签约的时候，拍着胸脯说自己是自愿的，等做的不开心了就说是资本家强加的，这种人，我叫他们自由意志机会主义者，俗称鸡贼，

另一种，自己的工作再忙再累也是自己心甘情愿，乐在其中，成就感十足，一看下等人也那么忙也那么累，就气鼓鼓受不了了，就你们那点下贱活，也配叫工作？就你们这整天愁吃愁喝的，也配说自己是自愿的？这种人，我叫他们自由意志特权主义者，俗称上等人，

每年庆祝这个 commie 节日最积极的，大概就是这两种人吧，

@whigzhou: bear问：『对Google, Facebook, Twitter甚至airbnb这些公司封保守派活动家的账号，你怎么看？这些已经类似于水电那样的公共服务公司有权拒绝向特定人提供服务吗？』，说几点看法：

1）我不赞成立法者向水电等基础设施服务商施加普遍服务义务（即不得拒绝向接受并遵守服务契约的特定个体提供服务），这是对自由选择的无端干涉，

2）一个看起来相似但其实不同的问题是：超市有权拒绝特定个体进店购物吗？我认为没有，因为依习俗，超市饭馆之类设立于开放公共区域的商家，其开门营业这一事实本身已构成了一种要约（offer），我们不能合理期待每位顾客进店前都要先跟商家谈判确定契约条款，所以必须默认上述要约的存在，除非店家明示了符合某些条件的个人不受欢迎，或者顾客违反习俗为购物契约施加的默认条款，比如裸体进入，

3）但是水电服务与此不同，它们有着明确的书面签约过程，因而无需依习俗认定要约和契约的存在与否，

4）即便从（我并不赞同的）福利主义立场看，也没有向水电服务商施加普遍服务义务的必要，因为这类问题完全可以在社区（通过物业公司或city council之类代理者）与服务商订立的契约中解决，在允许该服务商接入时便要求他承诺为社区居民提供普遍服务，这是很自然的要求，也很自然会被接受，

5）但有个例外，假如服务商是国营的，或被政府授予了特许垄断权，那么普遍服务就是很正当的要求，当然，这种情况最好不存在，

6）我不认为Google等公司提供的服务已达到了水电这样的基础程度，所以即便我不情愿的接受了水电公司负有普遍服务义务这一现实，也反对将此义务如此扩大延伸，这是欧盟的做派，

7）Google们的这些做法是非常恶劣无齿的，结果也令人厌恶，但我不能因此就放弃比这事情重要的多的原则，所以我只会骂他们下溅，不会赞成限制他们的自由，

8）Google们的压制固然会让保守派处境不利，可是，一旦将这些服务认定为『公共基础服务』，立刻会引来洪水般的管制，这些管制只会让美国（在这方面）变得更像欧洲，那么，保守派在欧洲是什么处境呢？

9）这些压制实际上是在为他们自己培育竞争对手，目前培育成果还不明显，假如未来某天，压制强度达到众多保守派重量级人物都被封杀的程度，却仍然培育不出像样的竞争对手，那我只能说，保守派实在太弱太无能太无关紧要没人搭理了，果真如此，我也只能认命，而不会赞成通过改变基本游戏规则来扶助弱小无能者，否则我岂不是变成另一个SJW了？

@_bear_:2)在公共互联网上设置网站，允许任何人注册使用，并且要求用户同意预设用户条款。我觉得这比商店拒客的情况更恶劣，因为用户条款相当于契约，在用户没有违约的情况下禁用是毁约

@whigzhou: 我的意见都是基于Google们依据用户协议封账号这个前提的，否则当然是毁约

@whigzhou: 若把问题转变成『这些封账号行动是否违反了当初他们要求认可的使用协议』，那我就无力下判断了

@whigzhou: 【刚刚为一篇译文写了按语，猜猜文章主题是什么】：假设你知道自己即将进入植物人状态，你银行账户里有1000亿美元，你希望自己的生命能维持下去，直到某种新医疗手段能将你复苏（如果届时你的遗产尚未耗尽的话），现在你的律师为你准备了两份遗嘱，这两份遗嘱都旨在用你的遗产设立一个信托，用于维持你的生命并在条件允许时尝试复苏，差别是，第一份选择某个非洲政府为遗嘱执行人，并规定它不得从中获取任何利益，第二份则选择五个自然人为遗嘱执行人，规定他们在你生命延续期内可以获取信托资本的全部额外收益（即扣除生命维持成本后），只要他们确保不动用其中的100亿美元复苏储备金，而一旦你的生命体征消失，他们必须将剩下的资产全额捐给某个你指定的公益基金，你会选择哪份遗嘱？

@whigzhou: 问题可以描述为：如何在你丧失意志前找到几个特别特别特别关心你死活并且拥有足够资源而为此做点什么的人（或机构）。可以设想第三份遗嘱：让全世界所有有兴趣的人来参加一场比赛，排着队喊『我爱你』，比谁喊得响，喊得最响的五个人成为遗嘱执行人。（别笑哦，这个方案一点也不unrealistic）

@whigzhou: 这里提出的是一个合约设计问题，因为只要挑选的执行人足够年轻且健康，就无须花太多心思去考虑接班问题，如果把植物人换成冷冻人，并假定它有望保存数百年，那就转变成组织制度设计问题了

@whigzhou: 丹内特在《达尔文的危险观念》第14章第4节『Safe Passage to the Future』中曾讨论过冷冻人问题，不过他考虑的是智能有机体的设计问题，我倒觉得把它转变为制度设计问题更有意思

@连岳lianyue 抽不抽烟，是个人自由选择。让不让客人抽烟，是店主自由选择。支持政府干涉这些自由的人，都是优秀的少先队员。去你妈的。

@linsantu:杀不杀人，是个人自由选择。让不让客人杀人，是店主自由选择。支持政府干涉这些自由的人，都是优秀的少先队员。去你妈的。

@whigzhou: 连岳说的没错啊，这么简单的道理也会有人争，而且还被我看到，神了～

@五所雪子: 抽烟显然侵害他人健康权，不认为是自由。

@whigzhou: 他没说可以在任何地方任何人面前随便抽吧，比如你主动来我家做客，我接着抽，门开着，你随时可以离开，这样有啥问题？

@姚斯道:针对这个还有很多长篇累牍的反驳论述文，其核心观点中无主空间、公共空间管理、产权方自主规定的概念糊成一团都长出绿毛了。

@whigzhou: 奇怪的是为何有人会认为私人餐馆也是“公共场所”

@Ghostmarine:怎么定义私人餐馆？仅仅所有权是私人的就是私人餐馆么？还是有明确的标识，客人进餐厅之前，会有一个筛选流程，明确告知，主人想让你来就来，不想就算了。如果定义这样的餐厅算是私人餐厅的话，我觉得吸烟什么的没问题

@whigzhou: 如果餐馆门窗上贴子“此处允许吸烟”，那就没问题啊

@whigzhou: 如果门窗上啥也没贴，那就得按习俗来判定默认的条款是什么

@细雨润石:私人开的餐馆就是公共场所，私人派对什么的当然不算。餐馆有默认设置：对公众陌生人开放，普通顾客即便没有接受邀请也有权进入消费，私人餐馆在开办的时候已经通过营业执照和政府（公众的代理人）达成了协议。

@whigzhou: 1）明文标示优先于默认条款；2）默认条款应由习俗而非政府规定

@曹传丰: 不要扯习俗，进饭馆先问能不能抽烟，如果能，抽烟就算和饭馆的消费契约里边的附加服务，有什么事都是饭馆负责了

@whigzhou: 不妨考虑一下，不问习俗的话，有多少条款需要议定，能不能抠鼻屎，能不能不穿底裤，能不能讲电话、喂奶、滚桌布、大声放屁、打远程喷嚏……恐怕很难在你饿死之前完成谈判

@美特稀:监管餐馆卫生的都是恶政了？

@whigzhou: 对啊，参见旧文《监管重典能否带来食品安全？》 http://t.cn/hew4Jj

@细雨润石:1）明文标示优先于默认条款；2）默认条款【应】由习俗而非政府规定 。这个【应】是谁说了算？要是某人强调，接受政府的规定就是习俗呢？

@whigzhou: 没人能说了算，假如两个人无法在最基本的伦理原则上达成同意，就说明他们无法共存于同一个道德共同体，即便他们生活在同一个社会，如此而已

@whigzhou: 假如两个人无法进入任何一个道德共同体，他们便处于战争状态，须时刻准备好将对方或被对方挂路灯

@abada张宏兵:暴力博弈平衡状态下也可以有和平。

@whigzhou: 是可以有和平，但那是一种随时准备好拔刀的脆弱和平，对均势的一点点偏离（或偏离的预兆）都可能打破和平，可参见谢林对霍布斯陷阱的论证

@whigzhou: 当然，一个人（就像现在的我）出于自保的考虑，可以选择隐忍苟活于一个不存在被他所认同的道德共同体的社会，但这并不表明他已丧失继续进行道德争辩的能力

@美特稀:那有着你认可的道德共同体社会目前在这个世界上存在吗

@whigzhou: 有啊，比如美利坚，虽然美国也有很多我反对的法律，但我认可该共同体所采用的基本伦理规则，具体而言就是普通法和相应的司法系统和立法机制，比如最起码，在被送上绞架之前，我有机会得到陪审团和独立法官的审判

@whigzhou: 在此前提下，当一项得不到我认可的法律强加于我时，我便处于有尊严的服从状态，并且有希望通过和平而有尊严的努力继续尝试改变它，而不是现在这样，处于无尊严的苟活状态

@whigzhou: 正因此，如你们所见，我天天都在批评美国，因为我认可这个共同体，我把同样认可该共同体的人视为可接受的立约伙伴，因而才有兴趣和他们讨论具体的契约条款，而对于认可那套在贵国处于主导地位的系统的人，除了用“贵国”这一客套称谓来否认我的成员身份之外，我没什么可说的。

@美特稀:在自己不认可的共同体生活这么久，你可真是委屈坏了。少说那么多废话吧，多存钱才是你当务之急

@whigzhou: 假如你的夜晚安宁被邻居破坏，唯一正当的做法是不是“少说那么多废话吧，搬家才是当务之急”呢？那么问题来了，那些在真正的公共场所被烟鬼熏个半死的人，是不是只能要么默默忍受，要么滚蛋呢？

@superview:默认条款由政府整理后规定，会降低交易成本吧？

@whigzhou: 不知你说的“政府”是指什么？是经由某种最起码的立约过程授权的政府，还是僭主？若是前者，是其行政分支，立法分支，还是司法分支？若是指最后一种，我赞同

@天钱宝宝:为啥不是立法分支？

@whigzhou: 在普通法国家，至少在议会至上主义兴起之前，legislate的意思不是make law，而是指“使合法化”，合法化的对象是国王的行动，意思是：宪法要求王权受国会限制，而召集国会议事的目的在于为国王的特定行动授权，使之合法化，因而国会被称为legislature

@whigzhou: 后来，随着议会至上主义兴起，legislate确实逐渐包含了make law的意思，但即便如此，司法分支仍对国会法案的法律效力保有最终裁断权，所以只要普通法体系未被从根子上摧毁，司法系统仍是最终的law maker，对此，哈耶克有详尽论述

@我讲旧常识: 同性婚姻是否 “合法” 的问题也就两种思路。认为婚姻仅是法律事件，同性婚姻并没有对异性恋产生暴力/经济危害，没有什么理由不合法。如果你认为 “婚姻” 不仅是法律契约，而是宗教传统，那么唯一自洽的结论也就是根据政教分离原则法律没资格规定婚姻。

@whigzhou: 前半句不同意

@whigzhou: 假如婚姻契约的内容都是双方个别议定的，那是没什么好争，但婚姻契约是一种典型的俗成契约（conventional contract），其条款涵盖的责任非常广泛，而这些条款通常不是个别议定的，而是俗成的、默会的，这样，司法系统便需要辨明一项特定的关系是否应被归入此类契约而加以保护。

@我讲旧常识: 俗成契约不是契约，就是习俗。

@whigzhou: 听上去你对习俗与法律之间关系的看法和我的很不一样，你似乎认为两者是相互替代的：只要法律把规则讲清楚了，便无须再问习俗是什么，而我认为：法律是对习俗的澄清和肯定，并赋予其强制性，法律永远（经由司法过程）追随着习俗而演变，并非在替代它

@我讲旧常识: 抱歉，此微博已被删除。查看帮助：O网页链接

@whigzhou: 这件事，在我看来即是“习俗首先演变，然后法律（在滞后相当长时间之后）跟着改变”的一个例子，具体而言，习俗已不再将性义务列为婚姻契约的默认条款，而司法系统在这一变化发生了很久之后，加以澄清和确认。

@我讲旧常识: 我的意思是：法律的语·言·和习俗的语·言·不同。一切习俗中 “默会” 的在法律上都必须明确，如果这种 “明确化” 导致了荒谬的结论，就只·能·说·明·习·俗·本·身·是·坏·的。

@whigzhou: 嗯，这样我们的分歧就小多了，问题是这里似乎没有什么荒谬的地方

@whigzhou: 这就好比，习俗已经对收养关系规定了一些义务，其中得到司法系统肯定的部分变成了收养法，然后某一天，某甲宣布与某乙建立收养关系，并主张这一关系得到法律保护，但别人反对说：某乙明明是成年人啊，收养契约不该适用于成年人之间，我看不出这里有什么荒谬的

@我讲旧常识: 衡量习俗本身是否荒谬，就只能以习俗之外的标准。同性婚姻既然不在暴力/经济上歧视异性恋，影响也就只是审美观感上的。如果仅因审美就能判定其不合法，那么同样的逻辑《小苹果》的作者早该拉出去毙了。我觉得这已经荒谬了

@whigzhou: 看来起，这一荒谬观感似乎混淆了反对同性关系和反对同性婚姻

@whigzhou: 再好比：若一对同性恋人宣称他们之间的同居关系是一种雇佣关系，理应按雇佣法得到保护，于是一群人站出来反对，这算荒谬吗？

@人格显示器:如果他们是雇佣关系，那是应该受到雇佣法的保护呀

@whigzhou: 嗯，但如果他们进一步主张一条一般性原则：同性恋人的同居关系都应被默认的视为一种雇佣关系，呢？

康德主义（将道德原则视为无关经验和历史的绝对律令）和道德普世主义（俗称天赋人权派）的困境在反恐问题（和更一般的国际安全问题）上暴露无遗，当你越出国内司法系统边界而采取行动以保护自由社会，就不可能按国内法标准尊重对手权利而又能赢得胜利，因为你的标准丝毫不能约束对方，仅仅束缚了自己。

在一个没有秩序可言，或者其秩序与你所遵从的道德标准完全不相容的社会中，面对一群毫无底线的敌人，要想取胜，就必须降低标准（这也是为何战争状态下对人身与财产权利的保护标准要低于和平状态下），可是这样一来，你就会被指责蔑视权利，为了打击对手不惜把自己变得和对手没有差别了。

在国内安全问题上也会出现类似质疑：为何恐怖威胁提高时，隐私权就可以被削弱？就得允许政府进行更多监视和监听？假如我们不把个人权利视为神圣不可侵犯，将尊重权利视为无可置疑的绝对律令，又如何能阻止政府或司法系统一步步蚕食个人权利？退让一小步和毫无原则的区别究竟在哪里？

契约主义则不会陷入这样的困境，因为首先，在契约主义原则下，我不杀你并不是因为：我承认你是一个人类，而作为人类，你天然的拥有不被无故杀死的权利，而我是个好人，愿意尊重这一权利。

而是因为：我假定我们共同认可一组行为规范，这一共同认可构成了我们之间的一项契约，而所谓权利，便是作为该契约之内容的那套规范的一部分；之所以我到现在为止一直遵守着这份契约，没有动手杀你，是因为：

1）我相信，你也会遵守契约，所以我是安全的，同时，也因为我是善意的，所以，不想从单方面毁约中谋取利益，或者，

2）我相信，和你相比我足够强大，所以即便你违反契约，我也有办法免受我无法承受的伤害。

所以，在契约主义看来，美国国内权利保护的高标准，反映了司法系统的强大，它为契约遵守者带来了足够的安全感，而在国际环境中，这一条件不成立，因而不能遵守同样的高标准。

【讨论】

@Stimmung:将道德原则视作有关经验的（例如辉格主张的结果主义契约论），或者关于”empirical self”的消极自由，都说明“是”足以推出“应当”。

@whigzhou: 不是这样，从是到应当之间，经过了“同意”（明示或者默会）这一关，这是契约主义的关键

@whigzhou: 契约主义的妙处恰恰在于：它可以在坚持个人主义和主观价值论的前提下，在其框架限定之内，引入结果主义甚至功利主义，即被同意的那套规范，可以包括功利主义

@whigzhou: 与康德主义相比，契约主义没那么高尚动听，但现实世界可能存在、并且能够保护一个自由社会的伦理系统，只能是契约主义的，可以设想，假如恐怖分子有能力在纽约引爆一颗核弹，所有天赋人权派立即滚蛋，没人再会理睬

@whigzhou: 等我将兴趣焦点重新转回伦理学后，准备用十万字以上的篇幅来详细阐明契约主义，不过那大概是五六年后的事情了

@-逻辑引擎-:我·同意·跟你达成某契约，但你却没有足以让我认为违约得不偿失的力量可借助，请问我还·应当·遵守契约么？你当然希望我遵守，但我从一开头就是为了骗你才同意，所以对我而言·同意·不过是欺骗策略，根本推不出·应当·，除非有机制让我认为违约得不偿失。逻辑上只能相对主体目标谈论主体某行动是否应当

@whigzhou: 这里有两个问题，首先，假如这种同意是诚实的，那它确实让客观化的应然判断成为可能，即，主体既可以对一件事做直接的应然判断，也可以通过一套他所认可规范，间接的对未知事件预先作出这样的应然判断：“凡由这套规范运算得到负面结果的事情，都是不应该的”，于是将他的某些判断委托给了这套规范以及相应的评判程序

@whigzhou: 假如一套规范得到众多人认可，并且他们都做了这样的委托，那么一种相对客观化的评价方式便可以进行，作为这一道德共同体的成员，可以不仅仅站在个人立场上而说：某某事情是不应该的。在此意义上我说，同意使得从事实推出应然判断成为可能

@whigzhou: 其次，道德诚实这一前提是否成立，确实不一定，但人类的社会性与合作性保证了它在很大程度上是合理的假定，因而形成道德共同体是可能的，在没有司法系统的社会，这样的共同体可能仅限于规模很小、成员相互熟识的亲缘群体，但司法系统的发展和文明社会的扩张，已经扩大了共同体的规模

@whigzhou: 在安全有所保障的范围内，人类的合作性是根深蒂固的，这一点从语言习得上也可看出，如托马塞洛所指出，没有合作性就不可能创造和学会语言，假如听者不假定对方是合作的，连最基本的对象指称都难以领会，就无法理解对方在说什么

@人格显示器：群体中的某个人是否是“诚实的签订契约”根本就无关紧要。因为契约约束力之有效从来都不在于当事人的自愿合作，而来源于于集体的暴力保证。是其他人依据契约去处死杀人犯，而不是杀人犯以及契约自杀。其他人之所以愿意履行这个契约共同处死杀人犯，是因为他们觉得这样做对他们自己有利

@whigzhou: 对于一套规范的有效性，逻辑上确实不需要以诚实为前提，但假如你想在运用这套规范时说出带有“应该”的话，那还是需要这个前提的

@人格显示器：回复@whigzhou:遵守约定是人类一切道德法律以及人类社会赖以存在的根本。如果不遵守约定被认为是合理的，那么人类就只能单个的生活。而这是不符合所有人利益的。所以他们“应该”遵守约定，为了所有人的利益作想。但也没什么能阻止某个体不这样认为。就像逻辑引擎说的“假装承诺”或者干脆“事后反悔”。

@whigzhou: 回复@人格显示器:嗯，这么说也可以，不过这样一来你的体系就必须从“遵守契约总是应该的”这样一个断言开始，我不想这么做

@肥佬阿亮:您赞同对恐怖分子杀无赦，甚至对直系亲属连坐吗？

@whigzhou: 假如文明世界能够负担得起不这么做的代价，那又何必？我主张一种较为宽容的契约主义版本，在确保共同体安全的前提下，对共同体之外的人类，也尽可能友善一点

@whigzhou: 我也希望共同体具有一种开放姿态，欢迎新成员的加入，即便仅从功利角度看，也该如此，因为人类最危险的敌人，就是不在同一道德共同体内的其他人类

@whigzhou: 同时，作为自由主义者，我也希望自己所在共同体的规范是最小化的，即，个体只需要将最小量的道德判断委托给共同规范，而不是像部落社会、传统乡村社会或北美早期殖民地的宗教社会那样，要求其成员认可一套从头到脚无所不管的共同规范

@whigzhou: 不过，作为弱小的个人，这样的愿望未必能满足，只能选择一个最不坏的共同体去加入

@欧阳慕云喵:我只有这样一个论断：假如必须要牺牲一个无辜者才能换取10亿个无辜者乃至整个文明的生存延续，那么无论执行与否，此中“无辜”一词都是客观的：无论你们人类找多少理由，无辜的就是无辜的。

@whigzhou: 哦，机车问题啊，这跟契约主义有啥关系，契约主义是一种元伦理，无关契约具体内容，契约可以包含某些功利主义原则以便成批处理整类问题，也可以不包括，假如包括了，就可能面临机车难题，但那是另一个问题

@whigzhou: 对于契约主义者，回答机车难题之类实体法问题的方式，不是直接说“这么做对还是不对”，而是说“我希望我所在共同体的规范将得出这么做对或不对的结论”，当然同时还可以说“至于我个人，则认为这么做对或不对”，为防止误解，最好再补充“我愿意搁置我的个人看法而支持我所认可的司法系统的结论”

@欧阳慕云喵:那到底是对还是不对呢？又为什么呢？总要有个说法吧（总要给个语境以及支撑这个语境的根据出来吧）？

@whigzhou: 我希望我所在的共同体采纳“允许为确保共同体99%成员继续存活而必须做的任何事”这样一条规范，但这不是我的契约主义元伦理的一部分，而是我赞成的一项具体契约条款

@欧阳慕云喵：在我看来，辉老师这还是在回避问题。我的问题的根本不是在问你支持同意哪一条条款，而是你支持它的理由，以及这理由在面对所有理论谱系的反驳时如何一一回应。（我知道这太困难了。（但这就是我们要解决的问题。

@whigzhou: 理由当然首先是我自己的功利考虑啊，这种情况下，我以十亿分之一的概率被抽中而成为倒霉蛋这一代价，换来避免自己和全体家人朋友死亡、珍爱的文明消失的好处，这么便宜的契约我怎么会不签？

@whigzhou: 但是，如果有人果真提出这样一个条款来讨论，我会说他是蠢蛋，因为基于我对人类同伴的了解，此类条款根本不必要，假如某天我们共同体面临一种只须牺牲一人即可拯救全体的情况，很多人会自愿挺身而出，将此条款纳入契约反而可能削弱这种自我牺牲精神
@只配叫猪:束缚了自己就会失败，这不是必然成立的吧

@whigzhou: 当然不一定，1）如果对方也束缚自己，2）如果对方（和本方相比）太弱小，即便它不束缚自己，也伤害不到本方

@whigzhou: 这也是为何严格的野生动物保护法可以实行于城市与核心农耕区，却必须对边缘农耕区网开一面，因为在那些地方人类对动物的优势没有大到可以提供足够安全感

@whigzhou: 契约主义的一个附带好处是一劳永逸的避免了有关主体性的本质主义争论：黑猩猩有资格成为权利主体吗？可以啊，只要他们能理解、接受并遵守契约

@whigzhou: 这跟DNA相差百分之多少毫无关系，只要有这能力，就最好承认其主体资格并努力与之订立契约，即便他们是甲壳动物或外星人，否则你们就时刻处于不安全状态

@whigzhou: 当然，还有两种可能性，假如你足够强大，可以像对待家畜或宠物那样奴役他们，或者你足够弱小，就只能做他们奴隶，不过我所主张的善良版契约主义，要求我们尽可能与对方订立契约

@abada张宏兵:智力不如黑猩猩的人类幼儿怎么成为权利主体的？父母杀幼儿为何也会被公诉？

@whigzhou: 幼儿是作为未来主体而被置于监护之下，暂时没有主体资格。不许杀幼儿可以成为契约的一项条款

@Stimmung:那就意味着美国人不能说朝鲜的奴役政权是邪恶的，因为一切“善”的定义都是相对于共同体和契约的，一出共同体边界立即失效。说白了这是一种典型的相对主义

@whigzhou: 可以说，但契约主义区分了善恶与责任，邪恶的意思是，为我所遵循的规范所不容，这一判断可以对任何对象作出，责任才限于共同体内

@whigzhou: 但我们通常不会对不可能成为共同体成员的对象做善恶判断，因为那对指导我们的行为没有意义

@abada张宏兵:对“不想死”的表达不需要识字、会签约。

@whigzhou: 达成契约所需要的关键表达不是“我不想死”之类，而是“我同意如此这般是坏的，我愿意如何如何，假如我做不到，我愿意接受何种的惩罚……”之类

@whigzhou: 在契约主义看来，对化外之无契约群体进行干预的理由可以是：1）努力将其变成契约伙伴，2）对其进行控制以避免它伤害到共同体，3）加以奴役，所有这些都不必以契约责任为前提。作为善良版契约主义者，我希望所在共同体的规范将第一种放在优先地位，避免第三种

@Stimmung:既然道德标准是相对于契约群体的，那美国人有何理由一定要判断非洲割礼、穆斯林和幼女结婚是“邪恶的”？有何理由不说“这只不过是习俗，也即契约的不同，we have no reason to be judgmental?” “契约主义”充

@whigzhou: 关心化外群体并对之做道德评判，是因为不遵守本方规范的人类都是潜在威胁

@whigzhou: 所以当一个化外群体太弱以至不太可能构成威胁时，人们便很少做此类评判的兴趣，比如许多土著的行为按美国标准都是很邪恶的，整天热衷于猎头、强煎、甚至吃人，但很少听到有人指责他们邪恶，更少进行干预的冲动，除了少数狂热的普世主义者，比如传教士

@慕容飞宇gg：正好看到霍金等警告人工智能的新闻。从契约主义的角度来看，是不是应该说这种担心源于对人工智能能否理解和遵守共同体契约的怀疑？不知能否训练人工智能使其对共同体契约的理解达到普通成员的平均水平。但由于人工智能可能非常强大，可能这一平均水平也不足够。

@whigzhou: 嗯，这是一种担忧，另一种担忧是即便理解也不愿遵守

@whigzhou: 这里其实有两个问题：1）当机器人的拥有者尚有能力对其进行控制时，拥有者有何责任？2）当机器人已经摆脱控制而自主行动时，我们应如何与之相处？

@whigzhou: 要我说，重要的是，共同体应向第一种情况下的机器人创造/拥有者施加某些责任，以避免未来在第二种情况下人类所得出的结论只能是“做他们的快乐奴隶吧”

@whigzhou: 不过依我看，眼下里这种需要还很遥远

@TooCold不懂物理 对宗教批评的禁忌在言论自由之上；Sharia law比一般法律地位更高；集体主义更优先于个人权利——很多人会辩解说这些是另一种文化下的道德准则，这些道德准则只是和主流的文明世界不同，而并无优越落后之分。这种观点就是所谓的Cultural Relativism。

@whigzhou: 最后一句“而并无优越落后之分”错了，道德准则就是区分优越落后的标准，既然有道德准则，当然就有优越落后之分，只是在主观价值论看来，不同人分的结果可以不一样，“并无优越落后之分”是虚无主义

@陈胡子伯爵:这些道德准则以及主流道德准则当然如你所说对于对方有自我优越的判断，不过原博的意思是第三者看来

@whigzhou: 第三者也有他自己的道德标准啊，除非它是甲壳动物

@Stimmung：@whigzhou 其实重点是 Rachels那篇文章对道德相对主义的反驳…不过算了。照您的说法，可以按某种伦理体系的内部标准判断它和另一种伦理体系的的优劣，但其实这不可避免要陷入循环论证：“按照伦理体系A的标准，A优于B。但我为何又要选择体系A产生的标准？因为A优于B”。

@whigzhou: “但我为何又要选择体系A产生的标准？”——因为那是我所认同的标准，而不是“因为A优于B”，不存在循环

@Stimmung:那又为何认同A而不是B?当然可以说是习惯、习俗…但最终的结论仍然是，当我在作出道德判断的时候，对我来说选用A是比B更佳的，这仍然是一种循环论证。

@whigzhou: 没有“对我来说选用A是比B更佳的”这个判断啊，有些东西可以不为什么

@whigzhou: 按我的口味标准，我认为羊肉比兔肉好吃，但我不必认为“将羊肉判定为比兔肉好吃的标准比其他标准更好的”，后者是个元价值判断，我可以不做这样的判断，甚至做与你认为相反的判断：我这人品味就是低，居然爱吃羊肉

@sw小橘子:Stimmung的目标是要从客观上比较哪个伦理体系更优。但那是不可能的

@whigzhou: 那是客观价值论，要我说，一个人确实可以主观地宣称他持有客观价值论，呵呵

@whigzhou: 当然，我们可以对“为何某人持有这种道德标准”进化、习俗、历史等等方面寻找理由，但这些未必是他自己的理由（而可能是基因、模因或群体的理由），他自己可以没有任何理由，而仅仅是持有而已：我就是这么认为，我就是爱吃羊肉

@Stimmung 别忘了自己刚说过“道德准则就是区分优越落后的标准”——优越落后的标准当然是元价值判断（对价值体系作出的判断，谈论价值的价值），现在又说“不做这样的判断”了？

@whigzhou: 尺子是长度的标准，用尺子量衣服是一阶判断，评价尺子优劣是元判断，我用尺子量过衣服，不等于我对尺子优劣做过判断

@whigzhou: 手里拿着一把尺子量来量去的人，可以从未对尺子的优劣做过判断，懂了？

@Stimmung @whigzhou 找你的说法，对于某人x来说，“持有”价值体系A是先验给定的（因为完全不为什么），而在x试图比较A和B两种伦理体系时，只能应用A所产生的标准（因为x持有A），又因为“道德准则就是区分优越落后的标准”（你的原话），于是他只能判断A优于B。因此伦理学不可能，先验的“持有”是决定性的。

@whigzhou: 对，但“完全不为什么”需要加上这样的限定：1）是对标准持有者本人完全不为什么，即，他并非基于其他理由而持有这个价值标准，但没有他的理由不等于没有其他东西的理由，比如我爱吃羊肉，没有我自己的其他理由，即对我来说，完全不为什么，但可能有基因的或文化的理由，可那不是我的理由。

@whigzhou: 2）这个标准有关终极价值的，有些标准是有关工具价值的，它们就是有理由的，终极价值就是它们的理由，比如，我认为常吃绿叶蔬菜是好的，理由是那可以让我更健康，但你问我为啥更健康是好的，完全不为什么，这是我的终极价值

@whigzhou: 但这个“完全不为什么”并不妨碍你为之寻找其他实体的理由，比如基因的理由：健康个体将更有效的散布我们这些基因，但那不是我的理由

@Kana_5538:这么说的话，那我们要怎么向别人阐述善恶是非呢？

@whigzhou: 可以，当你试图这么做时，就开始了元伦理反思，为了对一阶判断所遵循的标准进行判断，你必须寻找一种二阶标准，这一过程可以迭代进行，从而引发元元伦理、元元元伦理……反思，但无论在哪个层次上，你都必须有个标准

@whigzhou: 而这个标准仍然不可避免是主观的，因而可能是人人不同的，而且，这样的迭代终究会在某个层次上停下来，此时你不得不说“没有其他理由了，这完全不为什么”

@whigzhou: 假如反思是以对话的方式进行，那么让迭代在某个层次上停止的方法通常是寻求对方对某些高阶原则的同意，若做不到这一点，对话就无法继续了，这恰好体现了契约主义的思想

总算发现了没啥好批的一章，该章观点我同意，论证过程也足够简单，没啥好批，虽然只有短短两页，也算得上惊喜了。

#第18章#

该章两页也没啥好批，结论我都同意，但论证过程有不少问题（特别是涉及街道和阻塞交通和建筑物出入的部分），不过这些问题在之前都已遇到过了，没什么新东西，老调重弹没意思，放过。

#第19章#

本章是重头戏，是罗氏契约理论的集中阐述，虽然主要观点之前早就反复出现过了，不过这里的阐述和论证更加全面详细，也给了我一个集中全面批判的机会。

简言之，罗氏从根本上废弃了主流契约理论的基础：信守承诺的义务，转而将契约理论建立在财产权转让之上（p.189）：

这一改变是极为严重而惊人的，这一点罗氏自己也意识到了（除上文第二句，见p.194）：

那么，罗氏为何要做如此惊人改变呢？承认信守承诺的必要性会死吗？甚至他自己也承认守诺是一种道德要求（p.194）：

我也花了一番功夫反复琢磨才弄明白，原来是这样：他将财产权分为两种，一种是自我所有权，也就是运用自由意志做选择的能力，另一种是对其他有形物的财产权，在他看来，后一种是可让渡的，而前一种是不可让渡的，或者用他的术语说，转让财产权（以下不加限定时专指身外之物的财产权）是符合人之本性的（p.191）：

而转让意志则不合本性（p.191）：

而承诺就是转让未来的意志，因而也是不合本性的；这样我们就理解了，罗氏否定承诺之独立意义的论证，和他对自愿为奴之非法性的论证，是同出一源的；在第7篇里我们首次碰到这个主题时我已指出，罗氏无限扩大了自愿为奴的含义，将所有限制自己未来选择的交易都叫做自愿为奴，所以它和承诺的涵盖范围其实是一样的，所以他的结论也一样：约束未来意志的承诺是无效的，否则便相当于允许自愿为奴。

可是，罗氏的论证是错误的，他误解了承诺的逻辑结构，实际上，一项承诺并不是将意志转让给他人，而是用自己当前的意志约束自己未来的意志，即，承诺者对自己未来可能面临的一个抉择提前做出了选择，因而限制了未来果真面临该抉择时的选择空间，而不是将此选择交由对方（承诺对象）来做，因而并不构成一项“转让”。

实际上，用当前意志约束未来意志的做法非常普通，无时无刻不在发生，即便不涉及第二人，每个人自己也时刻在这么做，一般地说，人的每一次选择，都限制了未来的选择空间【这就是通常所说的路径依赖】，比如某甲用他的大部分储蓄买了套房子并精心装修，他未来若干年的居所选择便被限定了。

更清楚的例子是：居住在某海岛上某甲，常常经不起诱惑，去陆地上一个酒馆喝酒厮混，为让自己戒除这一恶习，他干脆把自己的船给凿沉了，这样，在弄得到另一条船之前，他的选择就被死死限定了。

再如文身，有些文身一旦文上终身无法去除，假如这是一个帮派成员标志，而各帮派拒绝接受其他帮派旧成员，那么文上之后，选择哪个帮派加入的选择就被永久限定了，这或许正是某些文身的功能所在。

显然，借助契约，人们将更有机会也更容易采取此类限定自己未来选择的做法，而这么做常常是有必要的，因为许多人往往经不起一时诱惑而做出会让自己后悔的事情。【有意思的是，罗氏否定承诺效力的出发点也是为了避免后悔】

除了这项误解之外，罗氏的论证还基于对承诺的另一项误解，他错误的认为，要求信守承诺将必定导致契约法强制执行承诺事项（p.190）：

这一误解正是由第一项误解所导致，因为罗氏错误的将承诺解读为意志转移，因而错误的认为对违约的救济（在逻辑上）一定是强制执行承诺事项，其实我们知道，和侵权一样，契约法旨在保护无过错一方不受损失，因而充分补偿即可，未必需要强制履行。

实际上，契约法恰恰有助于达到罗氏否定承诺效力所希望达到的目的：在财产性事项（比如土地和房屋交付）上，它倾向于强制履行，而在涉及人身自主的事项（比如婚约和雇佣关系）上，通常只要求补偿而不强求履行，因而强制履约并不会导致奴役的发生。

其实，罗氏也清楚这一点，只是因为上述误解而不理解契约法为何这么做（p.190）：

可见，罗氏否定承诺效力的宗旨，是避免意志转让而导致奴役，但现实的契约法并不会导致奴役出现，那么，罗氏自己的契约理论是否更能避免意志自我违背和奴役出现呢？荒唐之处就在这里：不能，实际上，按他的契约理论，会导致普遍的奴役现象。

按罗氏理论，违约者实际上偷窃了对方的财产，假如他自己的财产不足以抵偿，那么对方的正当的做法便是奴役他，将其变成自己的债务奴隶，直至其用劳务清偿这笔欠债为止；这一点罗氏在第13章里已说的清清楚楚，我在第14篇里也已评论过。

更糟糕的是，罗氏反对破产法（p.199）：

这样，沦为债务奴隶的可能性将无处不在，还剩下多少交易有人敢去做呢？

当一个人沦为奴隶时，他就真正转让了自己的意志，他此后的一举一动都要听从主人的使唤，他的每个选择都要由主人替他做，至少也要征得主人同意，而这样的事情在现行主流契约法下根本不会发生。【难道你不想问问：这是怎摸啦？】

我们知道权利（包括财产权）和契约是自由市场的两大基石，否定承诺效力从而松动契约基础，将对市场有效运作造成毁灭性冲击，失去了契约这个明确责任和锁定风险的制度工具，人们便难以应对不确定性，难以控制风险，因而难以安排生活和生产，特别是多方分工合作的、高度迂回性的复杂生产。

那么，罗氏对此作何回答呢？他提出了两个补救措施，第一个是关系回避（p.192）：

还有（p.193）：

对此我们并不陌生，这是传统熟人社会的典型做法，通过将交易对手限定在自己信任的对象范围内，可以控制风险，避免被对方欺骗；但这么做是有前提的，社会必须足够小，能让其成员能够相互知根知底，在每次交往中，大家都预期相互间的交易是长期重复博弈而不是一锤子买卖。

可现代市场社会区别于传统社会之处恰恰在它是流动性大社会，大量交易发生在陌生人或半生不熟的人之间，而市场制度正是通过法律为契约提供执行保障而建立起来的，由此才使得非人格化交易和大规模分工合作成为可能，失去这一保障，市场将退化为一个个孤立的熟人互惠合作圈。【在《饕餮经济学》这个系列里，我曾对这种互惠合作圈的机制做过分析】

在市场中，即便两个交易伙伴拥有长期合作关系，也难以避免“末日危机”，当其中一方或双方预见到关系即将结束（比如其中一家即将停业）时，背叛将成为有利选择，而对此形成的预期将提前背叛的发生；仅靠关系回避，是无法维持市场秩序的。

罗氏提出的第二个补救措施，是在契约中规定违约金，特别是超出实际损失的惩罚性赔偿金（p.194）：

这当然是个可选的措施，实际上许多契约确实规定了违约金，但是，要求事先确定违约金存在两个障碍，首先是定价困难，契约要能够达成，需要双方觉得违约金是适度的，这需要可能受损方能够较准确的预估损失，如果可能损失只是罗氏所提到的准备开销，那还好算，但现实中可能损失远非如此容易预见，比如因违约而导致事故、生产中断、生意丢失、商誉损失，甚至完全想象不到的损失，金额便无从预估。

此时，可能受损方就会按他所能预见的最高损失来要求违约金，但这显然无法让对方接受，除非他有十足把握不会违约；在违约可能性多样化，且预估困难的条件下，预先规定违约金实际上造成了类似于价格管制的价格扭曲效果，让许多原本可以达成的交易被迫放弃。

当然，有一些方法可以用来消除价格扭曲，比如对不同交易对手按其信用历史规定不同违约金、各种可能违约情形按概率和损失不同分别规定不同的违约金，但前一种做法相当于退化成了人格化交易，而两种做法的信息费用都极其高昂，效果相当于对交易抽了一笔重税，自然也会让大量交易变得无利可图而被迫放弃。

另一个办法是购买保险，将信息费用转嫁给保险商，后者在降低信息费用上有比较优势，因而可以降低交易成本，但是只有少数行业能够享受这种便利，一种交易的规模和标准化程度若不是很高，就不会有保险商对它有兴趣，其费率也很难制订。

相比之下，事后按实际损失赔偿的方法则有利的多，此时因为违约事件已经发生，后果已经造成，定价所需信息都已存在。

其实不妨这么考虑，既然双方可以在契约中约定定额违约金，为何不能约定“可变违约金”，规定其金额在事后按实际损失计算呢？假如损失事先很难预料，因而双方对任何金额都难以达成一致，按实际损失赔偿不是更容易让双方都感觉这是“适度的”？假如这样的约定是有效的，那么，为何不可以认为这是契约的一个默示条款呢？至少是某些类型契约的默示条款呢？

事先确定违约金的另一个障碍，是它不适合那些没有充分时间来逐项明文议定契约条款的交易，也就是说，它难以处理默会契约（silent contract）和明文契约中的默示条款所涉及的责任，而现实交易中大部分契约都是默会的，许多契约的大量条款是默示的。

最初我不清楚罗氏是否承认默示契约，因为从他的契约理论看，似乎不大可能支持，不过在第17章里我发现他原来是支持的，至少承认有默示条款（p.183）：

所谓默示条款，就是其存在与内容是可以按习俗与惯例而推定的，那么问题就来了，既然你承认契约里可以有默示条款，那么为何不能有默示的违约金条款呢？难道违约后补偿对方不是惯例吗？假如一个违约金条款是默示的，那么我们如何推定其金额才最合理呢？难道不是实际损失吗？除了实际损失，还能做何种合理推定？而按实际损失赔偿，难道不是习俗和惯例的要求吗？至少对某些类型的契约？

实际上，假如我们放弃由习俗惯例所要求的默示违约赔偿责任，那么任何默会契约都将无法获得效力，因为既然是默会契约，它从定义上就排除了事先明文约定违约金的可能性。

最后我们不妨再看看，不事先规定违约金，在违约发生后按实际损失赔偿，和事先规定违约金，两者究竟有何不同？从两种安排的逻辑结构上，实在看不出有何不同：都是按违约事件的发生与否确定一方是否要向另一方支付一笔钱，更挖掘不出道德哲学和伦理观念上的分歧，在罗氏反复强调的不限制意志自由和不剥夺选择机会这一点上，也没多大差别，反倒是要求提前确定违约金更大程度上剥夺了选择机会，因为双方本来就可以议定违约金，事后计算只是多了个选择而已。

唯一的不同，要求事先确定违约金会制造定价困难，而定价困难将压制交易，罗氏这一番绕道折腾，难道只是为了达到这个目的？

【本章的最后，罗氏将话题转到了限嗣继承和遗嘱信托上，那是个独立的话题，这里暂且不详加评论，仅指出一点，否定遗嘱信托的法律效力，将让现有的许多慈善事业变得不可能，比如诺贝尔奖就不会有了。】

这篇比较长，所以最后再总结一下：罗氏契约理论的根本在于否定承诺效力，他这么做是为了防止自我所有权的转让，因为这一转让意味着对意志的强制和对选择机会的剥夺，也就是他说的奴役，但实际上，他所要推翻的契约法根本不会导致奴役的发生，反倒是他的替代方案才会导致真实的奴役：债务奴隶。

抽掉契约这块自由市场的基石，将动摇市场秩序，对此担忧罗氏提供了两种补救：关系回避和定额违约金，但前者只适合熟人社会，不适合现代市场社会，而后者将造成定价困难和高昂交易费用，迫使大量契约交易被迫放弃；而且，这种替代在哲学和伦理上毫无意义。

@财新网：【刘胜军：马云的“云计算”】在市场经济中，契约精神的重要性无需赘言。但在中国屡屡发生违背契约的现象，其根本在于违约的成本太低，违约成本太低则折射出法治的不彰。不能说马云让中国人民失望了，只能说他没有带给中国人民惊喜。http://t.cn/a9zml9

@Ptolemy：自@胡舒立 扯出一个“契约精神”，辩论评论就都在围绕“契约”展开。请问支付宝这件事中，契约究竟在哪了？如果马云和股东之间是违背契约精神的问题，那科斯那篇文章就该叫契约的性质，LLSV的贡献成了契约履行与资本市场的关系。唯一牵涉的契约，是在两家关联企业间低价转移支付宝，值得恪守吗？

@whigzhou：契约还是有的，与此事最相关的契约有两个：公司与管理者之间的委托代理契约，股东之间的合股经营契约（即公司章程）

@Ptolemy：现代的契约观念是：R. Posner, “Let Us Never Blame a Contract Breaker” 107 Mich. L. Rev. 1349 (2009) 如果把#支付宝股权变更#视为契约精神的问题，马云做的就不过是在履约和承担违约责任之间，选择了后者，救济是按约定或法定支付违约金或者损害赔偿。请问，违约救济对支付宝这件事是合适的吗？

@whigzhou：哦，明白你意思了

@whigzhou：Posner的说法有其道理，但作为无政府主义者，我在这一点上不太赞同他，将违约视为道德中性，会让交易活动更多的依赖于官方司法系统。

【后记】

1）其实可以我可以学舌科斯定理的：若毁约救济的制度成本为零，或可全部内化为毁约方成本，那么毁约就是道德中性的；

2）正因为许多情况下毁约救济的成本还很高，因而大量契约仍具有部分人格化特征，即，参与者对契约对方是有所挑选的，而信誉是其挑选时的重要考虑，故信誉仍在契约执行中起着重要作用，这意味着毁约行为并非道德中性；

3）只有对那些高度非人格化的可转让契约（比如多数金融产品），毁约行为才是道德中性的。

近日，最高法院公布了一份婚姻法司法解释的征求意见稿，其中绝大部分条款都集中在夫妻共同财产和个人财产的界定问题上，同时也涉及了对第三者财产许诺的有效性问题；由于该解释触及了时下婚姻纠纷中许多最敏感的环节，在以房产为核心的家庭财产越来越庞大，而人们对婚姻关系所蕴含的责任的认知却日益分歧和模糊的今天，值得花点功夫来理解该解释将给婚姻和家庭带来何种影响。

在读过解释全文之后，我总的观感是，它一方面（第二条）旨在强化婚姻关系的排他性，打击第三者从婚外关系中获取利益的可能性；而另一方面（大部分条款），它大力强化了婚姻责任的有限性；在几乎所有共同财产和个人财产边界可能存在模糊的地方，它都将财产认定为个人的；最后，它再次强调了婚姻缔结决定的非交易性质，拒绝支持彩礼性质的财产转移作为婚姻契约的一部分。

1949年以来的历次婚姻法制定和修订，都有着强烈的进步和现代化倾向，强化一夫一妻制，打击包办和买卖婚姻，切断婚姻与家族义务的联系，否认婚约的交易性质，强调婚姻责任的有限性，等等；本次解释看来朝这个方向又迈进了一大步，在我看来是颇为激进的一步，在强调个人独立性的进步/新潮/女权主义人士眼里，这无疑是个进步。

然而，对于那些对婚姻和家庭抱有较为传统和保守期待的人们，这或许会令他们更加无所适从；像中国这样庞大的国家，大城市、小城镇、农村之间，各地区/民族之间，有着十分不同的习俗和文化，人们对婚姻关系的性质、婚姻责任的内容和组建家庭时的财产安排，有着千差万别的看法和期待，法律的意义便在于保护那些合理的期待不至于落空，一部成文法若过分与人们的普遍看法和期待相违逆，它就是在扰乱而不是维护既有的秩序，而它本身也很可能因得不到普遍遵守而无法成为真正的法律。

现代人越来越看重婚姻中的感情成分，这是没错的，然而感情无须也无法得到法律保护，而婚姻区别于其它两性关系从而成为一个法律概念的，正是其所附带的财产安排和财产性关系；无论浪漫主义者是否承认，缔结一桩婚姻的行动就是一项契约交易，该契约对双方投入于即将运营未来共同生活和子女养育的合伙企业（即家庭）的资源，和在该企业经营过程中各自须履行的义务和可获取的权益，作出了精细的规定。

当然，实际上双方无法将这些条款一一写下来，绝大多数人缺乏将契约成文化所需的抽象和表述能力，多数条款只能是默会的，而默契的内容高度依赖于双方对习俗和传统的共同认知；好的法官和成文法应帮助人们识别、抽象和阐述这些默会的规则，而不是凭空制造规则；比如，由某方长辈提供的婚房，无论是否言明或记在谁的名下，都是投入于新家庭的资产，是对方同意婚约的前提，将其认定父母对子女的个人赠予因而属个人财产，是很不恰当的。

传统上，女性选择嫁给某人，是抱着“托付终身”的期待的，由于女性再婚时的处境和议价地位远远弱于男性，其最初选择的机会成本极高，因而有理由要求男方作出可靠的长期承诺；在传统社会，这种承诺包含在几乎永久性的默会契约之中，由对方在整个婚姻存续期中逐日履行，但在现代社会，“托付终身”的期待显得越来越不合理了，而女性也逐渐学会了要求对方提前履约或提供抵押品来保护自己的利益，而最好的保障手段就是诸如一套房产这样的巨额抵押品。

法律应支持和保护这种履约手段，至少对于共同生活的那套房产，以及维持双方及子女在婚内事实上长期享有的生活水准所需的财产和费用，应默认的认定为婚内责任，除非有其他成文契约明确的解除了这些责任；最新的司法解释似乎采取了相反的做法，它认定婚前个人财产（及其孳生财产）默认的不随婚姻缔结而进入共同财产，只认定那些婚内形成或明确登记为共同所有的财产才是婚内的，这无疑将弱化女性的契约地位。

显然，要求所有女性在结婚前仔细阅读每条成文法规定并深入精确领会其现实含义，是不合理的，而最终当她们真要面临这些条款带来的冷酷现实时，无异于一盆泼头冷水；更糟糕的是，对于已经存在的婚姻，这些规定将具有事实上的追溯效果：这些婚姻在缔结时，当事者无论如何都不可能预期到未来离婚时会有这样的结果。

更何况，对于数亿仍生活于民风保守的农村和小城镇的女性，其中不少或许仍抱着在都市人看来早已不合时宜的托付终身期待，或许仍指望传统的默会契约会保护她们的利益，必要时司法会为她们提供救济，但很明显，有朝一日当她们果真需要求助于司法系统时，得到的将是失望。

百分百储备金谬论

一天跟子旸说起罗斯巴德，我对这个自命为奥派嫡传的老家伙没什么好印象，于是就挑了他言论中最荒谬的部分加以攻击：金本位和百分百储备。

百分百储备的意思是，银行不得将储户的活期储蓄挪做他用或借给第三者，否则便是欺诈，因为那样一来，银行便无法确保履行对储户的“随时支取”承诺，银行明知存在挤兑风险，却仍然作出随时支取承诺，就是欺诈。

显然，罗斯巴德提出的是一个民法问题，并且他的主张暗含了一条民法原则：如果一项契约涉及一种可以想象或曾经发生过的风险，使得一方在某种条件下无法履约，那么该方当初订立契约的行为便构成了欺诈。

问题是，现实世界中正在运行的民法是否包含了这条原则？答案显然是否定的，若这一原则果真成立，那么不仅活期储蓄，绝大部分契约行为都将被认定为欺诈，因为它们都包含了各种各样的已知风险。与活期储蓄最接近的例子是保险，按罗氏原则，保险公司必须为所有可能发生的事件随时保有全额现金准备，而不得按统计经验只保有部分准备，而将其余部分用于投资，否则便是欺诈；显然，这样的保险业务是不可能存在的。

罗氏原则也意味着：生产者在签订供货协议前，必须准备好全部原料、设备、资金、劳动力，并将这些生产要素置于绝对安全的条件下，如果签约后再行采购，总会存在买不到的可能性，或半途灭失而无法补救的可能，或中途故障毁坏的可能。

契约的价值在于它使得具有时间长度的交易成为可能，如果所有交易都是一手交钱一手交货的瞬间交易，契约就没有必要了；然而正因为交易是跨时间的，就难免存在风险，契约法的要点不在于排除风险，而是明确在风险发生时双方的责任；同时，契约法还要求，在了解和规避风险上处于有利地位的那一方，负有更多的审慎责任，在了解和评估风险上处于有利地位的那一方，负有更多的提示责任。

具体到活期储蓄问题，关于挤兑风险的知识是否已经得到足够广泛的传播，可能有不同的看法，如果法官认为储户在这方面处于信息不利地位，可以要求银行在开户时作出更清晰的提示；其次，对于不同的准备率分别对应多大的储蓄损失风险，多高的储备率或多低的风险才能证明银行的善意，法官可以基于对习俗的理解作出判断，而巴塞尔协议是他作出判断的很好帮助。

另外，契约法还有一条重要原则：不得让过错一方从过错中获益。发生挤兑时，银行经常会破产，即便其资产远超出负债，但因为缺乏现金，被迫以极低的价格卖身，显然，银行无法从被挤兑中获利，他有足够的动机避免被挤兑。

顺便说一句：正是他对金本位和百分百储备不可理喻的顽固坚持，罗斯巴德失去了对我的吸引力，感觉到这一点之后我就不再看他的文章了，从那时起，他在我眼里更像个喇叭而不是头脑。

后悔权不适合房产交易
辉格
2009年6月15日

近日，中国消费者协会副会长刘俊海在接受记者采访时，建议在正在酝酿修订的《消费者权益保护法》中，加入消费冷静期制度（俗称消费者后悔权）；按他的建议，后悔权应覆盖三类产品：电视直销和网上购物等远程交易，先交钱后签合同的消费行为，交易额巨大的消费行为，比如汽车房产等；刘俊海的建议随即引发了法律界和公众的热烈讨论，赞成者援引了美国的司法实践来支持其观点，然而在美国，司法上的冷静期制度主要用于电视购物等容易发生冲动消费、并且消费者事先难以真正了解产品的情况，其适用范围并不广泛，而表面上看似相同的商品试用期和无理由退货，通常只是商家的自愿承诺，作为其营销策略的组成部分，并非法律上的要求；将后悔权引入几乎不可能发生冲动消费的房产交易，将是首创，其法理依据和经济后果值得探讨。

后悔权属于合同法范畴，作为一种新近创立的救济手段，它旨在为解除合同设立一种新的条件，在此之前，合同可以因条款规定条件、不可抗力、对方欺诈、对方违约、重大误解、显失公允等条件而得以解除；在某些情况下，当这些原则均不能支持合同的解除，而法律界又认为在那种情形下合同应该解除，于是便出现了后悔权的拟制；然而，这样的认定不能是任意的，必须为后悔权的适用找出明确的法理依据和适用边界，并且与民法的其他部分相一致，否则，作为市场经济两大基石之一的契约责任，便会面临瓦解的危险。

合同法的作用，在于确保双方自愿作出的约定得以兑现，或者在约定的条件下解除承诺；如果我们有能力预见未来可能出现的各种状况，并且我们的语言足以精确详尽的描述约定的内容和条件，那么合同法或至少它的实体法部分便没有存在的必要了；而事实上，我们的预见能力十分薄弱，而我们的语言又常常贫乏而模糊，况且我们也无力承担作出详尽的预见和描述所带来的高昂成本；现实中的合同全都依赖于大量未经显式阐明的默示条款，通常双方都认为这些是不言自明的内容，这些默示条款，蕴含于双方对所涉及产品、交易和背景条件的共同认知，也体现在所在行业的惯例和行规中，所在社区和地域的习俗中，甚至所在民族和国家的文化和传统中。

然而在履约过程中，双方对于这些默示条款和它的真实含义难免出现分歧，分歧不仅源自双方的认知差异，更因为各自为了维护自己的利益，总是倾向于对惯例和习俗作出有利于自己的解释；此时，合同法的作用便体现了出来，它为合同双方提供了在各种情形下认定和阐释默示和模糊条款的原则和参照实例。具体到后悔权的问题，刘俊海和其他许多赞同者都以信息不对称为作为支持论据，意思是：有些情况，卖家很容易了解，而买家不容易了解，由此导致双方对合同真实含义产生分歧，而后悔权是对买方信息不利的司法救济；这一分析是错误的，买方信息不利借助已有的充分告知原则便可救济：如果卖方了解某一风险而又明知买方很可能不了解该风险，便有充分告知的义务，否则便构成事实隐瞒，如果所隐瞒的是重大事实，还可能构成合同欺诈。

实际上，后悔权试图救济的，恰恰是相反的情况：一种特殊的卖方信息不利；当商家面向大批不特定人群推销产品时，尽管他对产品有足够的了解，但他无法知道他的买家对产品会有何种程度的了解，特别是在推销新型产品时；比如一部手机可能有几百个特性，对于老练的电子玩家来说，大部分特性都无须多说，而新手和电子盲却很容易对特性形成误解，在昂贵而短暂的广告时间里，商家只能选择最吸引人的特性加以宣传；如此导致的分歧很难用充分告知义务来归责，因为商家确实无从知晓和区分众多买家对产品和技术背景的了解程度；后悔权这种新型救济手段，正是在新产品不断涌现、传媒高度发达、大面积推销手段日益流行等新的市场条件下出现的。

很明显，房产交易并不符合上述特征，在房产这种重大交易中，双方都有充分的理由期待对方充分收集信息、审慎决策，买家也拥有众多途径来掌握信息，除非卖家故意隐瞒或虚假称述，而这些用现有合同法都可获得救济，无须借助后悔权；目前房地产市场的确有大量侵犯消费者利益的情况，但并非因为缺少法定权利，而是因为已有的权利没有得到充分保护。不恰当的将后悔权引入房产交易，将大幅提高履约成本，降低交易效率，最终损害诚实消费者的利益。

许多貌似保护弱势者的法律，实际上会严重损害整个弱势群体的利益，比如法官如果允许某个穷人逃避债务，看似帮助了他，结果却让其他保持诚信的穷人也都借不到钱了；类似的，如果后悔权不恰当的帮助购房者逃避契约责任，便会迫使房产商设计更复杂的合约来甄别和规避风险，如此带来的额外成本将部分的转嫁到消费者头上；比如，法律将房产交易的后悔期限定为一年，房产商可将房价提高5万，同时承诺购房者若在一年内开始装修，可报销5万元装修款；诸如此类的合约安排无疑会降低整个市场的运行效率，这是房产商和消费者都不愿看到的结果。