最近，网易高调指责腾讯“抄袭”他的iPhone新闻客户端应用，据说还向苹果投诉，要求撤下腾讯的新闻客户端；随后引发了关于网络应用中普遍相互模仿的讨论，有人也不失时机的指出网易自己其实也抄，比如大众点评网就认为网易的“饭饭”抄了他的“饭饭客户端”。

确实，假如我们仔细检查各大门户的每个应用，不难发现，他们的很大部分产品都存在模仿痕迹，抄来抄去的现象十分普遍；通常，一家的某个应用一旦热起来，马上就会引来大批跟风模仿者；而且，最初的那个创新者实际上扮演了产品类型定义者的角色，一些基本功能和特性一旦被用户接受，后来者是很难有其他选择的。

尽管与革命性的创新相比，模仿跟风显得比较低端，特别是毫无新意的模仿，显示了模仿者的缺乏创造性和想象力、不思进取，甚至品位低下，会影响他们在消费者心目中的形象，而假如一个产业中只有模仿而没有创新，也表明它的创新机制缺乏活力，或许也反映了其总体的市场环境不那么有利于创新。

然而，这些都不是指责模仿者的理由，作为市场的个体参与者，选择模仿策略是再自然不过的做法了，没人有义务一定要去创新；无论是在法律上还是道义上，只要没有侵犯知识产权，产品模仿都是无可厚非的。

“抄袭”这个概念原本是针对著作权的，后来词义有了衍伸，把许多模仿行为也包括了进来，但我们不能因此而忘记对享有著作权的信息作品的抄袭和普通模仿之间的差别；作品抄袭不仅违法，而且可耻，因为抄袭者不光是未经授权的复制了别人的信息作品，而且虚假的声称这是他原创的，这是一种欺世盗名的行为，企图获取他原本不配拥有的声誉，假如没有这一虚假宣称，那就仅仅是非法复制，不是抄袭。

可是，抄袭之所以容易被认定因而能够加以谴责，是因为它极不可能在非故意的情况下发生，独立创作的两大段文字恰好相同的概率实在太低，完全可以忽略；所以原则上，信息作品必须有足够的长度才能得到著作权的保护，假如张打油一口气创作发表一亿首单句五言诗，恐怕就不能保护了，否则他后面的诗人们就太容易触礁了。

可模仿就不同了，被模仿的东西未必包含很大的信息量，比如网易声称被腾讯“抄袭”的新闻客户端，其中可供对比的设计元素也就十几个，而手机界面和开发平台留给者设计者的选择空间原本就极为有限，即便大家都不刻意模仿，数十上百家应用开发商设计出的产品中，也很可能有几个是非常相似的。

况且，设计并不是个随机过程，假如两个厂商的需求定位相似，为了迎合消费者的偏好和习惯，产品设计也很容易趋同；还有技术上的路径依赖，身处同一时代的设计师，拥有相似的教育和文化背景，手边工具箱里的技术手段也大同小异，当他们面临相同的设计问题时，作出的选择很可能是相似的。

既然我们难以将刻意模仿和由非主观故意所导致的相似性区分开来，也就没有理由保护那些信息量远小于文学和音乐作品的产品设计免受模仿；而且，既然这些设计在当时的背景下很容易想到，连设计者也不觉得有必要为之注册专利，那就更没有必要为之建立其他类型的排他性来激励其创作。

实际上，在技术和产品演化的漫长历史中，多数新工艺和新产品都是模仿的产物，零星和局部改动是常态，全新设计只是少数，这并不妨碍技术不断进步，新产品不断涌现，新问题不断被解决，新需求不断被满足；假如社会摒除那些以模仿为主、辅以局部小幅改良的“微创新”，那么绝大部分创新恐怕都不会出现，竞争也将由此消失。

《著作权法》的修订草案引发了许多争议，不过，要对各方的意见和主张作出恰当的评价，进而评估其可能的社会后果，我们最好对著作权的性质有一个基本的了解；它是一种财产权，但直觉上，它与物权等有形财产又十分不同，那么究竟不同在哪里？这些不同会引出些什么法律含义？

经济学家常用对抗性（rivalry）和排他性（excludability）这两个维度来区分物品的产权性质；对抗性是指同一项资源增加一个使用者，是否会降低其他使用者的用益，用可拥挤性这个词或许更容易理解：资源是否会随使用者增加而越来越拥挤，因而单位用益越来越少；它比较容易识别，知识产权等信息类财产，都是完美的非对抗性物品。

基于信息作品使用的非对抗性，有人主张取消著作权，可这样一来，已有作品的用益是最大化了，创作者却失去了一个重要激励，未来作品将会减少；对此，有人又主张，可以由政府奖励优秀创作者，供公众无限制使用，但这样就必须赋予政府权力来决定哪些作品是优秀的或有价值的，这对于一个自由社会显然是不可接受的；同时，不需要这些作品的纳税人，将为其他人的用益负担成本，因而也是不公平的。

不过，对抗性上的差异确实让我们认识到了著作权的特殊性所在，法律保护著作权的宗旨，与保护对抗性物品的财产权有所不同，后者的首要目的是保护权利主体对物品的用益：我的汽车被别人占用我就用不了，而前者的唯一目的是鼓励创造，假如事实证明这种激励是不必要的或无效的，那么著作权确实可以取消，至少需要调整边界。

排他性则更麻烦些，按通常的说法，是指一些人能否阻止其他人使用某项资源，不具有排他性的物品被称为“公地”，意思是这些资源虽会变得拥挤，但无法建立产权来内化成本，从而暗示只能由庇古税之类的公共政策来获得效率，以防公地悲剧；既无排他性又无对抗性的物品则被称为“公共品”，被认为不可能由私人产权制度为生产者提供激励，因而只能由政府提供。

但这些词汇其实颇为暧昧且具有误导性，混淆的源头之一是“能够阻止”里的“能够”究竟是什么意思，假如是指技术上的可行性，那么信息产品一旦发表便失去了排他性，更合理的理解是得到司法支持的前提下的技术可行性，这样的话，近代实践已经证明，为信息作品建立排他性是完全可行的。

可这样的界定是不能用于对著作权的法理论证的，否则就犯了将结论用作论证前提的错误：先假定著作权应得到法律支持，据此证明它可以具有排他性，从而认为它是合理的财产权形式，理应得到法律保护。

所以我们还是要回到技术可行性这个起点上；对于某些物品，比如生活日用品，排他性是随使用而自动且完全的建立的，衣服穿在我身上，别人就不能穿了，除非暴力抢夺，那会立即引起强烈对抗，因而对这些物品，使用本身就是在捍卫排他性，此类物品的财产权是最容易建立的，难以想象缺乏此类财产权的情形，它们对制度和法律不甚敏感，而只需要最起码的善意和对暴力倾向的最低限度克制，即便在那些财产权被破坏或剥夺殆尽的社会，生活日用品的产权也总是存在的。

然而，随着使用与排他性的关系越来越松散，财产权就越不容易自动建立，而更多的依赖于惯例、习俗和法律等制度条件，也更可能需要某种中心化司法系统的支持；比如，耕种一块农田不会自动排斥路人通行其中，保育和采伐一片树林也不会排斥猎人在其中捕猎，或邻居在其中拾柴，甚至采伐之间和狩猎之间也未必直接排斥。

当一片森林中只有两位猎人时，他们可能是朋友，但要是增加到两百位，拥挤和冲突便难免了，此时必须寻找某种产权形式来划定当事各方的行为边界，才能避免冲突和公地悲剧，可是这边界不像生活用品或耕地那样，会随使用过程而自动形成，因而诸如先占先得之类认定初始产权的原则也难以适用，因为很难界定怎样才算“占有”和谁是“先来”的；类似的情况存在于道路、集市摊位、水资源、噪音、空气等各种拥挤度随使用者加入、使用强度增加而逐渐提高的资源。

这样的产权制度演进，对社会的谈判、妥协和纠纷解决机制，政治与法治成熟度，普遍的善意，对暴力倾向的自我克制，等等社会制度环境条件，提出了很高的要求，使用与排他性的关系越松散，拥挤度增长曲线越平缓，对上述环境条件要求越高，因而，为那些制度环境高要求的资源建立“高级”形式产权的能力，实际上已成为观察一个社会政治成熟度和法治水平的良好指标。

信息作品的完美无对抗性，更让使用过程完全无法为排他性的建立提供动力，这一动力只能单方面来自作品创造者自己，这样，产权边界便不可能从使用者的冲突和妥协过程中自发浮现，而只能由立法者武断划定：为何著作权身后期限是50或70年？为何专利期限是17年？为何那些使用方式算是善意的？为何另一些又可以法定许可？没有多少经验性理由可说，多半是凭直觉而做出的武断规定。

然而任由立法者武断划定产权边界是危险的，也很可能是无效的，缺乏参与者的克制与妥协这一权利的社会基础，而仅仅依靠司法系统的执行能力，财产权往往不能有效建立而只是停留于法规条文的纸面，特别是对那些法治远未完善，司法系统也缺乏公信力和权利保障能力的社会，这么做常常只是增添混乱。

可是人们或许又认为，著作权是如此重要，决不能舍弃，甚至历史经验也证明了其价值不容否认，那怎么办呢？那就相信成熟法治国家的司法经验吧，不如把那里已被证明有效的著作权界定标准照搬过来；况且，在如今这个日趋一体化的全球市场中，即便你尚未能确信这些法律是好的，一旦它已成为国际共识，已被普遍遵循，在实践上你恐怕也不得不接受它。

上月底，国家版权局公布了《著作权法》修正草案，并向社会征集意见；修正案中最受争议的，首先是第48条对著作权集体管理组织法律地位的拓宽，使其能够代表全体著作权人进行授权并收取报酬，无论被代表的权利人是否加入了该组织，其次是第46条，规定音乐作品发表三个月之后，使用者只须履行第48条所规定的义务，而无须征得权利人许可；这两条合起来的效果，实际上使得音乐作品的创作者只能对其作品拥有三个月的自主权利，三个月过后，该权利就自动被集体化了。

更糟糕的是，这个集体化的结果不是初级合作社，也不是高级社，而是人民公社，因为无论音集协还是音著协，都是其所管辖领域内的“唯一合法组织”，其中音著协甚至还是版权局自己（和音乐家协会一起）发起成立的；这些“中”字头协会其实不过是改头换面的行政部委局署，都是独此一家别无分店的衙门，所以这场集体化将是直奔人民公社的国有化，草案若通过，音乐家就只好被人民了。

支持修正案的人提出了两条理由，一是效率，由每个著作权人通过逐一授权或诉讼来实施和维护其权利，效率过于低下，而集体化可以提高效率；版权集体组织确实可以提高效率，但前提是，组织是自发成立、自愿加入的，否则，权利都被拿走了，还谈何权利实施和维护的效率？这就好比，菜场管委会对摊主们说：你们一个个跟顾客讨价还价太麻烦了，明天开始都把菜交给我来卖，卖完分你多少钱我说了算，摊主能答应吗？

实际上，市场早已发展出解决此类效率问题的组织形式，正如摊贩之外还有大卖场，通过与大量创作者签约，唱片公司拥有了大量音乐作品的版权或代理权，他们可以进行成批议价和授权，也有足够的能力和激励对各种侵权行为进行监控、警告或发动诉讼，因而在权利的维护和价值实现上都取得了规模效率；在制度允许的条件下，他们也早已组成了自愿自发的集体版权组织，以更有效率的方式维权。

正因为权利人个别分散授权和维权的效率极低，他们有足够的激励与唱片公司签约或加入版权组织，根本不是国家知识产权局李玉光副局长所认为的那样，需要额外的压力来引导和迫使他们这么做；而事实上，在个人维权如此困难，成效几近于零的情况下，国内仍有大量权利人拒绝加入两大中字头组织，清楚的表明了两大组织的衙门性质及其在维权和利益分配上的表现，并未取得权利人的认可。

确实，假如两大组织的权利并非来自会员的自愿加入和授权，而是条例的规定，其组织结构、人事任免、运营管理和利益分配也都不是由会员做主，那么，它们有什么必要去考虑会员的利益呢？更何况非会员的利益？谁又能相信他们真会这么做？三年前文著协指责谷歌图书项目时，其作品被大批网站未经授权全文刊登并提供下载的韩寒，不是也声明他从1999年到2009年没有收到过该组织的一分钱吗？

至于第二条公益理由，为了音乐作品传播使用者及公众的利益，则版权法里已经有了相应规定，非商业性的善意使用始终是允许的；其实，对于创作者和著作权人来说，除非与其商业模式直接冲突，他们通常都是乐意见到其作品被广泛传播的，歌曲被传唱，作品被谈论、介绍和引用，不仅会提升作品和作者的知名度，因而提升著作权的价值，更能给创作者直接带来满足，甚至常常是他们从事创作的主要动机。

况且维权的成本又那么高，在电子化时代越来越高，版权人没有动机去干预那些对其商业基础不构成威胁的善意使用，而那些构成了威胁的侵权行为，不正是著作权所意欲排除的吗？保护其基本商业模式从而激励创作，不正是版权法的宗旨所在吗？试问：有谁能用事实证明：目前存在一个著作权日益压制传播的趋势？哪怕是一份粗糙的调查？如今文化市场最严重的问题，难道不是著作权保护不力吗？

当然，不排除某些版权组织可能会做的太过分，甚至向专业钓鱼组织发展，就像一些专利钓鱼者那样；但著作权与专利权很不一样，极不可能在无意中侵犯，而可能触线的善意使用者也大都是个人，没多少油水可榨，在数字千年法案免除了网站运营商对用户内容侵权的事先防范责任之后，版权钓鱼模式很难在商业上行得通。

退一步看，即便我们担心类似版权钓鱼的行为可能妨碍作品的善意使用与合理传播，那么，是哪一种版权组织更值得担忧呢？是由版权人自行选择、自主管理、因而接受市场机制考验的自愿组织？还是无从选择的、垄断的、行政性质的公社？从后一类组织中，成员何时得到过真正的保护？公众利益又何时得到过关注？