【2023-05-13】 @何不笑 看到一则一本正经搞笑的新闻。 为了保护全美约150万对芝麻过敏的人，米帝国会通过了一项立法，《食品过敏安全、治疗、教育和研究（促进）法案》，自2023年1月1日起就实施了。法案规定： a. 所有销售的食品，若含有芝麻，则必须在标签上标明“含芝麻”； b. 如果声称所销售的食品不含芝麻，则需要严格按照复杂的流程仔细清扫生产设备，确保所售食品100%不含芝麻。 搞笑的是，法案生效5个多月以来，那些对芝麻过敏的人现在几乎买到不含芝麻的面包类、披萨类等食品了。原因很简单：食品生产商受成本所限，难以保证自己能彻底清扫到不含一粒芝麻的程度，所以干脆在所有的出品上都标明“含芝麻”。于是，某大学新生在食堂向父母打电话哭诉，说食堂“所有的三明治、汉堡、面包、披萨上都贴着“含芝麻”的标签。5555~”（华邮报道） （全世界的官僚都一个德性。[挖鼻]） @whigzhou: 那些体贴备至的警示标签 headsalon.org/archives/7407.html @何不笑:回复@whigzhou:哈哈。（跑个题，败诉方付费能防碰瓷，但它本身恐怕也大有问题。） @whigzhou: 嗯，我也觉得败诉方付费不是好办法，无过错责任才是要害，我在《第三牧场》第19章里讲到了这一点 @whigzhou: 无过错责任是奶妈国家解除个体责任方案的重要元素 @Mr-Pudding:那些爱你的人，伤你最深。 @whigzhou: 你竟然認爲他們愛你？依我看，解除你的個體責任，是對你最大的羞辱，那就是赤裸裸的指著你的鼻子説：你不是人

【2019-04-05】 @whigzhou: bear问：『对Google, Facebook, Twitter甚至airbnb这些公司封保守派活动家的账号，你怎么看？这些已经类似于水电那样的公共服务公司有权拒绝向特定人提供服务吗？』，说几点看法： 1）我不赞成立法者向水电等基础设施服务商施加普遍服务义务（即不得拒绝向接受并遵守服务契约的特定个体提供服务），这是对自由选择的无端干涉， 2）一个看起来相似但其实不同的问题是：超市有权拒绝特定个体进店购物吗？我认为没有，因为依习俗，超市饭馆之类设立于开放公共区域的商家，其开门营业这一事实本身已构成了一种要约（offer），我们不能合理期待每位顾客进店前都要先跟商家谈判确定契约条款，所以必须默认上述要约的存在，除非店家明示了符合某些条件的个人不受欢迎，或者顾客违反习俗为购物契约施加的默认条款，比如裸体进入， 3）但是水电服务与此不同，它们有着明确的书面签约过程，因而无需依习俗认定要约和契约的存在与否， 4）即便从（我并不赞同的）福利主义立场看，也没有向水电服务商施加普遍服务义务的必要，因为这类问题完全可以在社区（通过物业公司或city council之类代理者）与服务商订立的契约中解决，在允许该服务商接入时便要求他承诺为社区居民提供普遍服务，这是很自然的要求，也很自然会被接受， 5）但有个例外，假如服务商是国营的，或被政府授予了特许垄断权，那么普遍服务就是很正当的要求，当然，这种情况最好不存在， 6）我不认为Google等公司提供的服务已达到了水电这样的基础程度，所以即便我不情愿的接受了水电公司负有普遍服务义务这一现实，也反对将此义务如此扩大延伸，这是欧盟的做派， 7）Google们的这些做法是非常恶劣无齿的，结果也令人厌恶，但我不能因此就放弃比这事情重要的多的原则，所以我只会骂他们下溅，不会赞成限制他们的自由， 8）Google们的压制固然会让保守派处境不利，可是，一旦将这些服务认定为『公共基础服务』，立刻会引来洪水般的管制，这些管制只会让美国（在这方面）变得更像欧洲，那么，保守派在欧洲是什么处境呢？ 9）这些压制实际上是在为他们自己培育竞争对手，目前培育成果还不明显，假如未来某天，压制强度达到众多保守派重量级人物都被封杀的程度，却仍然培育不出像样的竞争对手，那我只能说，保守派实在太弱太无能太无关紧要没人搭理了，果真如此，我也只能认命，而不会赞成通过改变基本游戏规则来扶助弱小无能者，否则我岂不是变成另一个SJW了？ @_bear_:2)在公共互联网上设置网站，允许任何人注册使用，并且要求用户同意预设用户条款。我觉得这比商店拒客的情况更恶劣，因为用户条款相当于契约，在用户没有违约的情况下禁用是毁约 @whigzhou: 我的意见都是基于Google们依据用户协议封账号这个前提的，否则当然是毁约 @whigzhou: 若把问题转变成『这些封账号行动是否违反了当初他们要求认可的使用协议』，那我就无力下判断了  

Warning: Labels 警示：此处有警示标签！ 作者:John Stossel @ 2016-06-22 译者:沈沉(@你在何地-sxy) 校对:明珠(@老茄爱天一爱亨亨更爱楚楚) 来源:Reason,http://reason.com/archives/2016/06/22/warning-labels Warning labels are a product of a litigious society that drive prices up. 警示标签是全社会热衷诉讼的产物，它们抬高了商品价格。 When you use a coffeepot, do you need a warning label to tell you: "Do not hold over people"? 使用一只咖啡壶时，你是否觉得它有必要附上一个警示标签，告诉你“不要端到别人头上去”？ Must a bicycle bell be sold with the warning: "Should be installed and serviced by a professional mechanic"? Of course not. Yet that bell also carries the warning: "Failure to heed any of these warnings may result in serious injury or death." 出售单车铃铛时，是否必须附带一个警示：“须由专业技工安装维修”？当然不会。可实际上，这只铃铛上不光有这条警示，还附带这样一条：“不听从上述警示可能会导致严重受伤或死亡。” This is nuts. It's a bell. 神经病。那不过是只铃铛！ The blizzard of warning labels means we often won't read ones we should, like the Clorox label that warns, do not use bleach "with other product... hazardous gasses may result." No kidding. Mixing bleach and ammonia creates gasses that can kill people. 警示标签狂轰滥炸的后果是，那些真正需要我们阅读的内容，我们倒经常不去读了。比如“高乐氏”的标签上说，不要将漂白剂“和其他产品”混用，“以免产生危险气体”。这不是开玩笑。漂白剂和氨混合会产生能够致命的气体。 But I rarely bother to read warning labels anymore, because manufacturers put them on everything. 但我现在很少阅读任何警示标签了，因为制造商已经在任何东西上面贴满了标签。 A utility knife bears the warning: "Blades are sharp." 比如，工具刀被贴的标签是，“刀刃锋利”。 I know about such dumb labels because Bob Dorigo Jones, author of Remove Child Before Folding, asks his readers and radio listeners to send in ridiculous labels for his "Wacky Warning Label" contest. 我之所以知道这些愚蠢标签的故事，是因为《折叠童车前请抱出孩子》一书作者Bob Dorigo Jones向读者和广播听众征集荒唐标签，参加他搞的“最雷人警示标签”竞赛。 "We do this to point out how the rules that legislatures and Congress make favor litigation," says Dorigo Jones. "We are the most litigious society on Earth. If the level of litigation in the United States was simply at the level of countries that we compete with for jobs in Asia and in Europe, we could save $589 billion a year." “我们这样做是想指出，立法机关和国会制定的法规会如何刺激诉讼，”Dorigo Jones说，“我们是全球最爱打官司的国家。只要美国的年诉讼量跟那些和我们争夺工作岗位的亚欧国家持平，我们每年就能节省5890亿美元。” America has more silly warnings mainly because, unlike the rest of the world, we don't have the "loser pays" rule in courts. That rule means that whoever wins a court battle is compensated by the loser. It creates an incentive not to bring frivolous cases. 美国的傻帽警示尤其多，主要是因为，与世界其他国家不同，我们的法院不实行“败诉者付费”这一规则，也就是说，不管谁赢了官司，都能得到败诉一方的补偿。它会鼓励人们不要为鸡毛蒜皮的事打官司。 In the U.S., the incentive is to try even dubious legal arguments and hope you'll hit the jackpot. Or maybe your enemy will pay you to avoid the bigger cost of hiring lawyers to continue the fight. 而在美国鼓励的则是，就算法律论证把握不大也要尝试一下，并指望中个头奖。要不然就是，你的对手也许因为不想花更多钱雇律师跟你长期纠缠而给你一笔钱了事。 More lawsuits mean more frightened corporate lawyers smearing labels on everything, just in case "lack of warning" is an issue in a lawsuit. 官司越多，意味着公司的律师们愈发胆战心惊，给万事万物都贴上标签，以免“没有警示”成为诉讼的一个争论点。 That's probably why a toy Star Wars lightsaber comes with the label, "Not to Be Used as a Battle Device." Why would they bother to say that? Did someone sue, claiming they thought a lightsaber would do what it does in Star Wars movies? I don't know. The company never responded to our questions. 这大概就是为何星战玩具光剑被贴上“不能用作战斗工具”标签的原因了。他们为什么自找麻烦说这些？是不是有人以为光剑玩具应该有电影《星球大战》里的效果，并（在期望落空后）起诉过他们呢？我不知道。我们问过他们，但该公司没有回应。 Some dumb labels are brought to us by dumb politicians. California requires warnings that something may be "toxic" or cause cancer on everything from foods to theme parks: "Disneyland Resort contains chemicals known to the state of California to cause cancer and birth defects or other reproductive harm." Gee thanks, California, but it would probably be better to warn kids about alligators over in Florida. 某些愚蠢标签是愚蠢政客导致的。加州要求从食品到主题乐园的所有东西都贴上标签，明确其是否“有毒”或是否致癌。比如，“加州政府了解，迪士尼乐园有导致癌症、出生缺陷或其他生殖系统损害的化学品，”。谢了，加州，如果佛罗里达能提醒孩子们小心鳄鱼，那也许更好。 Dorigo Jones offers a prize to whomever submits the wackiest label. The lightsaber label won this year, earning Susannah Peat of Carmel, Indiana, a thousand dollars. You can submit your choices to try to win next year's prize. Dorigo Jones设立了一个奖项征集最雷人标签。本年度获奖的就是光剑玩具上的标签，来自印第安纳州卡梅尔市的Susannah Peat获得了1000美元奖金。你可以提交你的选择，去竞争来年的奖励。 Please do. It's important to make fun of lawyer-driven stupidity that distracts us from more important risks. 请务必提交噢。由律师们搞出来的这种蠢事让我们忽视了更为重大的风险，有必要嘲笑一下他们。 I suppose I shouldn't really blame companies. They've been sued successfully so many times for not having labels that they feel they must try to protect themselves. Injuries aren't the real danger here. Lawyers and politicians are. 我觉得我真不应该谴责这类公司。他们因为没贴标签已经被多次起诉成功，以至于认为必须自保。在这类问题上，伤害并非真正的危险，律师和政客才是。 When companies get sued, they end up charging higher prices to cover the cost of the lawyers. So those warning labels not only distract us but also are part of a process that makes us all poorer. 公司一旦被起诉，最终会通过抬高商品价格弥补雇佣律师的成本。所以，这类警示标签不但扰乱了我们的注意力，而且是造成我们变穷的部分原因。 I worry that they also make us stupider. 我担心它们还使我们变蠢。 Economists say that when people assume that government protects us from all possible harm, we acquire a false sense of security. We stop looking out for ourselves. 经济学家说，如果假定政府能保护我们免受任何可能的伤害，那么我们就会获得一种虚假的安全感，便不再自己小心留神。 Those warning labels give us the impression that the law has assessed every possible risk—if something were seriously dangerous, government wouldn't allow it. 这类警示标签给我们一种印象，以为法律评估过所有可能的风险——如果某件事物很危险，政府不会放过它。 Lawyers and legislators' insistence that most every action be bound by written rules makes many of us forget to use own own brains. 律师和立法者坚持要求几乎所有的事都必须受到成文规则的约束，这让许多人忘记了自己还会动脑子。 （编辑：辉格@whigzhou） *注：本译文未经原作者授权，本站对原文不持有也不主张任何权利，如果你恰好对原文拥有权益并希望我们移除相关内容，请私信联系，我们会立即作出响应。

——海德沙龙·翻译组，致力于将英文世界的好文章搬进中文世界——

【2016-02-04】 @草莓酱改: 老太开捷达“碰伤”劳斯莱斯,赔死真就活该吗? http://t.cn/RbFAl6x @鹿兔马朦:@whigzhou 你们觉得呐？ @whigzhou: 我觉得原文说的有道理，赔偿应有个合理上限，若没有上限，那么把极端贵重的财产置于开放场所，便向他人强加了异乎寻常且难以负担的审慎责任 @tuxt520:这不是保险应该干的事吗 @whigzhou: 保险覆盖了当然好，但一个没有保险的世界里也可以谈论正义与合理性 @whigzhou: 而且保险定价也是以权利边界为基础的（同时保险的存在也会改变权利边界），因而保险并不会终结这一法律问题 @whigzhou: 我向来认为，将保护财产权免遭破坏的审慎责任过分加之于财产主人以外的他人，是一种不好的做法，当代专利制度便有着这一倾向，我在旧文《专利制度为祸日炽》中曾讨论过 @人格显示器: 该不该，合不合理，共同体说了算。如果在一个城邦中平民力量占了上风，毫无疑问这就不合理。如果是贵族占了上风，这就是合理的。理想的情况是公民大会对此提出法案，经元老院审议通过后形成一种各方都能接受法律。 @whigzhou: 你这是强共同体的看法，我还是喜欢开放社会，不喜欢强共同体  

沃尔玛是否应为顾客被抢负责？ 辉格 2012年3月15日 最近，太原一位顾客在沃尔玛购物时，一只装有贵重物品的手袋被抢，抢劫者顺利逃离商场，其间未遇保安追赶拦截，该顾客在求助之后也未能获得商场方面的帮助，最后她向商场提出索赔，但被后者拒绝，不过，当地消协则认为，商场有责任保障购物者人身财产安全，因而被抢者理应获得赔偿。 赞同赔偿责任的基本理由是：主人对应邀而来的客人负有安全责任，而商家是商场的主人，顾客是他邀请（广告或开张本身构成了一个默示邀请）来的客人；就好比，我请你来我家吃饭，我的狗把你咬伤了，或者你在客厅滑倒摔伤了，我是有责任的，甚至，你在按门铃时被邻居的狗咬伤了，我也并非毫无责任；法律之所以要将此责任赋予主人，是因为他有着最佳条件去了解、规避和控制其拥有的场所中所潜伏的风险。 这一信息条件与风险控制能力不对称原理提供了一个指引，帮助我们区分特定场景下主人究竟是否负有责任，或在何种程度上负责；比如我除你之外还请了其他几位客人一起吃饭，其中一位把你的钱包偷了，此时责任就比较模糊，可能我并不了解这位客人的品行，或者我了解的并不比你多，并且聚会的性质也并不暗示我会在这方面有所顾虑，那就很难怪我了，相反，假如我明知他是个惯犯，也明知你可能不了解这情况，这时，我把你们请到一起却未做提醒，便难辞其咎了。 不过，上述原理只是一个原则性的指引，特定情形下的信息条件其实是高度主观的，不同人的观感大不一样，在你看来显而易见的事情，在别人看来可能并不明显，你觉得谁都清楚无须提醒的事情，在别人眼里却是骇人听闻的，你以为并未暗示的东西，别人却觉得是人际交往中起码的信任。 所以，我们很难找到一条截然分明的界线，来认定主人的责任在哪里；好在司法并不是一个基于僵硬标准的批处理程序，它是一个个案件单独处理的，因而针对每个案件的特定情形，都可以在必要的环节上引入中立旁观者的直觉判断。 沃尔玛拒绝赔偿的主要理由是，他没有能力控制商场内的偷窃行为，他提出一个事实来证明这一点：商场每年都会发生大量偷窃案；确实，大型商场看来没有能力保护自己免受偷窃之害，因而要求它确保顾客不被偷，似乎有欠公允；然而，抢劫不同于偷窃，其表现更公然显著因而更可能引起防卫措施，试想，假如劫犯从货架上拿起几件贵重商品冲出商场，沃尔玛的保安是否会表现的跟顾客被抢一样漠然？如果不会，那沃尔玛的责任能否免除就值得推敲了。 不过，在看到更多证据之前，我们确实不能断定这一点，或许沃尔玛保安即便在商场自己被抢时也没有能力进行更多更有效的防卫，这是很有可能的，随着人们对人命越来越珍惜，如今许多大企业在安全防卫政策上都越来越倾向于不抵抗原则，这最清楚的表现在，抢银行变得越来越容易，保安只能防范一些小偷小摸，只能实施最低烈度的防卫，或者只是为破案保留些证据。 特别是在国内，普通保安被禁止持枪，也不能过度使用武力，而且从以往判例看，司法当局向来以严苛而不友善的姿态对待自卫行动，必要且合理的自卫行动被判为非法甚至定以重罪的案例，已屡见不鲜；假如本案中的劫匪在遭遇保安追堵时掏出匕首或手枪，我们很难指望他们能够以司法当局容许的方式获得成功，这样的行动反而更可能让局面失控，并伤及无辜；实际上，连拥有独立司法/执法系统的铁路，也未能对乘客遭抢承担责任；如果法律最终将确保顾客免遭抢劫的责任加于商家，法律至少也应同时赋予他们履行该责任所必需的自我防卫的充分权利。 特定行业的商家，能够和理应为其顾客提供多大程度的安全保障，首先取决于其了解和控制风险的能力，比如，限于为小圈子服务的封闭性俱乐部、规定了入场时须接受搜身检查的聚会，该条件便很充分，客人也就有理由期望更多安全保障，相反，人员高度流动和随机的大卖场，空间封闭性很低的菜场，就完全不同了。 其次，也取决于采用特定防卫策略带给他们的风险和成本，以及是否具备实施该策略所需要的自卫能力和司法条件；这些权衡的结果，在行业会形成不同的安全环境，因而人们也有理由期望顾客对不同行业不同场所形成不同的安全预期，并据此采取适当的自我防范措施。

百度应为假药广告负责 辉格 2010年7月19日 近日，武汉警方破获了多起制售假药案，随后央视一个节目详细报道了案件背后的大量细节；从报道所透露的信息看，这些案件有一个惊人的共同点：假药的推广渠道都是百度搜索引擎的竞价排名，销售者支付给百度的广告费高达销售额的75%；尽管我们还无从判断百度是否已经成为以虚假广告为主业的公司，但对于虚假广告主们，百度显然已成为主要的投放对象。 虚假广告给消费者带来的损害是显而易见的：它不仅让消费者花了钱却得不到疗效，甚至反而吃出了毛病，而且当虚假广告与有价值信息混杂在一起时，消费者不得不花费高昂的成本去小心甄别和防范。 当然，损害事实本身并不表明发布虚假广告就是非法的，我每分钟呼出的废气都可能对旁人带去损害，但没人会认为这是非法的；对于法官而言，重要的是应该把行为的边界划在哪里，在广告这个行当中，涉及了广告主、广告商、发布者和受众这四个角色，理论上，法官可以奉行极端言论自由原则，任由前三者发表和传播任何言论而免于责任，这样，甄别和防范责任便全部落到了受众自己头上，法官也可以把责任全部归于广告主，而对制作和发布者免责。 如科斯所指出，当不考虑交易费用时，重要的是责任要明确划定，至于那条界线划在哪里，则是无关紧要的；但交易费用必须考虑，所以，沿着科斯的思路，波斯纳继续指出，责任应该被界定在使得总体交易费用最低的那个位置，这样，在保护产权、明确责任的同时，也将给社会带来最多的交易，而交易意味着福利的改进，相反，错误的界定可能压制交易，甚至使得某些类型的交易根本不会发生。 在通过这一视角全面回顾了整个法律体系之后，波斯纳发现，尽管法官和法学家通常并未意识到上述原则，但他们在处理案件时，实际上却大致遵循着它，而法律规则的长期演化趋势，更与该原则相吻合。 具体到侵权责任，波斯纳原理所引出的一条原则是：哪一方可以更低的成本防范潜在损害，便应将责任更多的划给他；将该原则运用到广告问题，结论是明显的：一条广告所涉及的广告主和广告商通常只有一家，而发布商也不会太多，但受众人数则是海量的，如果将虚假信息的甄别防范责任全部推给受众，意味着这上百万人每人都要为此而费心伤神，从这一点看，将责任更多推向上游，是合理的。 而且，越是价格低廉的药品和常规治疗，广告方应承担越多的责任，反而那些性命攸关或费用巨大的重大治疗，比如肾移植手术，我们倒是可以期望消费者会花很多精力去亲自收集信息，而不至于被一则来历不明的广告所骗。 不过，向发布者归责也不能走得太远，比如药品广告，假如法律将确保药品疗效和安全性的责任加于广告发布者，受众是放心了，但报纸、电视台将由此承担起类似于FDA的责任，如此带来的高昂成本将使此类广告业务根本不会存在；不仅药品，对于各种商品的质量和安全，媒体都不可能成本合理的承担直接鉴定责任。 所以，现实中法律所赋予广告发布者的，都是表面的或间接的审查责任，这意味着，发布者应该具备普通人所具备的常识、鉴别力和警惕性，也应该具备与其广告的受众范围和有关产品的敏感性相称的信息获取手段，比如与有关专业鉴定机构的沟通渠道，并基于此而持有的充分审慎。 法律不会要求百度掌握验证药品疗效的专业技能，但法律会要求你在每个药品广告上花上几个小时，向广告主索取广受认可的权威鉴定机构所出具的报告或证书，打几个电话去仔细核实这些材料的真实性，去广告目标网站看看是否有冒用他人资格的迹象，拿一份样品过来对照一下是否与材料相符，这些要求，是一点也不过分的，特别是当你从每盒药品中分走了3/4的销售额时，你完全没有理由抱怨为此而承担的一点点成本。 以监管当局没有要求某些核查项目为理由来推托责任，是不可接受的，如果这些核查手段是显而易见的，凭普通人的审慎即可想到的，而你却一项也没有采取；甚而，在已经有显著迹象表明可能有虚假存在时，你却视而不见，仍坚持只核对监管当局所规定的材料，甚至暗示广告主如何可以绕过监管规定，那就有合谋欺诈的嫌疑了。

何帆老师的文章很好，也很难得，我篇篇都看，而且现在牛博作者中我还在读的，只剩他一个了。

今天这篇《假如你的律师欺骗了你》就很有意思，是我很喜欢的那种案例，而且少见的是，在这个案子上，多数方和少数方的判决意见我都不太赞同，我觉得他们都没击中要害（我没去看完整的判词，只根据何帆的介绍），不过，对于最高法院来说，没击中要害未必算是缺点，相反，他们经常会故意避开要害，这是慎用重器原则的体现。

多数方把重点放在了驱逐出境这一后果的严重性上，并依其严重性而拒绝认可其为间接后果，而少数方则只是在重申一般原则，拒绝承认此案有足够特殊性，以至于需要建立新的次级原则。

而我认为，此案的重点应放在律师群体的知识状态上，即：作为一个普通的刑事辩护律师，是否能够预知驱逐的后果？如果是，那么，上述人就有理由期待获得这一信息帮助，换句话说，任何当事人都有理由期待他的律师能对以其应具有的知识状态所能预见到的严重后果，向他做出提醒。

我认为这样的期待是合理的，如果它被打破了，应得到矫正或补救，在本案中即应发回重审。

需要强调的是，我说的“能预见到”，与该律师当时是否果真预见到，没有关系，与该律师是否实际拥有做此预见的知识，也没有关系，而只与整个刑事辩护律师群体在此问题上的知识状态和预见能力有关，也就是说，若这一预见是可期待的，那么，该律师特别无知或特别迟钝这一事实，并不能使得上述期待变得不合理。

转基因粮食应清晰标注
辉格
2010年2月23日

近来，两个转基因水稻品种于去年十月获得农业部安全审批的事情，在经过绿色和平组织和一些学者的渲染和高调抨击之后，迅速成为公众争议话题；争议的要点，从食用安全性、对生态系统和生物多样性的潜在冲击，到基因技术的专利保护对粮食战略的隐患；最终，在一场夹杂着科学判断、公共政策评价和国家产业战略的混战中，再次落入了我们所熟悉的国际阴谋论和声讨贪婪跨国公司的老套。

从技术角度看，转基因技术确实在粮食的抗害、增长和营养等方面，有着巨大的潜力，有望带来许多此前难以想象的改进，也将是未来数十年技术创新和产业增长的重要领域；目前已经量产的大豆、棉花、油菜等许多转基因作物所取得的市场效果，充分展示了这一前景。

反对者所提出的质疑和担忧，大多是原则性的，比如，担心人工植入的基因会造出极不寻常的新物种，从而给生态系统带来不可预料的后果，却少有人具体的指出，某种特定的转基因作物，会通过何种生化机制，造成什么样的危害。

换句话说，反对一方不仅把举证责任完全推给了对方，而且要求其证明那些“不可预料的后果”是无害的，当对方做不到这一点时，他们要求对这些技术施以事先的禁止，而不仅是伤害实际发生之后的赔偿和惩罚。

显然，对创新者施加如此严格的安全验证责任，是不现实的，若推广到所有创新领域，将完全扼杀创新的可能性；事实上，这样的严格责任也从未施加于任何产业，这样，反对者就需要论证，为何将其施加于生物工程，就是合理而必须的呢？

生产者制造出全新的产品卖给客户，若双方信息完全对等且不涉及第三者利益，那么无论该产品有多危险，这都是双方的自愿行为，政府和司法没有插手的余地；但通常，生产者会对潜在危险有更多的了解，也有更好的机会探测和避免这些危险，所以法律会要求他履行合理审慎和充分告知责任。

但这些审慎和告知责任不是无限的，它只适用于凭该行业通常具备的专业知识所能预见的、并且以该行业的技术水平能够成本可行的加以避免的那些危险；比如，小饭馆厨师在尝试一道新菜配方时，或许“我自己尝过了，没事”、“没听说这些料有啥禁忌”这样的审慎便已足够，但是对于面向数亿食客的麦当劳，一道新菜的安全性，法律或许会要求更严谨而全面的验证。

对于转入Bt抗虫蛋白基因的水稻，在商业化规模种植之前，要求开发者对这种蛋白的食用安全性做严格验证，无疑是合理的；如果环保组织基于生物学知识和作物驯化经验，担心该品种野化后或与各种野稻杂交后，是否会疯长为难以清除的杂草，因而要求开发者审慎验证，也不乏其合理性。

但是，诸如“这种蛋白的害处会不会在三十年后表现出来”、“野化和杂交许多代后会不会变成无法控制的怪物”之类的担忧，既缺乏理论依据，也注定无从验证，以此担忧为基础来反对转基因作物，便失去了法理依据，法律若采纳此类反对所依循的原则，我们社会的创新机会将被完全扼杀。

事实上，转基因的大豆和棉花等非粮食作物早已大范围种植，并未像转基因水稻这样引发公众的强烈反应；由此可见，人们所担忧的主要是长期食用的危险性，而不是其生态后果。

在专业人士看来，这种担忧并没有科学依据，它与其说是对生理伤害的担心，不如说是对怪异事物的恐惧和反感；对生命物的神圣感、对人为干预生命形态的反感，更强化了这种心理抵触，这是科学知识和理性分析所无法消除的。

然而，在大众看来，为何我们必须相信专家？为何我们不能凭自己的直觉、喜好、习俗和信仰，来决定相信哪些食物的安全性，或者宁愿冒什么样的风险？而要听凭一小撮专家的所谓科学判断的摆布呢？难道我们祖祖辈辈的生活，都是在专家的科学意见指导下进行的？

是的，对转基因作物担忧的非理性，并不能免除开发与生产者的充分告知责任；当事涉个人利益和权利时，人们有权表达和主张他们的担忧，即便这担忧毫无科学道理；比如，你把蛆蛹清洁消毒磨碎后掺进糕点里卖给我，你就有责任事先告诉我，因为你完全有理由预见到蛆蛹会让许多人感觉恶心，即便你找到一百位科学家作证说这蛆蛹多么卫生无害富有营养，也不能免除这一责任。

同样的，人们有权对转基因食物保持毫无来由的反感和恐惧，从公众反应看，这样的反感和恐惧是真实而普遍存在的；这样，充分告知责任便要求开发和生产者对转基因粮食作出明确的区分和清晰的标注，在包装、运输和分销等各个环节上采取合理措施来避免其与传统粮食相混淆；如果技术和成本上可行，法律甚至可以要求转基因作物必须同时转入特定颜色基因，以确保混淆不可能发生。

最近去杭州参加了一个为期一周的活动，见到不少人，听了也说了许多话，其中有些值得记录下来。

百分百储备金谬论

一天跟子旸说起罗斯巴德，我对这个自命为奥派嫡传的老家伙没什么好印象，于是就挑了他言论中最荒谬的部分加以攻击：金本位和百分百储备。

百分百储备的意思是，银行不得将储户的活期储蓄挪做他用或借给第三者，否则便是欺诈，因为那样一来，银行便无法确保履行对储户的“随时支取”承诺，银行明知存在挤兑风险，却仍然作出随时支取承诺，就是欺诈。

显然，罗斯巴德提出的是一个民法问题，并且他的主张暗含了一条民法原则：如果一项契约涉及一种可以想象或曾经发生过的风险，使得一方在某种条件下无法履约，那么该方当初订立契约的行为便构成了欺诈。

问题是，现实世界中正在运行的民法是否包含了这条原则？答案显然是否定的，若这一原则果真成立，那么不仅活期储蓄，绝大部分契约行为都将被认定为欺诈，因为它们都包含了各种各样的已知风险。与活期储蓄最接近的例子是保险，按罗氏原则，保险公司必须为所有可能发生的事件随时保有全额现金准备，而不得按统计经验只保有部分准备，而将其余部分用于投资，否则便是欺诈；显然，这样的保险业务是不可能存在的。

罗氏原则也意味着：生产者在签订供货协议前，必须准备好全部原料、设备、资金、劳动力，并将这些生产要素置于绝对安全的条件下，如果签约后再行采购，总会存在买不到的可能性，或半途灭失而无法补救的可能，或中途故障毁坏的可能。

契约的价值在于它使得具有时间长度的交易成为可能，如果所有交易都是一手交钱一手交货的瞬间交易，契约就没有必要了；然而正因为交易是跨时间的，就难免存在风险，契约法的要点不在于排除风险，而是明确在风险发生时双方的责任；同时，契约法还要求，在了解和规避风险上处于有利地位的那一方，负有更多的审慎责任，在了解和评估风险上处于有利地位的那一方，负有更多的提示责任。

具体到活期储蓄问题，关于挤兑风险的知识是否已经得到足够广泛的传播，可能有不同的看法，如果法官认为储户在这方面处于信息不利地位，可以要求银行在开户时作出更清晰的提示；其次，对于不同的准备率分别对应多大的储蓄损失风险，多高的储备率或多低的风险才能证明银行的善意，法官可以基于对习俗的理解作出判断，而巴塞尔协议是他作出判断的很好帮助。

另外，契约法还有一条重要原则：不得让过错一方从过错中获益。发生挤兑时，银行经常会破产，即便其资产远超出负债，但因为缺乏现金，被迫以极低的价格卖身，显然，银行无法从被挤兑中获利，他有足够的动机避免被挤兑。

顺便说一句：正是他对金本位和百分百储备不可理喻的顽固坚持，罗斯巴德失去了对我的吸引力，感觉到这一点之后我就不再看他的文章了，从那时起，他在我眼里更像个喇叭而不是头脑。

广告与代言的责任边界
辉格
2009年5月27日

最近，最高法院针对制售假药的刑事案件发布了新的司法解释，此后，该院副院长熊选国在新闻发布会上，对其内容做了进一步的阐明，其中有两点引起了广泛关注：在制售假药案中，为有关产品发布广告的媒体和充当其代言人的演艺人员，可能被作为同案犯而遭起诉，一旦其责任被认定，将遭受刑事犯罪的相应惩罚。这一法律阐释，是朝正确方向迈出了一步，对于防范和处理涉及商品的侵权和犯罪，是十分必要的，也是该领域内司法实践的一次有益尝试，有望填补长期存在的法律空白。

媒体在报道上述司法解释时，都提到了发布广告的媒体和代言人，若“明知假药”仍参与宣传，将负共同责任；需要指出的是，这里的“明知”与日常的理解是不同的，侵权法和刑法上的“故意”和“明知”，其认定与当事人的真实心理状态无关，而是指一个普通人若处于那种情形下，是否应该合理的预见到行为之后果；所以，如果今后某位明星因假药案而遭起诉，届时“不了解情况”或“不懂”之类的辩解，即使符合事实，也是不会被接受的。法律在这一点上的逻辑是：既然你参与了商品的销售活动，便应该对商品质量和安全性持有必要的善意和审慎。

特别是对于药品这种质量和安全性都极为敏感的商品，消费者理所当然的对其质量抱有较高的期待，对制造、销售和宣传者的善意和审慎抱有较高的期待；这种期待既然是合理的，便不应被打破，如果制售者没有采取足够的防范措施而打破了这种期待，便构成侵权甚至犯罪。这种一般性责任，只有当消费者明确表达了已经知晓并甘愿承担风险的情况下，才能被特定契约责任所替代；很明显，当经销商、媒体和代言人面向不确定的大量对象推销和宣传药品时，消费者是没有机会表达这种契约意向的，因而自愿购买行为本身并不能为销售方免除上述侵权责任。

媒体和明星们或许会大呼冤枉：我们参与宣传的商品五花八门，怎么能要求我们对每一种都成为专家？如果缺乏相应的知识和判断力，怎么可能进行防范呢？这一辩解不能成立，代言人可以对具体的商品缺乏判断力，但理应对相关领域的专业机构拥有判断力，而这一判断力至少不应低于普通消费者；审慎原则要求他们在开展代言活动之前，至少应充分咨询中立专业机构的专家意见，作为从业人员，这是必要的环节，是不难办到的，他们也应为此而投入精力和费用。

具体到药品，从国际组织、国内外政府机构，到行业组织、学术机构，有足够多的专业机构可以为他们提供信息和专业判断，其中有些机构在行业内享有良好声誉，广受认可，“不知该问谁”和“我没听说过”之类的辩解，是无法被接受的。只有当你穷尽了一切在你的处境下可以合理的想到并加以利用的求助手段，仍然未能避免对消费者的损害后果，那时，你才可以为自己开脱责任；并且，你负有举证责任来证明自己的确进行了这番努力。事实上，通过大量案例所透露出来的情况，许多广告媒体和代言人，显然没有充分履行这些义务，这种局面，确实需要改变。

假冒和有害产品、虚假广告、不实宣传、知名人物为低劣产品轻率背书，这些问题由来已久，各级政府也为此出台过许许多多条例、通知、整顿和禁令，却收效甚微；这一次，通过法律途径而不是简单粗暴的禁令和一阵风式的整顿来谋求改进，不失为一大进步；所有参与制售者为商品侵权承担共同责任这一原则，应从药品扩展到所有商品领域；只有通过司法过程明确各方责任的边界，商品的质量和安全性、消费者的利益，才能得到根本保障，市场才会走向成熟。

（按：写作当时我还没听说这个消息：石家庄市政府抵押市府大楼从银行借来9亿并由三鹿工作组借给三鹿集团，后者交给全国奶协，留作赔偿基金。）

破产对三鹿消费者意味着什么？
辉格
2008年12月25日

上周，三鹿集团及其大股东恒天然都已证实，法院已正式受理三鹿债权人的破产申请，三鹿案自此进入破产程序。这一消息，对于三鹿奶粉的至少29万受害者，究竟意味着什么？他们追索赔偿的权利能否得到保护？他们的权利在清偿顺序中将处于什么位置？哪些因素将影响他们获得赔偿的机会？这些问题，相信是所有三鹿受害者和他们的同情者正在密切关注和追问的。

根据我对现行破产法的理解，三鹿受害者将在何种程度上通过破产程序得到补偿，取决于下列因素：他们能否在法院破产受理公告后的债权人登记期内提出诉讼并获得立案；他们是否被认定为某个及时立案的集体诉讼的共同原告；三鹿在上述诉讼中所涉及的义务是否被认定为共益债务；通过上述诉讼他们能否在破产宣告日之前获得实际赔偿。

按破产法第14条，法院应在受理破产申请后25日内通知已知债权人并发出公告，按第45条，申报债权的期限是公告日起30日至三个月，按第47条，诉讼和仲裁未决的债权可以申报。这样，留给受害者提起诉讼的时间是30到115天，考虑到拟定诉状的难度和法院立案程序的迟缓，这一时间十分紧迫。

一旦及时立案，受害者便可以诉讼未决债权人的身份加入破产程序，但这只是第一步，要想获得有意义的补偿，还须争取依第42条第6款获得共益债务的认定，即法院将三鹿的赔偿义务认定为“债务人财产致人损害所产生的债务”。这一点之所以重要，是因为：首先，在破产程序启动到法院宣告破产清算之前这段时间，共益债务和破产费用一样，可按第43条免受财产冻结的限制而获得“随时清偿”的优先权；其次，即使在破产宣告之后，按第113条，共益债务仍优先于工资、养老与医疗保险、税款和普通债权。

即使在跨过及时立案和共益债务认定这关键两步之后，受害者仍须面临一场与时间的赛跑，这次赛跑的终点是破产宣告日。按第107条，这一天将完成一个明确的状态转换：债务人变成破产人，其财产变成破产财产。破产财产分两类：有担保和无担保，按第109条，前者直接由债权人受偿，后者拍卖变现后按法定顺序清偿。这里，法律并未澄清，共益债务的优先权此时是否适用于有担保财产，但从章节结构和条文顺序来看，似乎并不适用，因为规定共益债务相对于雇员权利和普通债务之优先权的第113条，放在第10章第2节，而第109条则在该章第1节。

如果届时法官作出对受害人不利的解释，即把他们的权利放在有担保债权之后，而作为主要债权人的银行通常都会为贷款要求资产担保，那么他们获得的补偿很可能少掉一大半；相反，如果他们的优先权被确认，那么排在后面的雇员和债权人大概就不用指望拿到半分钱了。对于三鹿受害者，有利的一点是，破产法并未规定从债权人登记截止日到破产宣告之间的时间长度，他们可以通过舆论的影响力，尽可能延长这段时间，也尽可能将登记截至期限延长至其上限（115天），同时加快提起诉讼、争取立案和获得赔偿判决的速度。

另外，除了从破产程序中求得补偿——现在看来困难重重——，受害者也可以要求石家庄市政府和中央政府为赔偿基金注入资金。作为三鹿集团的间接出资人之一，石家庄市政府对三鹿经营行为的社会后果至少负有道义责任，而代表中央政府履行质量监管责任的质检机构，更负有不可推卸的担保责任。许多消费者对三鹿的信任，实际上建立在这样两个事实之上：它是市政府作为主要出资人之一建立的，它接受并通过了国家质检机构据称十分严格的监管。前者只是隐含担保，而后者就是有书面文件可查的明确担保了。

存款保险的责任之辨 辉格 2008年11月28日 酝酿多年的存款保险制度终于走出了漫长的研究和方案设计阶段，即将提交审批。与美国FDIC的建立过程相反，我国存款保险的施行，并非为原本裸露的储户风险引入新的担保机制，而是将事实上已经存在的隐含国家担保加以显性化，并逐渐把无限的主权责任变成一种内容与边界明确的、由独立机构承担的有限民事责任。这一改变，与金融市场化的改革大方向是一致的，但在具体的实行方式和推出时机上，还存在不少争议。 国家对储户的担保责任，源自三个方面：银行的国有性质、国家的监管政策和货币的国家化。自从完成社会主义改造之后，银行都已国有化，即使在银行业市场化改革已推行多年之后，国家仍然控制着主要银行的70%以上股份，而且这一控股地位是由法律所规定的。今天储户对于银行的信任，很大程度上仍基于对国家担保的信任，这一责任是不可轻易放弃的。因而在法理上，将存款担保责任从国家移向独立保险机构的过程，应与银行股权多元化的过程并行推进，以体现权责对称的原则。传闻中的方案是先在央行内部设立保险基金，而不是立即建立独立保险机构，这是正确的做法。 国家的任何监管制度，一方面确立了监管机构对被监管者的权力，监管者据此可强行要求被监管者达到某种质量或安全标准；但同时，它也意味着对消费者承担了相应的质量和安全担保责任，它们的存在本身就是在告诉消费者：为你们提供服务的企业处于我的监管之下，因而他们获得我的许可得以继续营业这一事实本身证明了他们是符合了我所要求的质量和安全标准。这同样是一种权责对称，虽然常常被忽视。国家已经建立了严格的银行监管制度，来确保银行在资本充足率、贷款质量和风险配置等方面是足够安全的，因而国家对于储户存款的担保责任便难以免除，这一责任对于在国内开业并接受银监会监管的外资和民营银行，同样成立。 问题是，既然监管已经暗含了担保责任，另行建立存款保险制度有何意义？如果建立了，谁的责任在先？比例如何分割？这的确是个困难的问题，一种办法是把目前打算在央行内部设立的保险基金移交给银监会，以体现权责对称，但也偏离了将保险责任独立化的改革意图。另一种做法是：应区分微观风险和系统性风险，分别由监管机构和保险机构分别监控，并承担由此带来的担保责任。这意味着，在推行存款保险制度的同时，银监会应从目前的全面监管职能中收缩，将微观风险交给保险机构处理。 微观和系统性风险的差别在于：个别银行或基金的产品设计和风险配置所包含的风险，当造成损失或破产时，是否会引发广泛的连锁反应。相应的，当损失局限在个别银行时，担保责任应由保险机构承担，当蔓延为系统性危机，那些状况良好的银行因恐慌造成全面流动性紧缩而造成损失时，担保责任便由监管者（国家）承担。但事实上，这种差异很难辨别，对于新产品更难预知，次贷危机最终引发全面金融危机的过程便是很好的说明。因此，实施存款保险制度的同时，如何调整和分配监管责任，还需仔细斟酌。 自从现代主权货币代替基于金银本位的自由货币之后，根本上说，无论银行是否国有，监管制度是松是紧，国家都已对货币的币值和充足性承担了无可推卸的责任。中央银行通过执行货币政策，确保币值稳定和货币供应充足，来履行这一责任。显然，这种担保针对的是系统性风险，当危机来临，流动性风险普遍提高、货币乘数下降而导致信用冻结时，央行便有责任增加流动性，以避免银行被大面积挤兑破产而给储户造成损失。经验表明，在这种情况下，独立机构的存款保险实际上是无能为力的，全面危机一旦暴发，只能由央行这一主权货币的创造者来兜底。因此，存款保险制度的设计和推行，不必以系统性危机为着眼点，而因专注于微观风险。