上周，举世瞩目的苹果诉三星专利侵权案有了个初步结果，圣何塞联邦地区法院判决侵权成立，并规定了10亿美元的巨额赔偿金；不过三星表示会提起上诉，也有专家指出案件审理存在瑕疵，陪审团主席本人拥有一项专利，让自己的专业偏见主导了陪审团讨论，不恰当的忽视了苹果专利存在先有技术（prior art）的证据。

所以现在说苹果大获全胜还为时过早，而且双方的专利诉讼仍在全球十多个国家展开，圣何塞之前的韩国案子中，双方被判互有侵权，打了个平手，而在之后宣判的日本案子中，苹果的诉讼被驳回，更早时候，苹果赢得了在德国的官司，而三星赢得了在英国和澳洲的官司；同时这也是安卓阵营抵抗苹果专利战的一部分，谷歌正在利用摩托专利库向苹果发起反击，最终结果还很难说。

近年来，从硬件到软件，从外形到算法，甚至接口标准，一场场专利大战在信息产业的巨头和阵营之间此起彼伏；可是我们实在看不出，专利制度在鼓励创新和推动产业健康发展上起了什么正面作用，相反，它更多的成了相互下套使绊的手段；这一点从北电专利资产包的拍卖中便可看出些端倪，一堆之前无人问津的东西，因为巨头间专利大战升温，突然抢手起来，居然卖出了45亿美元的天价。

专利权是一种财产权，财产权的作用在于划定行为边界，以避免冲突和公地悲剧，为生活带来可预期性；但与其他形式的财产权不同，专利权是一种完全由政府有意识的人为设计构造的财产权，缺乏传统财产权形成时所经历的人际互动、协调和妥协的自发演化过程；正是这一过程的缺失，使得专利权缺少财产权本应具备的几个关键特性，而这些特性正是由上述过程所确保的。

好的制度总是具有内在的保守倾向，倾向于维持现状（当然我们不能反过来说：保守和维持现状总是好的），如此才能避免无休止动荡，用博弈论术语说，就是维持均衡；所以制度总是跟在现实后面跑，对一种看起来能让各方大致满意的均衡加以确认，从均衡中识别出行为边界并将之固化为“权利”；可是，像专利权这种人为凭空构造的财产权，缺乏一个可供参照的现实均衡，因而它先天的具有引发更多纠纷冲突的倾向。

假如现在有一块无主地，许多人都有机会从中获取利益，那么，互动之后的均衡格局便取决于这样一些因素：各人从中获益的历史，他对这些利益的关切度，他为获得和维持他想要或正在享用的那一份所愿意承受的代价，当各方利益发生冲突时，他排挤他人而维持自己行动能力的机会和实力，等等；可行的法律必须与这一格局有某种对应关系。

试想，如果法律将权利划给那些此前并未从中实际获取利益，或不甚关心这些利益，也没有花多少力气去确保这些利益，没有为此投入资源和付出代价，而同时，那些已经并正在从中获取利益，有能力且正在运用这一能力去排挤竞争者以确保自己的利益，并且有决心为捍卫该利益而付出高昂代价的人，却被认定没有权利，很明显，这样的认定将导致严重的冲突和混乱，甚至可能比立法者什么也不做而听任其处于公地状态更坏。

问题是，坐在议会大厅里凭空设计专利法的立法者，完全没有能力和机会来预见他正在制订的行为边界划分方案，是否会与现实博弈中将达致的均衡格局相吻合，该格局只能从现实的人际接触、拥挤、推搡、试探和妥协过程中浮现出来，但专利法从一开始便丧失了这样的机会。

正因此，专利权也违背了我们从其他财产权中所发现的一些合理性原则，这些原则是与人们对合理与正当的直觉感受相一致的；比如在对无主地运用先占先得原则时，总会对“占有”有某种强度要求，否则会导致一些荒谬的结果，比如你用石灰在一大块荒地上画个圈算不算有效的“占有”呢？首先登陆一个无人岛呢？如果这个岛很大呢？向月球或火星发射一面旗帜呢？向地图上扔个飞镖呢？

实际上，占有强度正体现了占有者从中获益的可能性、他的关切度和决心承受的代价，可是我们看专利权：只须一纸申请，很少一点注册费，便可圈占一大块行为空间，注册者甚至不知道也无需知道从中能获得什么利益，而一旦其他人发现这块空间的利用价值，他就可能大发横财，而他付出的努力、获得与维持权利的成本却与这笔横财的价值毫无关联，几近于向地图扔飞镖，这显然不是一种好的激励模式。

从其他财产权中，我们还可以发现另一条原则：对维护财产权免遭侵犯的看管责任，主要应由其主人承担，其他人只须凭常识保持基本的善意和审慎即可；比如你在大街上看到一张百元大钞，没有明显线索表明它的主人是谁，那就可以合理的认为是无主物而捡走，你没有义务先去做一番调查看看有没有主人，相反，假如你看到的是一辆汽车，那就不能这么认为了，因为路边停车是普遍而合理的做法，将百元大钞“存放”在大街上则不是。

可是，专利权的做法却恰恰就像把百元、万元乃至亿元大钞存放在大街上；当你走进一户人家拿走一件东西时，你侵犯了别人的财产权，但你实施该行为时会自动获知这一点，当你设计一个产品时，也可能触犯别人的专利权，但实施该行为的过程本身无法让你获知这一点，也就是说，基于常识的善意和审慎不再能保证你不侵犯他人财产权了，因为专利权的构造方式，已经把看管责任转嫁给了你——可能侵权者——而不是它的主人。

当然，你可以事先进行专利查询，但这么做不仅成本很高（该成本本应由主人负担），而且也并不能确保你不侵权，因为用来描述专利的自然语言本身就很模糊，从不同法院不同案件中对同一纠纷所做判决的五花八门看，它也是很难事先判别的，是否真的构成侵权往往要到判决作出才知道，此时代价已经十分惨重。

看管责任的倒置和占有强度要求的取消一样，导致了激励不一致：专利注册者有机会获得巨额收益，却将获得和维持这一机会的成本都转嫁给了别人；同时，因为一般的善意和审慎不再能确保不侵权，它也给钓鱼和讹诈行为创造了无限空间；这些恶劣作用，正随着科技加速发展、创新成为高频率经常性活动而变得越来越显著，无论专利制度在历史上是否曾起过积极作用，如今已到了必须改革甚至废除的时候了。

@赵昱鲲：Google今天贴黑胶带，以反对SOPA。它认为SOPA是用错误的方法去做正确的事（翻译成中文就是：动机是好的，方法有些急躁）。http://t.cn/z0DGIpQ 第一条理由是审查。第一句话是：“（如果法案通过）美国政府可以象中国政府那样关闭网站。”我签了他们的请愿信。

@whigzhou: SOPA错在将本应主要由所有人负担的产权执行成本过度转嫁给他人，好比那些把家门敞开或把钱柜放在阳台上的人，要求他们的邻居对未能警惕/察觉/阻止顺手牵羊者而负责。

@tertio: 没细看。SOPA的正确性也可能来源于此，选择监管成本最低的环节进行监管，猜想会有一个折中的方案

@whigzhou: 这两种解读是兼容的，并且之间有着有意思的关系：当一种产权形式既不能被所有者也不能被司法系统以合理成本加以执行时，便容易出现这种转嫁冲动，而这恰好体现了该产权制度的内在问题

@tertio: 可不可以认为这个法案实际上相当于某种新型产权的创制呢？

@whigzhou: 可以，但显然是鲁莽而难望成功的那种

@whigzhou: 依我看，若要创制新型产权，其他（比如公正性）不论，至少需要证明所有人能够且愿意承担大部分执行责任并负担其成本，否则你无法知晓该产权对其未来主人是否有价值，而在未确定这一点之前，却首先要求别人担上责任/付出代价，是鲁莽的。

@冀志罡_: 这是要回到部落私刑时代的意思吗？

@whigzhou: 擦，啥时代你都不能把钱包贴个标签挂路灯杆上然后指望大家能帮你看着

@whigzhou: 同理，我建议家门不上锁者报入室盗窃案不予受理，这也算回归部落时代吗？

【后记】该主题后来我在饭文《专利制度为祸日炽》中也谈到了。

摩托收购案凸显专利制度的窘迫
辉格
2011年8月19日

本周初谷歌收购摩托罗拉移动的行动，在业界引发了千奇百怪的反应，有人为谷歌推动Android的决心而欢呼，有人为谷歌以实际行动捍卫Android厂商免遭专利讹诈而感到欣慰，也有人说谷歌疯了，居然以如此高价购买一根正在融化中的冰棍，还有人迫不及待的开始揣测谷歌将如何转向软硬整合的新战略，并对其他Android厂商表示担忧和同情，而大型机构中反应最激烈的当属标普，把谷歌目标价从700美元直接拉到500美元，他显然认为这125亿美元买到的纯粹是个包袱。

依我看，软硬整合方面的猜测纯属多余，谷歌收购摩托显然是冲着专利去的，不插手硬件制造，这是谷歌的一贯而鲜明的战略，这一点从他处理Nexus的方式中其实早就可以看得很清楚，对于终端硬件，谷歌的策略就是引导制造商遵循某些最低规范，并在硬件规格和配置上满足他的期望，具体的做法是，为每个Android新版本定制一个Nexus样板机，作为制造商参考的标杆，至于Nexus的销量和盈利，谷歌压根不在意。

这一策略不会因收购摩托而改变，因为它在过去两年的实施非常成功，Android在此期间的巨大成就有目共睹，在制造商中的号召力更是如日中天，谷歌没有必要在这时候自毁长城，把制造商吓退，重新倒向微软阵营，而后者正因诺基亚的加入而重新获得生机；谷歌高层的表态也证实了这一判断，甚至还承诺在选择Nexus制造商时也不会偏袒摩托；对此，HTC和三星等Android巨头也心知肚明，谷歌的行动实际上让他们吃了颗定心丸。

谷歌的收购尽管很突然，但并非没有预兆，不久前施密特在回答记者询问对HTC和三星所面临的专利诉讼有何态度时，便对手机制造商所遭遇的专利讹诈表达了义愤，并作出了一个让人摸不着头脑的承诺：我们会确保那不会发生；当时人们就在猜测他手里握有什么底牌，但这些猜测还限于政策和立法游说方面，现在这句话的意思已经很清楚了，同时，谷歌在北电专利包拍卖会上的搞笑表演，也有了很好的解释。

有一点大概许多人都会同意，125亿是个很高的价格，假如不考虑专利大战，确实有点离谱，摩托过去几年虽做出了几个出色的产品，也经营上也稳住了阵脚，但作为一个单纯的手机制造商，实在没多少盈利增长前景；可是，与北电专利包的45亿天价相比，这显然又是笔十分划算的买卖，北电专利包就像个垃圾桶里捡回来的宝贝，而它之所以突然被视为宝贝，完全是因为手机行业专利大战的剑拔弩张局面迅速浮现。

这一价值反差恰好暴露了专利制度的荒谬与窘迫之处，假如北电的那些专利权果真保护了有价值的创新，其市场价值不会等到今天才被突然发现，那么它也不至于沦落到破产清算的境地，从它变废为宝的转折之间，人们应该能体会出，它的唯一价值就是可以用作专利讹诈和反讹诈的工具；谷歌为摩托这一他原本不会有兴趣的收购对象所支付的高昂溢价，也是基于同样的原理。

这两桩收购案，清楚的显示了专利制度正在阻碍通信产业的创新，而那些优秀企业正在为此付出代价，而收购金额是对这些代价之规模的一次很好度量；所以，从乐观的一面来看，它们或许会成为改变公众、业界和法律界对专利制度的认知和态度的一个转折点，今后，在具体的专利纠纷案中，在国会听证中，在立法辩论中，在政治游说中，在经济学家的论文中，反对现行专利制度的律师、法官、专家证人、议员、经济学家和评论家，在论证其观点时，将有两个影响巨大的著名案例可供援引，这或许会对修正和改良现行制度有所助益。

土地、通行、取水、采光等自发形成的产权，因其获得传统和习俗的支持而有着天然的合理性，而专利制度则不同，它是人为拟制的，且完全依靠国家强制力而维持，因而其合理性必须由社会的共同现实利益来论证和支持，假如现实条件已经改变，而使一度有益的制度成为障碍和累赘，那就没有理由继续维持，要么改良，要么废除，专利讹诈的盛行让我们相信，该制度至少在某些领域已经处于这样的状态。

日前，谷歌输掉了一桩软件专利案，被判侵权成立，赔偿500万美元；尽管金额不高，但由于同案被告包括了雅虎、亚马逊、PayPal和AOL等行业巨头，且涉案代码属应用范围极广的Linux内核，此案备受开源界关注，判决结果引发了业界对专利陷阱的广泛担忧，以Linux为命根子的Red Hat虽未被列入被告，却已自告奋勇提起反制诉讼，要求判定该专利无效。

这是一个典型的案例，说明软件专利权会如何被滥用，原告Bedrock是一家专业专利钓鱼公司，并不以软件为业，其老板是一位资深专利法律师，而声称被侵犯的专利根本算不上创新，它听起来就像：一个保持冰箱整洁的新方法，每次打开冰箱存取物品时，顺便拿几样东西看看，假如有东西过期了，给它贴个标签，假如看见有东西贴着标签，把它扔掉。（实际上比这要含糊的多）

有意思的是，这位专利法专家David Garrod原本是专利法改革的积极分子，曾免费帮助PubPat打赢过多宗专利虚假标注案件，PubPat是一家反专利滥用的非政府组织，也是专利制度改革的积极推动者，并明确反对将专利法适用于软件。

或许正是因为Garrod深谙专利制度的缺陷所在，才能成功构造陷阱并打赢官司，他知道如此琐碎的“发明”和如此明显的钓鱼很难获得法庭支持，所以刻意挑选了素以专利钓鱼亲善著称的得克萨斯东区法庭，为让案件能被该法庭受理，他把CityWare这家早在2004年开业不久便倒闭的小公司列入了被告。

对专利制度的合理性，历来有许多争议，与它对创新的妨碍和高昂的防范与执行成本相比，它对创新的激励作用究竟是否物有所值，是值得追问和检验的；而在法理基础上，它也有着根本的缺陷，这些缺陷的错误激励作用导致了系统性的无效率。

首先，任何产权都是在行为空间中划出的一个排他性空间，而从无主空间中创立产权通常遵循的是先来先得原则，比如谁先在一块无主土地上耕种或居住就可取得产权，专利权表面上也是先来先得，其实不然，耕种和居住是实际的占有行动，而注册专利只是在行为空间里画个圈，并未实施圈内的行为，它类似于国内校园里流行的用象征性物品占座的习俗，或在月球模型上插面旗来宣布主权。

这种象征性占有的成本很低，它会激励人们不负责任的四处随意圈地，但占了茅坑又不拉屎，等别人想拉时又漫天要价。

其次，通常产权所涉及行为空间会随占有行动而自动变得“拥挤”，这赋予了产权以天然的排他性；专利权则不然，它是借助国家管制能力，对原本不具有排他性的行为施加人为的排他性；这样，专利权的执行成本便转嫁给了潜在的不知情入侵者：假如无票观众进入剧院，他们会直接面临有票观众物理上的排斥，而后者也直接感受到他们带来的拥挤，但假如我无意中侵入的是专利领地，我感受不到任何拥挤，我必须用自己的全部审慎和细察来防范侵权嫌疑。

正是这一点创造了钓鱼机会：入侵之初不会遇到障碍，但你一旦形成规模，投入大量资源，对它产生依赖，钓鱼者便从角落里跳出来漫天要价了；这很像美国西进运动时的土地纠纷，当时授予北美土地的特许状在伦敦市场上被频繁交易，但实际上没人弄得清楚被交易的土地究竟在哪里，没人见过它，它们只是凭想象被画在很不靠谱的地图上，而同时，那些真正在西部开疆拓土的农民，却要时刻担忧他们亲身居住和耕种的土地不定哪天就被手持特许状的人前来索要，显然，这不是好的产权制度。

事到如今，专利制度鼓励创新的作用越来越小，特别是在软件领域，很少有公司靠购买专利来提升自己的开发能力，如今软件厂商注册和购买专利主要是用来自卫，防止被钓鱼和讹诈：当别人来讹诈你时，你也得有可以讹诈的东西；为此，你最好也大撒网式的注册专利，确保你的主要竞争对手至少会撞上其中一部分；然而，这样的游戏只有拥有专业律师团队的大公司才玩得起。

当专利制度由创新激励机制沦为相互下套使绊的工具，是时候彻底改变它了；重要的是，需要在地盘圈占对后来者所构成的障碍与圈占者所承担的代价联系起来，才能断绝对占而不用和漫天要价的无限制激励。

好在不仅产业界，法律界和学术界也逐渐意识到这个问题，PubPat的推动已取得些成效，2004年、05年和07年曾被三度召往国会，在听证会上就专利制度对创新的妨碍和可能的改革作证，尽管还没有带来实质性的变化。

专利权或许曾起过正面作用（所激励的创新多于所压制的创新），未可知，但软件专利显然已成大害虫，严重困扰了产业健康发展。

专利这种产权形式的致命缺陷，和象征性占座一样，虽然形式上也是先来先得，但占有成本太低，只是在行为空间里划出边界，但并未实际占有，即，并未真正实施边界内的那些行为，成本太低就鼓励大家不负责任的随意圈占，但占了茅坑又不拉屎，别人想拉又漫天要价。

对此问题，2006年时曾和zhangiii总讨论过，当时讨论的焦点是如何约束专利持有人不漫天要价，iii总提出了一个很好的想法（不知记忆是否准确）：不妨让专利注册者自己为专利标价，这个价格将成为他未来可能获得的赔偿的上限，同时也是政府征收财产税的基数。

今天又想了一下，觉得这个方案还可以改进，要点如下：

1）注册者自己为专利标价，标价分两部分：最大授权份数（N）和每份授权单价（P），同时说明每份授权的内容（比如，可以是每件产品、每年/每月/每天的使用权，等等）；
2）持有人每年可对N和P作一次修正；
2）当售出授权数为零时，持有人每年可对N和P作一次修正；（28日修改）
3）专利持有人须每年为专利按标价和固定税率（R）缴纳的印花税，税额=N*P*R，税款注入一个创新基金（F）；
4）当有人向持有人购买授权时，专利局从F中向购买者支付补贴每份P*R，假如售价有折扣，补贴同样折扣；
5）当有人在诉讼中被判侵权时，每份侵权赔偿P，其中P*R由专利局从F中代付；
6）当售出的授权数（包括诉讼中被判的份数）达到N时，专利自动作废；

这样，假如没人向你买授权，你就等于是在赞助别人去买另一个别人的专利授权，激励问题解决了。