总算来到了第二部分，在交代完他的哲学之后，现在罗斯巴德开始具体论证权利和法律规则了。

他的论证是从鲁滨逊世界开始的，而且他认为，自由和权利在鲁滨逊世界便已存在，对这种说法，我在多年前便表达了自己的观点：古典自由主义所说的伦理上的自由，是指免受他人的强制，是一种消极自由，而权利是在人与人之间所划出的行为边界，因而鲁滨逊世界不存在谈论自由和权利的前提，这两个概念在这个世界里是没有意义的。

所以，既然罗氏能在鲁滨逊世界发现自由，这种自由必定是积极自由，而我们知道，积极自由所引出的伦理结论是与古典自由主义格格不入的，倒是与当代力勃儒十分合拍。

不过，我可以暂时搁置自己的看法，看看罗氏是怎么论证的。在描述了一番鲁滨逊的处境和状况之后，他说（p.77）：

注意这句话：

他也发现了自己的意识能够控制自己身体和行为的事实：也就是个体对自己享有自然的所有权的事实。

“也就是”三个字很重要，表示前后两个事实是“同一的”，即：“能够控制自己身体和行为”（事实A）等同于“个体对自己享有自然的所有权”（事实B）。

假如这构成了一个合法论证，那么，若我们观察到某人甲能够控制某人乙的身体和行为这一事实，是不是我们就能将之等同于“甲对乙享有自然的所有权”？假如甲用镣铐锁着乙的身体，随时将乙拉到他所指向的地方，算不算“控制着乙的身体”？假如甲对乙发出的每个命令都会导致乙的相应行为，算不算“控制着乙的行为”？

这里，罗氏显然混淆了自由意志和伦理上的自由，自由意志是人的一种能力，一个人只要活着和清醒着，即便处于被奴役状态，也仍然拥有自由意志，但他却失去了自由。

如果你将两者等同，那就相当于说：即便他处于被奴役状态，他的内心仍是自由的——听上去好听，可是如果你要的就是这种“自由”，那还需要反对奴役吗？

对意志能力与自由的这一混淆，显然被其他学者指出过，所以罗氏做了个回应（p.79）：

瞧，泥鳅式滑行又开始了，前面白纸黑字刚刚说了意志与自由和权利是同一回事，现在却指责别人“一直将能力与自由相混淆”，他很狡猾的用“跨越海洋”这种显白的类比来撇清自己对能力与自由的混淆，却好像忘了他刚刚在上一页里说过“意识控制身体和行为的能力”等同于自由和权利。

再来看罗氏是如何论证生命权的（p.78）：

罗氏认为，生命具有终极价值，所以伤害生命是“在客观上是不道德的”【注意：“客观上”这个限定词其实是多余的，因为在罗氏体系中只有客观道德，没有主观道德】，即便伤害的是自己的生命；可是，既然罗氏认为生命权是一种所有权，那么它的主人为何不可任意处置呢？任意处置了就不道德呢？

【假如鲁滨逊明知蘑菇有毒还吃是不道德的，那么我明知有损健康还是抽烟，当然也是不道德的，那么，强行阻止我抽烟岂不是正当的？——瞧，我在第四篇里已经说过，罗氏理论很容易滑向专制主义，这就来了具体例子，不过，既然他自己还没滑到这里，那就先按下不表。】

看看罗氏是如何回答可能质疑的，#罗氏归谬法#来了：

当否定一个命题的人在进行反驳的过程中运用了这个命题，则这个命题就上升为了公理。

笑话！

1）反驳者可以持否定态度的“运用这个命题”，只要他不用它来支持自己的结论，怎么会让它“上升为公理”？

2）反驳者也可以姑且接受这个命题，并从它开始推理，导出一个荒谬的结论，这叫归谬法，怎么会让它“上升为公理”呢？

再看#罗氏归谬法#在生命问题上的具体应用：

任何人，只要其参与某种形式的讨论，包括对价值观的讨论，他的参与本身就是对生命的肯定。

笑话！他的参与只是运用了生命，显示了生命存在这一事实，并不需要在价值上对其加以“肯定”。

罗氏继续推进：

因为如果他真的反对生命，则这样的讨论与其无关，事实上，他不应该继续活着。

笑话！

1）他完全可以否定生命的终极价值，而只肯定其工具价值，即宣称：我活着的唯一目标就是消灭全部其他生命，然后自杀。

2）罗氏没有明确他说的“生命”是泛指所有生物的生命，还是特指人的生命，所以，即便承认生命终极价值的人，也可以宣称：对于其余所有生命，人类是祸害，所以为了获得总体上的最大价值，我的目标就是消灭全部其他人类，然后自杀。

上述两种宣称，都与“继续活着”并“参与某种形式的讨论”丝毫不矛盾。由此可见，被罗粉们奉若法宝的#罗氏归谬法#只是一种修辞，与逻辑毫无关系。

【注意：我在这里的反驳，沿用了#罗氏归谬法#，即，上述两种宣称表明：即便按罗氏归谬法，也无法推出生命权这个“公理”，所以这里说的“矛盾”并非指逻辑矛盾，而按罗氏的用法，指“主张或价值冲突”，类似于康德所说的“实践理性”，在形式逻辑上，罗氏所说的情况原本就不存在什么矛盾】

再来看罗氏对土地所有权的论证（p.80）：

像洛克这样用“劳动与土壤相混合”来论证土地所有权，是一种十分原始的民粹主义观念，其结论常常是仇富的、反资本主义的、指向土地革命的，当然，洛克是古人，思想原始还可以原谅，20世纪的罗斯巴德居然拿来做理论基础，同时还自称是古典自由主义者和资本主义的捍卫者，实在不可思议。

罗氏说：

每个人享有的财产，取决于他生产了什么，即他通过自己的努力开发利用了什么。

那么请问：假如某人占领一大块无主地，比如一平方公里，在所有可能的入口处都安排了守卫，事实上也成功的阻止了别人进入的屡次尝试，但他未对土地进行任何开发和使用，未用他生产任何东西，他只想等着今后别人想用这块地的时候卖给他们，那么，他是否享有这块土地的所有权？

按罗氏理论，回答显然是否定的，当后来的农民试图入侵这块土地，去建造住宅、耕种庄稼时，罗氏显然会站在他们一边，或者，他们已经实施了入侵，种上了庄稼，盖上了房子，那么罗氏显然更会站在他们一边，因为他认为：享有财产取决于他生产了什么，农民生产了粮食和住宅，而原地主什么也没生产。

这不是民粹主义是什么？

两个月前，黑龙江省人大发布了一个“气候探测与保护条例”，规定风能太阳能等气候资源归国家所有，其勘探开发须经气象主管部门批准，一度引起舆论哗然；近日，国家气象局局长在接受记者采访时，对此表达了赞同和支持；如此看来，这项政策在经过若干试探之后，很可能推广为全国性的做法。

在回答记者疑问时，这位局长试图用“这不是有些人以为的阳光税和空气税”来安抚人们对政府权力如此肆意伸张的惊诧与惶恐；阳光税当然只是个类比，上述条例确实没到这个程度，但就权力扩张的任意性和专横性而言，这个类比也不算离谱。

将气候资源划归国有的立法，实际上体现了这样一个原则：凡是尚未发现或未被探明和利用的资源，都归国家所有，这样，未来被发现和开发的任何新型资源，都将自动成为国有资产，只有经过招租拍卖，剥掉最丰厚的一层租金后，才可能转入民间；此前关于矿产、水力、文物和野生动物等资源的种种立法，都遵循了这条原则。

这是十分糟糕的制度安排，首先，从激励效果上看，它的无限兜底性质切断了对新型资源探索、开发和利用行为与占有和获益权利之间的激励关系；原本，在广为认可的先占先得原则下，首先发现和利用新资源的人，将通过占有权而为其探索和开发努力获得回报，即便新资源发现者并非土地占有者，也可在隐藏信息的条件下通过土地交易而获得报酬，而现在，私人探索和开发将是替政府做嫁衣；没了这一激励，私人和企业当然会失去探索和开发新资源的兴趣。

这种无限兜底式的圈占方式，其虚妄自大和脱离实际的程度，很像1495年西班牙和葡萄牙在教皇主持下瓜分世界的托尔德西里亚斯条约（Treaty of Tordesillas），当时大航海开始不久，美洲澳洲都还没发现，各大洋大洲的地理状况远未探明，更谈不上实际占有和开发；幸亏那时教皇的权威性和执行力都不足以落实该条约，否则各国航海家和殖民者就不会像后来所表现的那么起劲了。

其次，无限兜底国有原则在分配上也极度不公正，它相当于宣称：在这片土地上，你们发现任何好东西都要先交给我过目，我看得上就留着，看不上才赏给你们；如此蛮横和贪得无厌的程度，恐怕只有古代蛮族征服者对被征服民族所主张的初夜权才比得上；其结果是大部分值钱的资源都被政府和权贵所掌握，人民只有残羹剩饭可吃。

由于上述原则强行割裂了法定权利和实际占有状况，它继而为开发利用过程人为制造了障碍与冲突；比如风能和太阳能，其开发利用都需要进入和占据相应的土地，也就是说，利用这些资源所需的行为空间，与土地产权所划定的行为边界是高度重合的，因而法律上顺理成章的做法便是沿用已经划定的边界，而不是为每种新型的用益行为重新划定边界，那会毫无必要的造成无休无止的冲突与纠纷。

所以在法理上，若一项新型用益权的边界与原有土地产权边界高度重合，该用益权就被自动视为土地权的天然附属权益，随土地而自动获得和转移；可是，无限国有原则割裂了这一附属关系，这样，气候资源开发利用者就无法通过占有、买入或租赁土地而获得用益权，而必须同时获得国家的许可才行，如此一来，这部分资源便脱离了市场这一高效资源配置系统，必定陷于无效率状态。

当新资源的利用价值很高时，这种割裂状况会诱发开发者与原土地主人之间的大量冲突，诱人的潜在开发收益会进而激励政府推行另一项更粗暴、更具强制性政策：强行征用；实际上，过去多年所推行的强行征地、强制拆迁、强制移民，都是新资源兜底国有制度强行剥夺土地的天然附属权益所带来的后果，它造成的纠纷、冲突、悲剧、丑闻和动荡，都历历在目，莫非现在又要增添一个新渊薮？

土地确权蹒跚前行
辉格
2008年11月26日

日前，国土资源部发布了《确定土地所有权和使用权规定》草案并向社会征求意见，该草案是对1995年旧规定的修订，从那时以来，规定所依据的法律已发生了巨大变化，包括去年颁布的物权法，98年和04年两次修订的土地管理法，和98年修订的土地法实施条例。新《规定》的出台，一方面要适应这些新法律，另一方面也可能是为了配合已经全面展开的林权改革和正在启动的农村土地流转改革；同时新《规定》也澄清了许多历史遗留问题。这些措施，通过推进土地登记和发证工作，将进一步明确土地所有权和使用权，为众人所期待的土地流转市场发展创造条件。

新《规定》虽没有什么重大突破，但仍有几个值得注意之处。其中最引人注目的是删除了旧《规定》第三条，即“城市市区范围内的土地属于国家所有”，对这一点不必作过分解读，按我的理解，这并不意味着立法和政策意图上的任何变化，而仅仅是技术性修订，目的是为了把这一总括性表述剔除出操作性的实施细则中，以便消除相关的歧义和纠纷。这一剔除，意味着行政当局已将此条款认定为对既有事实的总括描述，而非对潜在争议和未来变动的指导性规则。也就是说，这一表述所涵盖的具体规则已经体现在各具体的可操作条款中，因而在未来的纠纷处理中，争议各方和仲裁者都不得直接援引该表述，而应遵循具体的操作性条款。这样的澄清虽不算突破，但对于那些早先通过合规途径并入城市的城中村们，是一颗定心丸：可以不必担心其所依据的操作性条款因与上位法冲突而失效。

新《规定》强化或明确了村集体在土地权益上的自主地位，在诸如闲置宅基地的回收、村际土地互换、村建设用地入股和租赁等问题上，明确了由村集体自主决定。这些调整虽然幅度不大，但也很有意义，随着城市化的快速推进，今后类似闲置宅基地的问题会益发突出。新《规定》看来也澄清了国有和集体建设土地使用权作为资产被入股、租赁和抵押时所带来的法律后果，承认了当相关企业被收购或清算时，土地权益转向受让人或债权人之后，将继续得到保护，这一点非常重要，它为今后土地流转市场的发展建立了基础。新《规定》最值得赞赏的是，它在明确各种权利的时候，遵循了尊重历史和既成事实这一总的原则，这对于稳定权利主体和潜在市场参与者的预期十分有益。

清晰的财产权利是市场经济的基石，所谓清晰，是指权利的内容是事先可知的，并且与拥有者的属性无关，这意味着这些权利无须凭借拥有者的身份、地位、声望和人际关系来确保，也无须拥有者凭借自身力量在现场加以捍卫，这样，拥有者和潜在交易方只凭一纸契约或一份证书即可知道这些权利意味着什么，这样的权利在经过任意多次交换之后仍可保持原样。只有这样，权利才能突破地理、文化、地方习俗和人际关系网的界限和所有这些隔阂所带来的高额交易费用，实现顺畅的交易和流通，最终发展出产权流通市场。

清晰的权利也意味着标准化。关于土地的权利构成是非常复杂的，从权利层次上，有所有权与使用权之分，从所有人主体上，有国有和集体之分，从用途上，有农用地、宅基地、建设用地、防洪用地和自然保护区等等，这些区分，使得每一项土地权益所包含的具体内容，都千差万别。权利的差异本身不是问题，关键在于标准化，要实现充分的市场流通，有关土地的各种权益和责任应在清晰化的基础上分类打包，形成数量有限的标准化类别。这样，交易者看到某个类别便可知道其中包含哪些权利和责任，避免踩上地雷：比如某公司的资产负债表上有一项土地使用权，账面价值1亿元，某债权人在清算时分到了这项权益，但直到他去办理过户时才发现这项权利不许转让给民营企业。只有通过标准化消除此类地雷之后，大规模市场流通才能展开，基于土地权益的金融产品才可能出现，用德·索托的话说：资产才能变成资本。

土地权利历来是诸多财产权中最重要也最复杂的一项，改革的难度也最大，就我国的30年改革历程而言，土地也是最滞后的一项，但它终将难以绕过。新《规定》连同近期围绕土地权利的各项改革，既顺应了市场化日益深入的趋势，也将为这一进程建立更好的制度保障。土地确权将促进市场交易并推动权利资本化和金融化，而权利也将随交易和资本化的展开而变得更加清晰，这是一个市场和制度相互推动的演进过程。

日前，《南方农村报》报道了粤北始兴县井下村因林改“分股不分山”而导致大规模盗伐的事件。因为分山到户的诉求得不到满足，部分村民开始自发上山砍树，而这种行为一旦开始，便会引发连锁反应，不难想象，在“末日心态”的驱动下，其他村民和承包者唯恐自己的利益落空，定会迅速跟进。这是一场本可避免的悲剧，如果我们的林权改革不偏离权利落实到户的原则，农民本会是最爱惜山林的人，而不会是盗伐者，因为那是他们的家园和安身立命之本。这场悲剧给我们的教训是：有和没有权利时，人们对待资源和环境的态度会何等悬殊。

那些拒绝将林权落实到户，而主张“分股不分山，分利不分林”的意见，所依据的理由看来并不能成立。首先，井下村有2万多亩林地，若分到334户家庭，每户60亩，而不是村委会主任所称“分到每个人手里还不到十亩，有什么用啊？”，农户不必把分到的地在家庭成员之间分割经营；其次，如果担心过细分割不利于林地经营，村民之间自然会通过合营、租赁或股份合作等方式来寻找最优规模，事实上，这几乎是必然的结果，因为如今山区农村的很大比例壮劳力都在外打工或经营，即使留在家里的也有很多有其他工作，只有一小部分会有兴趣和能力亲自经营山林；再次，即使村委会希望通过股份合作来实现集约化经营，也完全可以先把林权落实到户，然后在自愿基础上组织股份合作社，如果合作社被证明是更有效率的组织和经营方式，村民自然会乐意参加，不必强求。

所谓“分股不分山”的做法，在法理上也是缺乏基础的。既然叫“分股”，便意味着存在一个股份制实体，无论是合作社还是公司，作为一个民法实体，必须由一组财产集合而成，因此，村民必须先有一份财产权，才能将之作价入股而取得股份，如果缺了先把土地权益落实到户这一前提，村民最初拿什么来入股呢？其次，股份合作的基础是自愿加入和股东全权，如果村民没有决定是否参加的选择权，也没有按股份行使决策和管理权力，那就不是合作社，而是人民公社了。30年前的家庭承包制改革和如今面向承包制长期稳定化和土地流转的改革，宗旨便在于告别公社大锅饭，将权利落实到个体，让家庭和个人自我决策、自主经营、自负其责，林权改革不应与这一大方向背道而驰，在不真实的股份合作的帷幕下，退回集体化的老路。

出现井下村这样的尴尬局面甚至酿成悲剧，其实源于改革实施者对政策的误解。实际上，如果我们仔细阅读广东省政府关于林权改革的《意见》，“集体统一经营的山林。采取均股、均利等形式落实到农户。可继续实行集体统一经营，……以及农民比较满意的集体林场、联办林场……维持其经营主体不变。”很明显，从“可”和“满意”这些用词可以看出，统一经营只是一个非强制性的建议，而非硬性规定，实际上各村完全可以在听取村民意见后，在自愿的基础上选择恰当的合作方式。

无论从提高山林经营效率，还是从保护环境和自然资源的角度，将林权落实到个体都是最佳的选择。农民或许不善言辞，或缺乏适当的方式和途径表达他们的诉求，但他们清楚的知道利益所在和权利的意义，他们已经用行动表达了对权利的渴望，以及当失去权利时，他们会如何捍卫它。

据报道，即将召开的三中全会上，围绕土地制度的新一轮农村改革被提上了日程，从透露出来的信息看，改革的核心内容是将土地承包权长期化甚至永久化，并赋予其出租、抵押、转让和继承的权利。这样一来，土地承包权将更加趋近于成为一项清晰完整的现代产权。此前几年，林权改革已经从试点到全面铺开，获得了良好效果，并得到决策当局的认可，本轮改革实际上是将林权改革延伸到了利益关系更为重大和复杂的耕地。这是自三十年前推行农村家庭承包制以来最重大的改革，将为农民利用市场经济所提供的机会改变自己的命运建立坚实的权利基础和财务条件，将为农村和城镇经济带来新一轮繁荣，实为可喜。

在诸多财产权利中，土地和建于土地之上的住宅，历来是最根本的一项，它为个人和家庭作为独立的市场主体参与经济活动提供了基本的信心和保障，所谓安身立命之本。作为一项现代产权，区别于古代基于等级结构的身份属性，表现为出租、抵押和转让的可流通性是其关键特征，西欧从中世纪封建经济向近代市场经济变迁的过程，正是以土地摆脱封建关系而获得流动性为发端，土地流动随后带动了劳动力流动，最终瓦解了封建结构和人身依附，造就了近代市民社会，为此后的工业革命和经济繁荣建立了基础。

家庭承包制将土地权利落实到个人和家庭，改善了农业生产的决策、激励和约束机制，是一项重大进步，但它把土地权利跟村民身份和户籍关系捆绑在一起，排除了流动性，因而离现代产权还很远。在这一局限下，承包制在起初给农村带来近十年繁荣后，便失去了动力，此后农村与城市的差距越来越大，农民常常在进城寻找机会和荒弃甚至失去土地之间陷入两难：发展的机会在城市，而安身立命之本在农村。结果我们看到：每年春节几亿农民奔波于千山万水之间，大学生宁可自费上学也不愿放弃农村户籍，大批打工者留在农村的孩子只能由祖辈照料，许多农民在老家盖起了三层楼却常年挤在城市多户合住的出租房里。

本轮地权改革将改变这一局面，获得流动性后的土地将通过市场的要素配置功能得到最有效的利用，实现价值最大化，推动农村经济发展的同时，农民的经济地位也将大为改观。比土地作为生产要素得到有效配置更重要的是，现代化的土地产权将成为农民最重要的家庭金融资产，为农民从事各种投资和经营活动提供坚实的金融基础，这一基础，加上近年来村镇银行和小额信贷业的开放，将使这些金融资产的市场价值有机会被发现和利用，这一发展前景，不亚于城市住房产权改革所带来的房地产和住房信贷大繁荣，是激活农村经济的一大契机。

在城市我们看到，一旦住房产权明确并获得流动性，便会催生住房交易市场，从而使住房形成易于观察的市价，而稳定且可观察的市价是银行对资产进行价值和风险评估的基础，银行据此向资产所有者或潜在购买者提供信贷支持。这一价值发现的过程是经济摆脱传统社会那种艰难而缓慢的自我积累而借助现代金融体系获得高速发展的基础，也是各国经济起飞的关键转折所在。住房改革以来，巨额财富似乎一夜之间从地底下冒了出来，建筑、材料、机械、能源等各行业在房地产业带动下延续了近十年的普遍繁荣，奥妙便在其中。

可以期望，地权改革将在农村引发类似的价值发现过程，通过流通，土地的价值将得到有效评估，银行据此可为农民在城市安家就业、子女教育、规模化种植、现代养殖等等投资和经营活动提供信贷支持，帮助他们及早跨过艰难的积累过程，实现高速发展。同时，刚刚起步的村镇银行和小额信贷业，也将伴随这一过程而获得巨大的发展空间。

不过，传闻中的改革方案也有不足之处，土地的流通权仍然被限制在农业和农村以内，变更用途时仍需经过征地环节。很明显，这是为了保证地方财政利益，经过前些年的税制和财政分配制度改革，今天的地方政府已经对土地收益形成严重的财政依赖。这是事实，但并非不可克服，政府的耕地保护政策、城乡规划和土地收益，可以通过对地权转让的实行差异税率来实现，用被动审核和征税来替代主动规划和征地，这样可以让土地流动在更广的范围内得以实现，并且更大程度的让农民分享到价值发现和经济增长所带来的收益。

今年以来，经济遭遇诸多不利，许多行业陷入停滞甚至衰退，整体增长速度也在放缓，不少学者提出了经济刺激方案。比起短期货币、财政和市场介入的刺激方案来，推进制度改革无疑是最好的刺激，通过明确权利来释放个体活力，它没有副作用，不会扭曲市场，也不会加大金融风险。我们期待它在继承包制、出口加工、城市房地产之后，为经济带来新一轮发展浪潮。