企业如何防控商业贿赂？ 辉格 2011年4月21日 近日，三一重工被揭发举报出大量商业贿赂行为，尽管真实性还有待核实，但举报内容翔实生动，让人很难相信是假造的；投资者也立即做出了反应，由于担心丑闻会影响其未来一段时间内的竞标地位，三一股价大幅下降。 说起来，三一只是被抓拍并揭发了的倒霉蛋而已，大概没人会怀疑，类似被举报的贿赂行为，在国内商业环境中是极为普遍的现象；当然，如果采购方是政府机构或国企，那么收受的就是行政贿赂，但即便排除这些情况，非国营企业在工程发包和采购上的贿赂现象也随处可见，也对许多企业构成了严重的困扰。 任何贿赂的前提是存在委托-代理关系，而委托人之所以要将发包和采购事务委托给代理人，是因为后者拥有某些独特的信息资源来判断供应商的能力和商品的质量，比如专业知识、对技术和质量的判断力、对供应商背景和信誉的熟知、与供应商的交往和谈判经验，等等，所以，他们从交易过程中获取的报酬，可以视为这些资源的租金收入。 所以，对于委托人来说，代理人拿钱并不是问题；问题在于：首先，代理人从供应商处拿钱，是否违背了他们之间的委托-代理责任，假如委托或雇佣契约明文或默示的禁止了这种取酬方式，那就构成了欺诈；其次，假如契约并不禁止，那么，这种由供应方支付代理报酬的交易安排，在成本/收益上是不是有利？最后，无论由哪方直接支付，委托人都会负担代理成本，那么这一成本的大小是否物有所值？ 契约责任并不是千篇一律或一目了然的，许多企业都默许采购者收取回扣，委托代理双方对此心照不宣，雇主还常常会依他对回扣收入的猜测而压低薪酬，对这种情况，既然双方愿意，法律没有必要加以干预。 由供方支付代理报酬，未必不是有效率的安排，假如委托人有一个大致可信的市价可作参考，并且他自己无论以何种方式去采购都不会得到低太多的价格，而代理人却可以依靠自己独特的信息优势和谈判技巧去挤压供方价格，那么，何不用这份收入去激励他尽最大的努力，同时又为自己节省一笔代理佣金呢？ 这样的优势有许多，比如对短期行情波动的了解，对特定供应商进货价格、库存压力和营销政策等议价条件的洞察，对本地行业竞争格局的把握，等等；假如由委托方支付报酬，这些资源该如何定价是个困难的问题，实际做法通常只能是固定薪酬，可是，只拿固定薪酬而没有回扣收入的代理人，就会缺乏足够的激励去取得这些资源，并将其充分运用于价格谈判之中。 对于委托人，重要的是要防止代理人为拿回扣而降低质量和风险标准，或让自己付出远高于市场水平的价格；当然，在契约里禁止回扣是一种防范手段，但经验表明，仅有契约约束是远远不够的，对于敏感的工程和采购业务，企业需要建立风险控制机制，而许多时候，假如机制能起作用，拿不拿回扣倒并不重要。 首要的原则是要保持信息和咨询来源的多元化，并且这些来源之间应保持充分隔离，假如你要打听某件商品的质量和价格，多问几家是容易想到的好做法，但如果你把能提供信息和意见的人聚在一起讨论，或让他们知道各自都在为你提供意见，则是很愚蠢的做法，却也十分常见。 好的做法是，让代理人知道你有替代意见来源，但又不知道他们是谁，同时，为了保证参照意见的严肃性，最好偶尔把任务真的转交给他：好，就按你说的情况，给你5%佣金帮我买一套来；假如他打退堂鼓，你就知道他只是个夸夸其谈者了。 第二个原则是，要把决策权放到该放的位置上，那些善于捣浆糊的代理人，常用的伎俩是，一面给供应商留下他能影响决定的印象，一面哄骗老板相信真正的采购决定是老板自己做出的，而实际上，他们精心安排的信息条件和选择空间早就决定了老板的选择，结果是，他们既捞到了油水，有卸下了许多本应承担的责任。 许多老板容易上这种当，其中有过度自信和权力欲的因素，但更重要的原因是在权力责任分配上奉行了错误的原则，错误的认为利益出入越大的决定，就越要放到高层来做，而实际上，决策的位置总是与知识和判断力相对应，作为老板，在不具备相关经验和判断力的事情上，永远不要相信自己真的做了决策，你要么被决策了，要么只是掷了个骰子而已。 或许有人会问，有些决定重要到性命攸关，放在下面岂不很危险？没错，确实很危险，但那是你活该，假如按上述原则分配下来，发现致命责任落在下层，那是你企业开错了，谁让你不掌握对一个企业性命攸关的知识还要做这种企业的老板？这种情况下，唯一安全的做法是把这块业务分割出去，让企业的生命不再依赖于它。

回扣和返点未必是商业贿赂 辉格 2010年8月9日 最近，国家工商总局、交通运输部和质检总局发出联合通知，要求汽车4S服务商停止在为消费者办理按揭和购买保险时，收取销售方的返点和佣金，并将此类行为认定为商业贿赂；无独有偶，不久前，戴尔公司（[[Dell]]）也因英特尔返点问题也被SEC诉以会计欺诈，并最终以认缴1亿美元罚款达成庭外和解；回扣和返点这种营销行为的合法性，一时引出了不少争议。 对戴尔的会计欺诈指控涉及两个问题：第一，返点算不算常规营业收入？第二，戴尔在那几个季度中的盈利状况，是否严重依赖于这笔返点，而不是像他所宣称的那样，是靠内部成本控制来实现的？关于第二点，调查所透露的信息显示，戴尔似乎的确对投资者隐瞒了实情，因而被罚款也不是太冤；但是，将上游厂商的返点计入主营收入，则并无不妥，上游的返点、佣金、奖金之类，都是双方整体价格安排的一部分，也在戴尔事先预期运营收益的考虑之中，并非意外横来之财。 销售回扣和返点，被广泛运用于营销和定价策略之中，是否构成贿赂，要看它支付给了谁，和这一支付的动机与后果；任何贿赂得以成立的前提，是存在委托-代理关系，第三方向代理人支付对价，换取其违背委托-代理义务而让行贿者获益，同时损害了委托人的利益；所以，贿赂行为的受害者是委托人，当委托人是选民或主权者，委托的是国家权力时，就是行政贿赂，而当委托人是雇主，而代理人是董事、雇员、律师、会计或合同承包商等，所委托的是商业事务，就是商业贿赂了。 这一前提，尽管《反不正当竞争法》第二十二条和工商总局的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》都未明文表达，但这是不言自明的，若将委托人支付给代理人的佣金，或卖方支付给买方的折扣，也界定为商业贿赂，那就太荒谬了，代理人总是要为其代理服务收取报酬的，叫佣金还是叫回扣或者返点并不重要，而卖方的返点其实就是延迟的价格折让，商家给买家打折总不能算是贿赂吧？ 当4S店向消费者推销保险和按揭产品时，他们之间并不存在委托-代理关系，这里，4S店是保险商和贷款银行的销售代理人，后者所支付的返点和佣金是对后一种代理关系的报酬，只要返点是直接支付给4S店的，便不存在贿赂的可能，除非返点支付给了4S店的雇员，而后者又违背了其雇主对保险商所负的代理义务，才构成商业贿赂。 当然，有一种情况可能会构成贿赂：如果客户委托4S店为其挑选性价比最优的保险产品，而店方在接受某家保险商佣金后，却为客户作出了明显不利的挑选，此时，店方便惹上了接受商业贿赂的嫌疑；不过，现实中4S店与客户之间不大可能形成这种关系，常见的情况是，店方的推销人员会有一些暗示、夸口、吹嘘或诱导，花言巧语的装出一副站在你的立场替你考虑的样子，并主动包揽代办某些交易手续，但这些推销行为与承诺并建立一种委托-代理关系，是有着显著区别的，后者需要双方更明确的意思表达，往往也会有书面的委托协议。 作为保险商的销售代理，店家没有义务向客户透露其是否收取或收取了多少佣金，事先被否认而事后又得知佣金的存在，或许会让某些客户产生受欺骗的不快感觉，但这并不构成商业欺诈，因为这一谎言并不涉及客户所参与的任何交易，佣金是因客户未参与的代理关系而存在的，这就好比一位送货工给你送来快餐时，告诉你他从这趟差事中只挣到了一毛钱，这句话无论是否真实都不会构成欺诈，除非他告诉你这份快餐是现做的，而实际上却是隔夜冷饭。 作为消费者，期待或相信商家对第三方产品的热情推销背后没有利益关系，完全为客户考虑而不为自己牟利，是幼稚而缺乏常识的，法律无须为这种幼稚期望提供保护；明显不实的花言巧语不构成欺诈，因为它们本来就不该被相信，比如许多商家都会宣称亏本大甩卖，最后三天大清仓，其实却赚的不少，而清仓也永远清不完；如果法院总是接受对此类宣传的欺诈诉讼，实际上是在纵容消费者在交易行为中放弃他们应有的常识、审慎和判断力。