不少朋友在驳斥我的观点时，所提出的理由都是，时效取得原则只适用于对有形财产和物理空间的占有，而不适用于其他形式权利的确立；但在我看来，这样的限制是没有必要的，这是一种陈旧的观念，与财产权形式的现代发展已不相适应，关于这一点，可参阅我的旧文《钓鱼的故事：所有权的另一种解读》。 基于实物或物理空间来描述权利（包括财产权），许多时候是非常困难和别扭的，尤其在财产权的形式已高度多样化之后，比如，你拥有一块土地的耕种权，却没有在上面盖房子或采伐或采矿的权利，你算不算“拥有”了这块土地呢？ 还有，你有权使用网眼大于5寸的渔网在某块水域捕鱼，那么，你算不算拥有这块水域呢？或者那里的鱼呢？再如，你拥有某某波段电波的排他性发射权，这与物品或空间是啥关系？同样，狩猎权、版权、专利权、专营权、排污权、通行权等等，同样难以基于“物”来界定，但它们都是财产，可以出租或转让。 所以，依我看，完全可以将物的概念剔除掉，而仅仅从行为出发描述权利，当然，描述行为有时还会提到物，但那不是出发点，也不必赋予它特殊地位。 这样一来，所有权利可以一致的在行为空间上进行界定，所谓行为空间，并不是物理空间那样的欧氏三维空间（霍古DADA老师对此有所误解），而应从代数意义上理解它，它的每个维度，是其所描述的行为的一项特征，并且是与利益冲突相关的那些特征。 比如，界定捕鱼权时，可以采用两个维度：网眼尺寸和月份，至于船只类型，虽然也是行为特征，但与利益冲突无关，就无须考虑了；这样，界定捕鱼权的行为空间就是个二维空间，而具体权利就该空间中的一个区域，区域的边界就是我们平时说的行为边界。 类似的，界定排污权可能用浓度和流量，噪音权用分贝、频率和钟点，频段权用频率、功率和地理区域，著作权用介质、语种和国别，专利权用年限和国别，通行权用工具类型、吨位、排量、速度和钟点，股权用投票资格和清算优先级，等等；当然，欧氏空间的维度有时也会被采用，但它们相对于其他可做维度的指标并不具有什么特殊地位。 在选取维度并构造行为空间之后，有三种方式来描述一项具体权利：1）甲有权实施区域A内的行为，或，2）甲有权禁止他人实施区域A内的行为，或，3）同时声明（1）和（2）；通俗地说，（1）是非排他性权利，或者叫准入权，（2）是管制权，（3）是排他性权利，财产权通常是指第三种。 再说时效取得，这一原则所以重要，是因为在司法实践中它被发现有许多好处，比如： 1）对于“无主空间”（注：这里的空间是指行为空间），该原则是确定初始权利的最“自然”也最少引发冲突的方式； （以下三条针对有主空间被侵占后的情况） 2）可以节省制度成本，从而以成本合理的司法系统成为可能，相反，若允许无限追溯，确定权利的司法过程将变得永无休止，也就无法形成稳定的权利； 3）若允许无限追溯，所有权利保有者都将失去安全感，不知何时有人会挖掘出老掉牙的不利证据来挑战其权利； 4）追溯时效拉得越长，侵占行为被矫正时侵占者遭受的损失越大，因而司法所面临的抗拒将越激烈，在某个临界点之上，司法系统无法维持； 该原则鼓励且要求保有者在权利被侵犯时及时进行自力救济或寻求司法救济，这带来几个好处： 5）倾向于让权利落到那些真正关切和需要它的人，而不是闲置在对它无所谓的人手中； 6）倾向于让权利落到那些有意愿和能力捍卫它的人，而不是那些只能依靠治安机构和司法救济的人手中（当然，这同时也是个坏处，它倾向于让权利落入强者手中）； 从这些好处来看，我看不出什么理由可以认为，一旦离开物权领域，这些好处便消失了，因此也没有理由将时效取得原则局限于物权；在我看来，“物的迷信”之所以仍有顽固影响，是因为现代法律关于权利尤其是财产权的基础概念，大都源自于古代围绕土地权利的争议而形成的，那时候，土地是最重要的甚至常常是唯一重要的资源，所谓安身立命之本；然而，自近代以来，财产权利在广延和内涵上皆已大大扩展，继续陷于这一迷信之中，会让你很难看清这个世界，因而也难以理解法律之真义。 最后需要说明，对于具体的时效长度，我并没有强烈的看法，而且很明显，不同类型的权利应适应不同的时效长度，而确定长度的具体方法，我想波斯纳的理论应该具有指导意义。

钓鱼的故事：所有权的另一种解读 作者：辉格 2005年9月15日 1. 故事与定义 对于“所有权”这个概念的定义，通常包含某人（所有人）对一种资源进行处置、获取其收益、转让、继承等等权利，所有这些，都是从所有人对资源能做什么这个角度来说的。这些当然是很有用的，但是我发现，如果我们从另一个角度来考虑，或许能更好的描述所有权，使这个概念能对事实作出更贴切的指称，因而具有更好的解释力。 所有权，与其说是所有人运用资源的权利，不如说是他阻止他人使用资源的权利。因而，仅仅站在所有人自身的角度，是难以认清所有权的含义的，相反，这一含义更容易被试图使用该资源的人所识别。从这个角度，我们可以给出这样一个定义：所有权就是，不拥有它的人（们），为以各种方式使用有关资源，而必须排除的各种人为障碍的集合。 对一种资源，可以有很多使用方式，每种使用方式可能遇到不同的人为障碍，而每一种人为障碍可能由不同的人实施，所有这些障碍的集合就是该资源的所有权，所有这些实施障碍的人的集合就是该资源的所有人。 比如我去湖边钓鱼，路上要穿过一片沼泽地，这当然是一种障碍，但这是不是人为障碍，所以它并没有让我感觉到所有权的存在。 如果不幸这个湖恰好处在中世纪西欧的某个森林边上，就可能会有一个家伙举着把斧头跳出来告诉说：我是国王的守林人，这是国王的湖，不许在这里钓鱼！我只好打消了钓鱼的念头，但又不甘心白跑一趟，所以就问守林人：游个泳总可以吧？他白了白眼说道：随便，淹死不管！ 当然现在没有国王，我可以安心地在家乡的湖里（比如说太湖吧）钓鱼了，但是有一天，我把钓鱼杆换成了渔网来到湖边，正要把网撒出去时，听到有人大喝一声，“小子，住手！”，一问，原来是附近的渔民，七八个围上来，看架式要把我扔湖里去，说是我们十八代都在这里捕鱼为生，你小子竟想抢我们饭碗。 次日，我只好把渔网又换成了鱼杆。正当我回味着前日发生的事情时，鱼线一抖，往上一拉，一条色彩斑斓的大鱼，好漂亮，我赶紧喊边上的钓友过来看。这时，有只手在我肩上一拍，回头，一个拎公文包带红臂章的家伙向我举起工作证：环保局的。说：这是胭脂鱼，二级保护动物，罚款五百，没收渔具。 不必再延长这个乏味的故事了，尽管我在湖边还有很多事可做，比如我可能想在那里搭个小屋存放我的渔具，或者摆个冷饮摊顺便赚点外快，甚至某天发现湖里冒泡想钻个洞看看下面有没有天然气，总之，我猜你已经明白我的意思了。 在这个故事里，涉及的资源是一个湖（和岸边的土地），我试图利用它来做不同的事情：游泳、垂钓、捕捞、搭小屋、摆冷饮摊、挖天然气，等等。那么，这个湖的所有权是谁的？国王的？渔民的？环保局的？阻止我搭小屋的太湖村的？阻止我挖天然气的县国土局的？从通常的角度可能比较难回答这个问题，但是按我的定义，答案是清楚的：它属于阻碍我做上述事情的那些人，他们分别拥有其所有权中的不同部分。当然，有个条件，他们施加的障碍受到习俗和法律的支持，因而是我可以合理预期的障碍。（除非特别指出，本文其他地方也隐含此条件） 对于一项资源，如果任何人以任何方式使用它都不存在人为障碍，那么它就是非经济品；如果对别人有障碍，而对你没有，那表明，你拥有它的全部所有权；如果对你有障碍但比别人少，那表明，你拥有它的部分所有权。 比如，你所在城市有个公园，门票外地人10元，本地人5元，这就表明你对这个公园拥有部分所有权。你可以将这个所有权出租：用你的身份证买票再加价转卖给外地人。再如，你买了包香烟，你会说，你拥有了这包香烟的所有权，但注意，这只是一种近似的说法，当你坐在歌剧院里想把它点着时，你就遇到了障碍，就会感觉到其实你并未完全拥有它。当然，这种情况下，你也可以解释为你并未完整拥有歌剧院里的空气。是的，两种解释都没错，所以按我的思路，在对所有权的描述中，核心概念并不是“物”而是“行为”，这样，我们可以把“资源”概念从对所有权的定义中剔除，简化为：所有权就是，不拥有它的人（们），为在特定场合实施某种行为时必须排除的各种人为障碍的集合。或者反过来：所有权就是某些人在特定场合阻止他人实施某种行为的权利。 这样定义所有权另一个好处是，我们不必再费心区分不动产、动产、专利权、商标权等等不同所有权形式的概念差别，因为这些形式都是对行为的某种限制。 2. 排除障碍的方式 对于不拥有或仅仅部分拥有所有权的人，要使用资源就得克服障碍，这需要付出费用，但是使用人付出的费用不一定就变成所有人的收入；按克服障碍的不同方式，费用的支付方式也不同，大致有三种： 1）购买：向施加障碍的人（所有者）直接支付（以现金或收益分成的方式），换取其撤销障碍，所支付的就是租金。 2）侵犯：向第三方支付，由后者强行消除障碍。第三方可以是自己，但性质是一样的，都需要承担成本。 3）贿赂：向所有者的代理人支付，换取其在所有人不知情的情况下撤销障碍。贿赂实际上也是一种侵犯，只不过形式比较特殊，并且成本结构不同。 只要租金高于实施侵犯和贿赂的成本，其差额就可能成为侵犯和贿赂的动机，这两种排除障碍的方式，我称作机会主义方式，因为它们所产生的结果常常得不到法律认可，从而使事情变得不可预期。众所周知，机会主义是经济的大敌，人们谋求改进的努力多半依赖于结果的可预期性。其次，购买是一种自愿交易，只要是交易，就表明双方都有非负的纯收益，即导致帕累托改进；但是侵犯和贿赂则不能证明为帕累托改进，比如你想在太湖边上盖房，太湖村为此索价1000元，这表明该村认为你的盖房行为给他们带来的损失小于或等于1000元，但你没有付这笔钱，而是花了500元雇佣打手强行盖房，这样就给太湖村带来了负的纯收益，而只要任何一方存在负的纯收益，就不是帕累托改进。 基于上述理由，经济学家提出，要明确所有权。按照我的理解，所谓明确所有权，意在导致这样一种状态：当某人要做某件事情而遇到非自然障碍时，他能够明确地知道，是谁实施了这种障碍，并使他相信，直接向后者支付租金是消除这种障碍的最便宜和最有效的方法。这样，侵犯和贿赂的预期成本将高于购买，从而遏制了机会主义行为，并确保每一项改变为帕累托改进。 3. 所有权与交易费用 张五常教授曾警告说，中国的私有化要快，否则可能堕入印度模式，他对印度模式的描述是这样的：在那里管制无处不在，普遍的管制导致普遍的腐败，官员受贿不仅普遍而且成了惯例，甚至规定好星期一三五谁受贿，二四六谁受贿。很遗憾，这一说法非常容易导致误解。我对印度的情况了解不多，但是印度的贿赂行为如若果真像张教授所描述的那样已经成为固定的惯例，那就表明那里的所有权是明确的，受贿一旦成为惯例就不是受贿了。贿赂行为的坏处不在行为本身，如果我们能明确地知道为了做成某件事需要向谁行贿，而且一旦做成后结果不会被推翻，这就表明此人拥有相关的所有权。 在中国，我们知道，虽然受贿是普遍的，但远非明确和确定的，对于不熟悉官场奥妙的人，要办成一件事情该向哪些人行贿、该送多少钱，远不是一目了然的，我们也看不到哪个官员张榜公布他能批哪些条子，什么条子多少钱，这样就给办事者带来很大麻烦，为此承担大量交易费用，而一旦东窗事发结果还要被推翻，我把这种情况称为所有权不明确，一旦这些明确了，所有权就确立了。换句话说，雁过拔毛并不可怕，可怕的是大雁不知道一路上有哪些人、什么时候、在哪里、要拔它几根毛，如果这些是可以稳定预期的，大雁自然会在开始他的旅途之前，去跟这些人去谈判达成一个有效率的均衡结果，如果我理解的对，这就是科斯定理要说的意思。 我猜想，对于假定中的所谓印度模式，真正需要担心的不是所有权不明确，而是所有权结构过于复杂。所谓复杂，是指这样一种事态：为实施一种常见行为所需要排除的各种障碍，由许多不同的人分别施加，因而使租金谈判过程变得过于复杂和昂贵。由于各种所有权有其不同的历史背景，因而以其独特的方式为不同的人所拥有。比如国王把一块新征服的土地分给他的伯爵，但为了保证自己的狩猎和巡游活动，他为自己保留了森林湖泊的使用权和道路通行权；伯爵又把把其中几块租给了自由民，经过几代人的续租，自由民逐渐拥有了一块土地的永佃权——即只要他按时交租永远保有承租权，但是这种承租权也是有限制的，比如显著不能改变其用途，发现的矿产归领主所有等等；对于相邻几块土地上的河流，邻近的几家佃户可能达成了一种用水安排，如此等等。所以当几百年后，一个房地产开发商想买下这块土地进行开发时，可能发现，他必须与很多形形色色的人打交道，以便排除各种障碍：换取佃户放弃承租权，获得领主许可，与邻居们商量用水安排，说服村民允许他排放废气，请求国王批准他排干一片沼泽地，与本教区的主教商议修建教堂和牧师的聘任权问题，等等。 显然，对于一种新的产业模式来说，在旧有的生产方式下形成的所有权结构会显得过于复杂，带来庞大的交易费用，这是个古老的问题。但实际上我们不必为此担心，更不能以此为理由去破坏已经明确的所有权，只要权利是明确的，竞争是充分的，我们可以相信，市场会自己发展出新的所有权结构来适应新的产业模式，而历史也正是这样发展过来的。最初，交易的确显得过于复杂，但这种繁杂工作很快催生会出一个专业律师群体或者中间商，专门去处理这些事务，他们在工作中逐渐寻找、设计出各种面向最终使用者的一揽子交易合约。随着新的产业模式成为主流，经过若干次交易转手，旧有的障碍渐渐被新的方式所代替，资源被重新组织到新的所有权结构之下，那些旧的权利或许还会存在，但常常只是隐藏那些在不为人注意的、已经被视为套话的合约标准条款中。 4. 国有资产 已经有很多经济学家指出了国有资产所带来的无效率，并认为这种无效率是因为所有权的不明确。按我的定义，这意味着，当某人试图使用这些资源时，他不能明确的知道他所必须排除的障碍由哪些人所施加，以及如何才能让他解除这些障碍。这种情况当然是普遍存在的，也是重要的。但是我认为这不是国有资产最致命的问题，如果行政机构有足够的效率，有可能把使用国有资产的审批手续和步骤规定和执行得十分细致而且清晰，从而符合我对明确的所有权的定义。在我看来，国有资产与私人财产最重要的区别在于：对国有资产所涉及的资源施加障碍的人，被禁止为解除障碍而收取租金。正是这一点，构成了对采用机会主义方式进行不合法求租／寻租活动的巨大诱惑。 当施加障碍者——即所有权人——可以合法地获取租金时，根据科斯定理，资源将被出价最高者使用，即经济学所认为最有效率的使用，但是当所有权人必须以机会主义方式进行寻租时，则在两个方面导致无效率： 1）因为寻租必须私下进行，不能形成公开市场，导致巨大的交易费用； 2）私下寻租的不合法性带来的风险，使安全性成为比价格更重要的因素，因而不能保证资源转到出价最高者手中，从而导致资源的无效率使用。 5. 政府管制 从我对所有权的定义，很自然看出，所有权就是一种合法的私人管制。因而，任何对先前已得到法律认可的私人行为施加新的政府管制，就是部分或全部剥夺私人财产。比如，禁止在公共场所抽烟的法律，对于原先可以随处抽烟的人，就被剥夺了部分财产权，但是对于他在此之后所买的香烟，则不存在剥夺问题，因为那时候香烟的所有权结构已经改变了。 所以，政府管制实际上就是政府把私人财产权部分转移到政府控制之下变成国有资产，而根据上面的分析，国有资产将导致无效率。 当然，我并不是反对所有政府管制，有些行为障碍必须由政府实施，比如对他人人身伤害的障碍（按我的定义，这也是一种所有权），最终只能由政府的暴力机器来实施。