做，所以，为持枪权辩护根本不需要援引第二修正案，也就省得为“民兵”的含义而争论，只须证明美国人在1791年之前拥有持枪权即可。

@姚斯道:但第二与第九修正案的生效时间为同一日，其可视作在原有权利上以法律文本来加以定义与约束，

@whigzhou: A2肯定性的列举了一项权利，A9说肯定性列举不能被理解为对未列举权利的否定，剩下的你自己推导

@whigzhou: 当然，我并不认为A9在实际宪法规范中对应着这样一条规则，所以我说成文规则的现实含义不能从字面看

@姚斯道:另外辉总的观点这也无法解释在赫勒一案中拥枪派甚至搬出威廉布拉克斯通的著作和17世纪新教徒的书籍作为参考文献来论证而没有直接引用第九修正案作为论据

@whigzhou: 我的观点好像不排除辩护者援引任何东西

呵呵，我的提问就是为了逼出辉格兄的法律实证主义，看来现在可以指出你具体的自我挫败之处了。

你自己肯定没有发现，你同时持有自然法和实证主义两种法理学观点。如果你坚持“一项规则，是否已确立为认定权利的依据，取决于人们在计划或作出相关行为时，是否普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价，并对行为作出相应调整”（实证主义式的恶法亦法），那么你回答的yes（比如某个国家司法实践中99%的案件依据噪音保护法来拒绝流浪歌手的权利）就会推翻“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”（自然法意义上的权利），因为显然此时流浪歌手“现在不拥有此项权利”了。

坚持可“预期的常例”（这没有规定具体内容，只是形式）和坚持“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”（这规定了实质性的具体内容）之间是冲突，因为前者可以推翻后者，而后者是禁止前者推翻自我的，也就是说一个人不可能同时能够持有实证主义和自然法两种法理学观点，这就是我为什么说你是自我挫败。

说实话，连我自己都无法将自己归入现存的某个学派或主义，如果这是一种挫败的话，我倒觉得这是小罗自己的挫败，因为我自己还未曾像他那样作此种归类尝试。

归类是有用的，可以快速了解某人的思想背景，以节省讨论时间，不过，既然我的思想并非那么博大精深，全都袒露在这个博客里了，我看就没必要归类了，哪里有问题直接指出便是，如果非得取个名字的话，就叫2005主义好了，因为我目前所持的这套看法，大致成型于2005年。

我对法律思想史考究不多，对于自然法和实证主义这两个传统的发展脉络也仅限于一般的了解，我如何理解这两大传统以及我的倾向性，可参见去年《司法过程不应盲目引入民意》一文。

粗略的说，我是倾向于自然法传统的，但我从该传统中所采纳的，只是这一思想：法律是外在的和自足的，它无须由某个人或机构有意识的创立，它甚至可以在未被任何人理解、阐明或意识到的情况下而存在并发挥作用，就像物理定律在无人知晓和理解的情况下也在起作用；法官和法学家的功能，在于识别和阐明这些实际正在起作用的法律，并将其抽象为一般规则，适用到新的案件上。

但我不同意对自然法的这种理解：法律像自然规律一样是永恒不变的、单一而普适的，它不能被个人、组织或国家机构有意识或无意识的改变；相反，我认为这样的改变无时无刻不在发生着，而其中多数改变是无意识的发生的——尽管参与者可能以为他们在有意识的按特定意图改变着法律；不难看出，这一观点与哈耶克的自发秩序有着亲密关系。

上一段的表述或许看起来颇具实证主义色彩，但我并不这么认为，关键的差别在于，实证主义认为拥有权威的立法机构能够制定法律，而我根本不承认国家具有创建或修订法律的权威，换句话说，我拒绝接受世界上存在“立法者”这种主体，但是我承认，国家作为一个特殊的当事人，如同其他当事人一样，有机会改变法律，而此种改变得以发生的逻辑，依然遵循着我所理解的自然法原则。

所以我说，当一项成文法与一项既已确立的权利相冲突时，它是非法的，基于它所作出的判决和执行时侵权行为，但是，当此种判决发展为可预期的常例时，它就成了法律——注意，这仍然是自然法的法律，因为它得以确立的逻辑依然是自然法原则，它的确立实际上与时效取得所遵循的原则是完全相同的，我不认为这是实证主义。

当然，了解我思想背景的人都知道，我是十分反对国家以这种方式去改变法律的，我只是说，如果这样的改变既已发生，我会承认改变后的状态，这几乎是不言自明的，因为按自然法原则，法律是一种外在的东西，你不承认它也存在着，只要一项规则正在像法律那样起作用，它就是实际存在的法律。

罗小贱：
在有法律规定的情况下，事实行为不构成实际的权利占有。就像物权法

第一百一十三条　遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。
第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。

在这样的情况下，无主物当然不能由发现的人所占有，其占有的事实并不构成法律承认的所有权。
而《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》

第三十二条　在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区，未经县级以上人民政府批准，禁止使用大功率的广播喇叭和广播宣传车。
第三十八条　违反本条例规定，有下列行为之一的，由公安部门依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚：（一）在街道、广场、公园等公共区域以及疗养区、风景名胜区，未经县级以上人民政府批准，使用大功率的广播喇叭或者广播宣传车的；
第四十三条　造成环境噪声污染的单位和个人，有责任排除危害，并对直接遭受损害的组织或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门处理；当事人对处理决定不服的；可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。

所以“连续维持了重复这些行为的事实状态”并不能取得相应的噪音权，只能说明相关部门的不作为和权利人对自己权利的不熟悉，而在老罗并未放弃自己的法定权利下，他当然有权请求排除妨害。

whig：
我不认为那些是法律，某个文本是否或多大程度上是法律，与该文本的标题无关，也与谁出于什么目的发布了它无关，只与它在司法实践中如何起作用有关。

罗小贱：
呵呵，那如果老罗告到法院，法院按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》 判决流浪歌手败诉，以后很多司法实践拒绝这种事实行为，这就构成法律了？
刘Xiaobo和很多人都被那一条罪名给判了，所以刑法里的那一条就是法律了？

whig：
嗯，如果这样的判决成为可预期的常例，它就成为法律了。

罗小贱：
那你就是自我挫败了嘛，你一会说“连续维持了重复这些行为的事实状态，但两年时间足以形成某种’固有的权利’了”，一会又说要法院判决了才算是权利。
那法院如果按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》判决，不恰恰就驳斥你的“重复这些行为的事实状态”形成固有权利（加一定的占有期限）的说法了嘛。
更别提你说法隐含的备受争议的法律实证主义了。

whig：
那种判决如果惯例化，等于是将该法律系统中形成固有权利的时效延长到了两年以上，恕我愚笨，看不出这里存在自相矛盾的地方。

罗小贱：
呵呵，法院如果按照《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》判了，法院的意思就是拒绝可以通过事实状态的形成固有权利，更别提时效了，法院这样判就是在这个问题完全否认事实状态可以成为法律权利，而必须依照实在的法条，这难道还不是对你的“连续维持了重复这些行为的事实状态，但两年时间足以形成某种’固有的权利’了”的驳斥？

很明显，小罗同学已经陶醉在胜利的喜悦之中了，所以我决定终止这一对话，以免破坏了他的好心情，呵呵。说实话，我的逻辑能力仍无法让我看出哪里出现了自相矛盾，我反倒觉得小罗同学在处理条件分支语句上好像有点障碍。

尽管这次对话质量不高，但还算切题，持同样疑问的朋友可能不少，我还是再理理吧：

1）事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利；

2）成文法的存在本身不能支持或否定任何权利，一项成文法是不是真正的法律，视其在司法实践中如何被运用，因而如何改变人们的行为预期，而定；

3）一项基于某成文法的判决（及相应的执行），可能会否决和剥夺（1）所涉及的权利，若此等判决乃孤立而随机的发生，这是对既有权利的侵犯，是非法行为，或者叫枉法裁判；

4）一种行为，即便其在孤立而随机发生时是非法的，但若能长期持续重复而不遭遇显著的障碍，便能够成为合法的（注：承认其合法并不包含任何赞许的意思）；

5）（4）所表述的原则运用到基于成文法判决和执行上，便意味着，若某项成文法总是在相关争议中被援引、被裁决和执行者所遵循，那么，它就成了真正的法律；实际上，这是国家作为特殊当事人在（1）所表述的原则下创建新权利（同时废除旧权利）的方式。

6）我不认为《噪音条例》已经达到（5）所描述的状态，甚而，我认为中国大陆并没有多少成文法达到了这样的状态；

7）（3）和（4）所指出的可能性，意味着既有的权利可能会被新的法律所废除，而新的权利可能被创建，这并未让（1）变得无效；当然，一个司法系统若总是以这种方式废除和创建权利，它在我眼里就不是一个好的司法系统，但这是另一个问题；

如果你觉得这一表述有点复杂，可以这么理解：一项规则，是否已确立为认定权利的依据，取决于人们在计划或作出相关行为时，是否普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价，并对行为作出相应调整，如果是，它就是法律，相关权利就依它而划定；一项成文法是不是法律，要看它是否能促成上述事态。