今年2月通过的《刑法》第八号修正案本月开始生效，其中第22条明确了醉酒驾驶的刑事责任，自该法案生效以来，各地已有多名醉驾者被拘捕，其中高晓松案尤其引人关注；不过，近日最高法院张军副院长在一次座谈会上表示，不应仅从字面理解，认为只要达到醉驾标准的，就一律构成刑事犯罪；这一表态和此前公众的一般理解和预期似乎并不一致。

醉驾入刑的话题从修正案出台之日起就引发了激烈的争论，人们对最近几年发生的多起醉驾致死多人的惨痛案件记忆犹新，所以不难理解支持入刑的声音在舆论中占了上风，认为这是立法机构对一种新型公共危险作出的恰当反应。

但另一些人则认为，这种重典治乱的做法并不可取，对没有造成实际伤害的行为施加刑罚，是不公正的；也有人质疑，酒精不同人的影响很不同，用单一武断的标准来执行治安任务尚可理解，但用来认定刑事责任则有失公允。

醉驾入刑的理由是保护公众免受危险，它提供的是一种预防性矫正，即，矫正的不是伤害行为本身，而是可能造成非特定伤害的行为，区分这一点的关键在于，被限制的行为并未指向任何特定受害者，也没有这样的故意，所以，尽管你向某人开枪射击也只是以某种概率“可能”造成伤害，但这两者还是截然不同的。

这一区分十分重要，在确立这样的罪责时，司法系统应额外谨慎，不能随意将预防性原则扩展到新的领域，否则公民的自由将极易遭受蚕食；对此我们并不陌生，枪支、刀具、飞行器、出版、影视和公共活动等等方面的诸多管制立法，都是基于预防性的逻辑。

假如危险行为具有明确指向性，那么潜在受害者自我防卫和寻求救济的行动本身可以显示危险的真实存在，但如果没有这种指向性，那么保持警惕、判别危险和采取行动的责任，就必须全部转移给政府这个中央权威，而经验告诉我们，把越多的责任和权力赋予政府，权力就越可能被滥用，自由就越容易遭受损害。

因此，在法理上事后惩罚原则应优先于预防性原则，通常，事后惩罚是可以震慑危险行为的，只有当足够多的经验证明事后惩罚无法将伤害降低到公众可以容忍的水平，而同时又有足够的证据显示预防性惩罚可以做到这一点时，预防性惩罚才是可以接受的，但在这两方面我们都还没有机会获得足够的证据。

在汽车拥有率迅猛提高的背景下，驾驶危险对于法律系统是个新问题，尽管我们在醉驾与事故的相关性上已经有了些数据，但醉驾导致命案的重罪判决最近才出现，案例也不多，其震慑效果还难以评估；同时，我们也没有看到立法机构或它的支持者援引其他国家的研究，来说明事后震慑如何无效，而事先惩罚又如何有效；尽管也发生了许多分析和争论，但缺乏一个合理程序框架之下的证据呈现、辩论和感受表达过程。

这才是问题所在，围绕醉驾问题所展开的立法过程和它所引发的纷争，恰好揭示了制定法体系的缺陷，相比于普通法体系，它丧失了以分散、独立和多元的方式，通过一次次庭审、举证和辩论来汇集和呈现对立证据的机会，也丧失了普通人经由陪审团表达对醉驾危险和刑罚轻重的真实感受的机会，以及法律界在每次判决后感知公众反应并作出反思和调整的机会。

当法律规范向新型纠纷扩展的时候，这样的过程尤其重要，试想，假如指控未肇事醉驾者的检察官能在法庭上拿出有力的证据证明事先惩罚的必要性，并说服陪审团相信避免醉驾危险所需牺牲的那点自由是值得的，他就能得到一个有罪判决，这一判决继而会引发更多讨论和研究，更多的事实会呈现，它或许会被其他法官反复援引而最终确立为一个惯例，也可能被法律界批得一无是处，在此过程中，公众对行为边界的认识也逐渐清晰起来，他们的预期和行为也相应的作出调整。

相反，在制定法程序下，这一切都在被包进了黑箱，把一小撮人关在房间里去设计一个用来约束十几亿人行为的规范，所有质疑都被挡在门外，公正只能寄望于他们的个人知识、理性能力和善意，法条一旦颁布，公众只有拍手称快或目瞪口呆的机会，其负面效果也无法在被法条紧紧束缚的司法过程中得以传递，只能绕道媒体和舆论等非理性渠道来表达，能否被下一次立法所纠正也全看运气，从这样的机制中是得不到好法律的。