司法过程不应盲目引入民意
辉格
2009年8月19日

近日，备受瞩目的孙伟铭醉酒驾驶肇事案即将进入二审，在上月的一审中，孙被以危害公共安全罪判处死刑，如果此判决得以维持，那将是首例因交通肇事而判处的死刑案；除了开创一个先例之外，此案的特别之处在于，它从发生到审理判决的整个过程，受到了公众舆论的高度关注和密集评论；公众舆论的高度参与，同样出现在之前的徐斌胡斌案和邓玉娇案中，尽管我们无法断定这些案件的判决结果是否受到了舆论的影响，但它们终究提醒了我们思考这样一个问题：司法系统是否应该接受民意对司法过程的影响，如果是，这种影响应以何种方式发生，在何种程度上才是可接受的。

对于法律的本质，历来存在两个相互对立的传统：一个是实在法或制定法（positive law）传统，它认为法律是主权者或最高权威意志的理性表达，是主权者用以建立秩序的规则体系；另一个是自然法传统，它认为法律是独立于任何个人意志而存在的自足的规则体系，它甚至可以在未被任何人认识和理解的情况下有效运行；法律的发展历史大致遵循着从实在法向自然法演变的过程，这其中关键的转变是以神意为过渡而完成：上帝或“天”代替人成为主权者，因而法律不再是某个统治者的意志而是上帝的意志或者天理，人只能发现和阐释法律，而不能制定或改变它；正是向自然法的转变过程，让司法摆脱了政治权力，最终带来了司法独立。

那么，哪一种法律传统更能够容纳民意呢？答案是：两种都可以，但它们引入民意的方式截然不同。在实在法传统中，随着现代民主政治的发展，主权者逐渐由君主转为人民和代议机构，议会和全民公决逐步取得了立法权和最高合法性，民意也随之而扩大了对立法和司法过程的影响；而在自然法传统中，民意的引入是经由对“法律在哪里？”这个问题的不同回答而实现的，最初，法律被认为存在于上帝的意志或者规定这个世界如何运行的那些自然法则之中，后来人们逐渐认识到，法律只涉及人与人之间的关系，而独立于自然规律，因而法律当存在于那些使得多人社会得以运行的原理和机制之中，是人与人交往中所遵循的规则，这样，法律定当包含人们对于人际行为之正当性的普遍看法，用霍姆斯的话说，法律体现了人们普遍的良知（good sense），于是民意被引入了。

重要的是，自然法下对民意的引入，既不同于民主政治中的民意表达，更不是对当时公众舆论的直接接受，而是法官这一专业团体在不受外界干扰的情况下，独自对蕴涵于日常生活和传统习俗之中的民意作出的解读和抽象；这种区别体现在两个维度上：首先是广延的不同，民主政治中所表达的民意，只是那一时刻的多数意见，并且往往更多的是表达冲动更强烈、更接近舆论管道和政治途径的那部分人的意见，而法官则要考虑过去、当下和未来将生活于这一规则体系下的所有人的意见，包括那些不擅言辞或怠于表达的人们的意见；公众舆论经常会在短期内出现剧烈波动和摇摆，对法理上相似的两件事，常常会因为表象或当事人身份与特征的差别而作出截然不同的反应，而法官为了维护法律的稳定性，必须屏蔽这种短期摇摆和个案偏见，所以我们不难理解，为何英美法官通常刻意远离媒体和公众舆论，甚至用软禁手段禁止陪审员接触舆论。

其次是内涵的不同，民意往往更关注判决给当事人带来的直接后果，而法官更多的需要考虑判决背后所遵循的原则，判决可能推翻或确立什么原则，以及这些原则之间的逻辑自洽性，所有这些，都需要法官具有领悟、抽象和推理的能力，而不是对民意的简单接受；比如，或许90%的公众都要求免除某位家有老小的穷人的债务，但这样的判决将改变久已确立的民法原则并树立一条新原则，它将改变人们在未来的行为预期，假如公众清醒意识到如此改变的全部后果，他们当初并不会做出这样的主张；显然，这样的分析和推断在七嘴八舌的公众舆论中是无法进行的，它只能交给法官做独立判断，期望他能凭借对法理的把握、对传统和习俗的理解、对隐藏在生活经验背后的规则的洞察，来领会民意和良知；这样的民意并非在事件发生之后才涌现，它随时随地存在于我们的生活之中。

或许有人会问，如何确保法官的解读和推理真正体现了公众的良知？确实无从保证，但各国历史经验表明，这是已知的最有效办法了，也是司法独立的真意所在，如果不加分析的盲目引入民意，那么司法与票决民主便没有区别，也就无所谓司法独立了；近来，舆论对案件的影响有日益增长之势，在程序法上，这或许有助于司法过程的透明化和程序正义的维护，但如果舆论直接影响判决结果，进而改变实体法规则，则是与司法独立的取向背道而驰。

真相是关于第一世界的，而公正是主观感受，是关于第二世界的，通俗地说就是“没脾气”或“服气”，我们可以在保留对第一世界的分歧甚至不管第一世界是否存在的情况下，达致公正，所以我给前者加了引号，而后者没加。

如此理解的公正，并非某种先验而独立的存在，某种有待发现的客观真理，某种天赋的权利，某种造物主的意志，等等，——所有这些某种，我是要加引号的。

我的一位大学老师曾讲过一个故事，特别适合用来说明这种差别：两个人要平分一只苹果，可以用尺量、用几何学知识来算、同磅称称、等等，（这些都是寻求客观真相的做法），这些方法对于将苹果分割为相同两半这个任务或许是有益的，但对于消除双方分歧未必有助，相反可能引出更多分歧，好而简洁的办法是，让一个人切，另一个人挑，这样双方都没脾气，（这就是寻求主观公正性的做法）。

陪审团这种制度安排和分苹果很相似：陪审团闭嘴不说话，听凭双方摆出自认为最有利的证据、作出最充分的辩护，但任凭你费掉多少口水，最后信不信、信哪些，我说了算。

另一种类似的制度安排是（常常用于决策机制的设计）：由一方负责提案，另一方保留否决权。这也体现了怀疑主义原则，相反，认为存在客观真理的人，倾向于采用专家组认证的机制。

36:32  F  辉格  我有个问题，在法庭上，双方律师轮流向证人提问题的时候，都是有选择地问，问出来的答案可以拼凑出另一个故事
36:47  F  辉格  但陪审员就只能听律师问了啥，证人回答了啥
37:02  F  辉格  他们没有权利去问
37:14  F  辉格  其实这样也会误导的吧
37:33  辉格  F  误导由法官控制
38:47  辉格  F  首先，任何故事都是误导
39:05  辉格  F  其次，误导的边界由法官控制
39:40  辉格  F  第三，双方向不同方向误导，陪审团的判断仍然是关键的
40:18  辉格  F  你误导的太过分，会1）受法官训斥；2）失去陪审团信任
41:57  辉格  F  所以普通法体系和怀疑主义传统是一致的
42:08  辉格  F  前提都是不存在所谓真理
42:13  辉格  F  第一世界是不可知的
42:25  辉格  F  任何再现都是误导
43:42  辉格  F  司法寻求的不是所谓“真相”，而是公正
44:11  F  辉格  啊，是啊～
44:32  辉格  F  欧陆的陪审团就是可以提问的
44:46  辉格  F  所谓纠问制
45:16  辉格  F  而且欧陆的陪审团常常是专家组成
45:23  辉格  F  目的是寻求真相
45:36  F  辉格  哦，这样的啊
45:57  辉格  F  而普通法陪审团的作用是实现所谓常识理性
46:16  辉格  F  旁观者常识理性
46:40  F  辉格  恩……
46:47  辉格  F  专家只能作为证人出现

普通法原则的绝佳注脚——《资本的秘密》读后
辉格
2007年12月26日

清晰的财产权是自由市场的基础，这已经是老生常谈了。但是产权如何得以明晰？经济学家好像不大关心，大概他们认为这是法学家的事情。

德·索托（Hernando de Soto）认为，清晰的产权要求法律在认定权利时，遵循全局一致的原则，否则权利的相关交易人将被迫为每一次交易而陷入纷繁多样的地方性规则的迷宫，如此带来的巨大交易费用将产权的流动性局限在熟人圈子中，因而极大限制了产权潜在价值的发现。

为了更好的理解问题所在，还是让我们回到问题的起点：究竟什么是产权？怎么样的产权才算是清晰的？

财产权是权利的一种，其区别于其他权利的关键特征是可交易性，或称为流动性，即通过交易从一人向另一人转移的可能性。

权利非常古老。动物会用尿液和体味来划定各自的领地并懂得相互尊重；丈夫可以合法的排除妻子与他人的性接触；父母可以支配未成年孩子的行为甚至他们的婚姻；儿子有望继承父亲的地位和权力；师傅有权要求徒弟给他干活。

这些古老权利的共同特征是：它们都是依赖于身份的，其背后的法则是：“我是XX，我在这里，所以我有权XXX”。

基于身份的权利是难以转移和让渡的，权利对身份的依赖越严重，权利就越难以转让，或者说流动性越差，离现代意义上的财产权也就越远。

封建时代的大部分权利都严重依赖于身份，尤其是关于不动产的权利。一位诺曼男爵在国王的地产核查官要求其出示土地所有权凭证时，从墙上取下一把生锈的剑，答到：我的父亲当初拿着这把剑跟随老威廉从诺曼底来到这里，现在你问我凭什么拥有这块土地，这就是凭证。

很清楚，那时候的人们知道如何捍卫自己的权利，但这种权利显然不同于现代财产权。试想，如果面对地产核查官的是一位移居而来、用金钱向那位男爵换取了那块土地的农民，他很可能就没那么幸运。

在现代法治建立之前，人们为了捍卫自己的不动产权利，必须亲自居住在土地上面，随时应付对权利的各种挑战，用剑、锄头和猎枪来自卫。那时候，很少有商业性的土地转让，因为其结果得不到承认和保护，不动产转移只能随身份转变而进行——封赠、婚姻、过继、死亡、绝嗣等等。

像今天这样凭一纸契约、一张股票，你就能买卖远在芝加哥的大宗货物和纽约的跨国公司权益，这在古代是无法想像的，那时候，你必须亲临现场，亲身捍卫你的权利，离开土地很可能意味着丧失权利。这一点在诺曼时代英法长期战争中表现的十分明显，诺曼贵族（包括国王）大多在诺曼底和英格兰都拥有封地，这迫使他们必须频繁地在海峡两岸来回奔波，不如此就随时可能失去土地。

独立于身份的、摆脱了地方性惯例和人际关系的复杂性、因而无须主人现场亲身维护的、可自由交易的财产权是晚近出现的事物，它是法律现代化进程——或者用德·索托可能会更喜欢的名词：“资本主义革命”——的结果。

一些政治学家指出，现代化过程在早期表现为王权的扩张，从中世纪封建私权网络中建立起现代民族国家的所谓“主权”。从司法角度看，这也是全国性司法体系取代封建个人契约关系和地方习惯法的过程，在此过程中，封建契约或者被打破，或者失去了原本的身份依附特征，不动产交易的有效性被确认，现代财产权制度随着一次次交易转手得到确认而逐渐浮现，最终新兴商业新贵的权势、地位和他们带来的新规则逐渐压倒和改造了旧规则，绝大部分土地最终被卷入新的财产权规则体系下。

在德·索托看来，这一过程中的关键问题是要把各种地方性规则和不成文习俗纳入全局一致的、成文的规则体系中。他指出，在成功解决了这一问题的西欧和北美国家，资本主义得到了发展，而其他地区没能解决这个问题。而我则宁愿将这一反差看作两种法律传统面对规则体系的冲突所作出的不同反应。

查士丁尼或韩非子的信徒们，基于他们对法律本质的理解，将自然而然地把建立统一规则体系的任务，解读为将上帝之法推行或恩赐到迄今王化尚未推及的蛮荒之地；德·索托指出，凡是循此方式试图将一套规则强加于保有各自传统的地方的努力，结果不是规则和秩序的扩展，而是将大部分社会活动置于非法状态，将大部分经济“地下化”，将权利状态变得暧昧不明和不可预期。

接着，德·索托描述了美国所走过的不同道路，得益于开放而善于妥协的政治传统，和从英国继承的司法传统，美国人在每一次面临全局性规则与地方传统和自发规则发生冲突时，总能找到一种妥协方案，既尊重地方的实际权利状态，又能将其纳入全局规则体系，从占地法，优先权法，矿权法，到宅地法，见证了这段历史。

如果我们追溯这一政治和司法传统，不难发现，这正是普通法传统的精神所在，具体表现为以下三个方面：

1）在程序法上谋求统一，在实体法上尊重现状

早在征服者威廉进行“末日审判”土地普查时，就体现了尊重权利现状的精神，诺曼征服在财产权上并非一次彻底推倒重来的革命，除了战争中被杀的原上层贵族的封地被诺曼贵族继承之外，在郡、庄园、市镇等层面上的地方权利得到承认和保护。

亨利二世之前的几代诺曼国王，时常发出一些直接干预权利分配的令状（我称之为“实体性令状”），但他们逐渐意识到，让自己卷入具体的产权纠纷并不明智，于是到亨利二世朝，处理土地产权纠纷的令状就演变成诸如：“某甲诉称某乙侵占其某某土地，现责成该郡守将某乙带到我的法官跟前，令其停止侵占，除非他能找到N位当地骑士来证明……”，很明显，令状的作用由干预权利分配变成了规定并发起诉讼程序。

当初英格兰巡回法官们坐马车巡视全国时，虽然也怀抱建立罗马式秩序的理想，但他们缺少罗马皇帝的铁腕，事实让他们意识到试图消灭地方传统是徒劳无益的，有了这一认识，有了妥协，人类最伟大的法律传统由此诞生，地方的传统和实体性规则得到尊重，地方性规则所导致的权利状态得到承认。

2）陪审制

陪审制是使上述普通法原则得以实现的绝佳制度基础，来自国王的法官确保诉讼按统一的司法程序进行，而把诉讼的实体部分交给来自当地的陪审团。今天，陪审团的功能是证据判别和事实认定，而早期陪审团的功能更多，有时作为提供事实证据的证人，有时则作为乡绅向法官阐释当地习俗和规则（作用类似于现代的专业证人）。

在美国的土地实际占有人捍卫其权利时，陪审制曾发挥了巨大作用。法官常常会听到这样的宣称：“在这里，你别想找到一个会反对我主张的陪审员！”。用德·索托的话来说，陪审团正是那些听得懂狗叫的人，因为他们每天都在闻着那些圈定领地的尿液的气味。

3）举证责任上的保守原则

从亨利二世开始设计的一系列格式令状体现了一个原则：改变现状者负有全部举证责任。我称之为保守原则。这对维持权利状态的稳定性十分关键。比如，某甲在一块土地上耕种并盖房居住多年，他人若要主张与此相冲突的权利，就必须证明他先前曾获得此权利，并且（这很关键）：他在过去若干年有效行使了这一权利，或者至少通过诉讼在不断主张这些权利。