@谢作诗 为李天一轮奸案和解解决辨——上帝目光所及，一切皆可交易 http://t.cn/zYT0jex

@FrancoFang：这文的逻辑有点问题。如果他的逻辑是对的，为何各国法律都要区分刑事和民事？此案的受害者可以提起附带的民事诉讼，讨要赔偿。这部分如果李家给于赔偿，庭外和解无问题。刑事起诉部分是为了震慑其他想作案的人，个人让渡给公权力的部分，怎么能何解？

@FrancoFang：我的看法是：刑事诉讼是每个人让渡一部分产权给公权力，换得安全保障服务，要免除李天一的罪责，原则上除非全民投票通过或者独裁者特赦，否则不允许和解。QJ这种强烈侵犯他人产权的犯罪，和杀人放火一样，不能列为民事诉讼。

@票友卷帘西风：回复@FrancoFang:对法律经济学知之甚少，这里斗胆说两句。现有的刑法和民法的很对规定都是武断的，界限往往在侵权伤害程度。而在我看来，刑法是动用公权力惩戒，适应的范围应聚焦在处理侵权的“外部性”性大小上。像这类轮奸事件，当事人双方协商补偿，达成结果最好。不会鼓励“轮奸”发生的。

@whigzhou: 这种交易的问题是：受害方接受的补偿可能太低，不足以激励侵害方约束自己的行为，令其仍处于危险的放任状态

@票友卷帘西风:对法律经济学，对刑法和民法知之甚少。一个猜测是法律是通用条款，而真实世界是各异的活生生案例，这法律必作武断的规定，否则量刑和处罚中，与法官的裁量权太大，会带来争议，带来巨大的租值耗散。

@whigzhou: 嗯，这没错，但这是另一层次上的考虑了

@君子兰厨诗长阿山 只要你情我愿，就可以

@whigzhou: 刑事判决不只是对原告的救济，也是对被告行为的惩戒，旨在约束今后的行为

@whigzhou: 可以考虑危险驾驶行为，特定的超速驾驶行为可能没有受害者，但旨在约束此类行为的法律仍可能对其施加惩罚。

@票友卷帘西风:具体到这个案例上，就是说，如果双方达成赔偿协议，若没有外部性或外部性小，就是不会鼓励此类轮奸的发生，刑法可否在下面附设一个免除条款，不再动用公权，惩罚加害人

@whigzhou: 嗯，我的意思就是这里确实有重大的外部性需要处理，即导致轮奸发生的那种自我放任状态

@sw小橘子:李天一那件事，广大的转载围观者，以我看，在得知受害者接受赔偿撤诉时，恐怕有一种被利用的感觉。因为大家关注转载的一大目的是李天一受惩戒，而受害者却无视了这一具有公益性的目的

@whigzhou: 对，原本这些关注会成为维护规范的压力，却变成了仅仅惠及特定受害人的救济

@恶人谷江小鱼:刑事判决不单是对被告的惩戒以约束其今后行为，重要一点还包括对其他人的警示，而这种警示就是俗话说的维系法律公正，而这种警示（比如会判多少年）无论是普通法还是大陆法系来看，都具备可预见性，这一点是很重要的，也和交易费用扯上了关系。博主原文有些奥神口号派了，唉

@whigzhou: 嗯

@票友卷帘西风:不懂你说的“导致轮奸发生的那种自我放任状态”什么意思

@whigzhou: 就是为满足色欲不惜硬来的行事习惯，除非每次强奸都会被定责且达成赔偿和解，它就会带来外部性，而实际上，许多强奸行为可能未被定责，即便定了责也赔不起，因为受害者出价可能无穷大，因而需要事先威慑

罗氏在这一章里将“推导”他的犯罪惩罚和量刑理论，和上一章的自卫一样，他用的仍是对称原则，因为在他看来惩罚的正当性就来自自卫权（而自卫权来自财产权）。

通常，在民法领域采用的是充分补偿原则，即，让被侵犯或无过错一方的损失应得的充分补充，这看起来与罗氏对称原则有点像，实则不同，罗氏对称的意思是让侵犯或过错方遭受同样的损失，而这既可能不足以补偿受侵方，也可能并非充分补偿所必须，这里的区别在后面的罗氏双倍赔偿规则中将看得比较清楚。

但在刑法领域，通常采用的就不只是补偿原则，因为刑法的功能不只是为受害者提供救济，还要确保社会规范和维持社会秩序，这样，它就需要对犯罪行为建立一种反向激励，也就是通常所说的威慑。

理论上，有效的威慑应能将犯罪频度烈度降低到能为社会成员所普遍容忍的水平，而最低限度上，至少应确保犯罪行为不会得到正面激励，可是我们马上会发现，在许多情况下，对称原则连最低限度要求都达不到。

罗氏坚持只用对称原则，是因为他拒绝区分民法与刑法，在他看来刑法与国家权力是不可分割的，而他是无政府主义者，所以不能有刑法（p.133）：

可是，刑法未必需要与国家权力捆绑在一起，无政府主义完全可以容纳刑法，只要我们承认：1）存在社会和社会秩序这样的东西，2）社会秩序是必须维护的，3）社会秩序无法仅靠对侵权个案的矫正而得到有效维护；显然，只要司法对侵权的矫正率达不到100%，个案矫正便可能无法消除对侵犯行为的正面激励，第三点便是成立的。

在无政府社会建立刑法制度，至少理论上看不出什么障碍，社区业主可以在业主契约中规定一个程序，该程序产生一位社区检察官，以业主集体代理人的身份充当公诉人，对契约所规定的特定侵权行为提起公诉，为何不可以？

用对称原则替代威慑原则，首先面临的是受害者身亡，因而权利和诉讼主体消失的问题，看罗氏如何处理这问题（p.134）：

首先有个小小疑问：罗氏什么时候承认了遗嘱的法律效力？罗氏的一切权利都建立在自我所有权之上，也就是运用自由意志的能力上，人一死意志能力当然就消失了，遗嘱为何会继续有效？凭借遗嘱执行人的承诺？可是罗氏说了，单纯的承诺是不受法律保护的啊，其次，遗嘱也未必有事先作过承诺的执行人啊。

当然，这个漏洞是可以修补的，被害人生前可以通过订立遗嘱或契约，将其被谋杀的索偿权利转让给保险公司，后者便有了激励寻求矫正，但这首先需要承认遗嘱效力，或契约在身后的效力，但罗氏并未处理这两个效力与其理论的显著冲突。

而且很明显，保险公司肯定不会坚持偿命主张，宁可要钱，这样一来，那些不愿意自己的生命廉价到可以被钱买到的人，便可能被贱卖了，罗氏对称性也就无从实现。

对称原则面临的第二个问题是，对方拿不出足够的赔偿怎么办？罗说，那就给原告做奴隶吧（p.134）：

这本身倒也说的通，可是别忘了，罗氏同时又认为自愿为奴是不可接受的（即便是最弱意义上的自愿为奴，比如球员与俱乐部的排他性协议），可是，且不说这两个观点摆在一起多么不协调，只要债务奴隶是合法的，那么自愿卖身为奴就太容易做到了：

想卖身的人只要和买家签订一个合约，买家付给他一笔钱，他承诺某日之前向买家交付某件商品（比如一吨黄金），然后他把这笔钱赠与他人或花掉或烧掉，最后他宣布违约，并甘受惩罚，成为买家的债务奴隶，只要他的劳务还没抵足那一吨黄金，他就一直做奴隶。

这算不算罗氏甩给自己的一个大耳光？

他自己显然不这么觉得，反倒得意洋洋大肆攻击现行做法（p.134-135）：

笑话！就算债务奴隶具有正当性、是合法的，你怎么确定奴役他就能得到正的收益？在古代某个时期，奴役确实曾带来正收益，而在当今机械和电力如此廉价，而监工和人身控制成本如此高昂的条件下，奴役生产很可能无法盈利，况且，罪犯可能身有残疾，根本没有能力从事在当前生产模式下有价值的劳动，那么，只要从奴役中没有指望索回补偿，罪犯就可以免于惩罚了？

再来看具体的赔偿算法，罗氏给出的是一个三步算法，第一步是（p.134）：

这相当于通常民法里的恢复原状，也就是充分补偿，再看第二步（p.136）：

这体现了罗氏对称原则；问题来了，你到底接不接受充分补偿原则？不接受就不会有第一步，可接受了怎么还会有第二步？按对称原则，显然第二步就足够了，比如甲打了乙一耳光，按对称原则，正当的矫正是：乙打甲一耳光，至于乙是否觉得如此就满意了，那不用管，对称嘛，又不是补偿。

现在看来，罗氏两样都要，打完耳光还要赔钱；写到这里时，罗氏显然也感觉到了心虚，补偿完再对称显然没啥道理可讲，于是他搬出了已被他拒绝的原则：威慑——“仅仅让罪犯丧失其盗窃的金钱，显然在任何意义上都不能发挥震慑今后此类犯罪的作用”，这是当然，如果偷十次被抓住一次，如此规则下小偷毛利率就高达90%，可是话音未落，他马上又把这句用来支持他的双倍赔偿规则的唯一有说服力的理由给拒斥了，我论证用得着就借来用一下，用完就不认账。

再看第三步，这一步罗氏也承认他不会算【第一次惊喜的发现，居然还有他不会“推导”的东西】，你们自己看着办吧（p.136）：

这步倒问题不大，其实可以归入第一步，它是补偿的一部分。

上述算法还都只是针对盗窃之类的财产性犯罪，当运用到非财产性犯罪时，对称原则将面临更多的困难和尴尬，对此法学家Hart和Blackstone都曾指出，且看罗氏如何应对（p.139）：

罗氏用“通奸和诽谤根本不是犯罪”轻易回避了问题，喂喂，人家只是举例，回避这两个例子你就万事大吉了？强奸呢？让父兄代劳爆菊矫正？好像也不怎么对称啊？爬窗入室偷窥偷拍你光屁股呢？你也去偷拍？

为了完成他对对称原则的论证，罗氏还要“归谬”威慑原则（p.139）：

请问：你是怎么算出，威慑偷水果所需的惩罚必须是死刑，而威慑谋杀的惩罚只须几个月监禁？罪犯丝毫没有权衡得失比的能力？这些事实命题，你不需要任何经验材料来支持？凭你嘴巴一张，就足以成立了？

为显示威慑原则的“荒谬”，罗氏继续信口雌黄（p.139-140）：

喂，刑法不止威慑这一条原则好吗？它是在判决定罪之后，决定该如何矫正和惩罚的计算原则，对尚未定罪的人当然不能适用，无罪者不受惩罚当然是更高的原则；假如威慑原则可能诱使执法者惩罚无罪者，那么补偿和对称原则不是同样都可以诱使执法者惩罚无罪者吗？比如你认为通奸无罪，但为了实现对称，不是可以同样把那两对夫妻中的另两个人扒光了放在同一张床上？