在去年一篇文章（《司法过程不应盲目引入民意》）里，我曾谈论了对自然法（[[natural law]]）和实证法（[[positive law]]）这两个法理传统的观感，而在最近的文章里，我声明，在我自己的分析中，已放弃了自然法/实证法这对概念，转而使用先验/经验这对概念，考虑到既有文献和当前的许多人仍在使用这对概念，有必要说明一下这两对概念之间的关系。 自然/实证之分野，最初起于对“法律是不是由人制定的？”这个问题的不同回答，自然法派回答“不是”，而实证法派回答“是”。 如果到此为止，那我就没必要放弃这对概念了，因为我的回答很明确：“不是”；但是，这两派不约而同的将这个回答向前做了推进：他们好像都认为，如果法律不是由人制定的，那么它就是永恒的和普适的，相反，若是由人制定的，它就可以是因时因地因人而异的，并且，他们好像都认为，这一推进是不言自明的。 实际上，有些自然法派把法律视为类似于物理定律的东西，显然，物理定律是永恒、普适、且不是由人制定的，更有趣的是，有些实证法派也把法律视为类似于物理定律的东西，但他们认为物理定律是由某个人格化的上帝制定的，而立法者就是在人间通过揣摩上帝的意图来制定法律。 在把最初的回答推进到是否永恒/普适之后，在司法实践上，两派都遭遇了难题，最显著的困难就是如何对待习惯法（[[customary law]]），习惯法看上去不像是人制定的，但显然又不是普适的，它至少随地区而不同，自然法派要么完全否认习惯法是法律，但这样一来，到哪里去寻找真正的法律成了难题，要么认定某一种习惯法并认为它是普适的，现实中未普遍施行只是因为化外还有蛮荒之地，儒家/基督教/伊斯兰好像都有点这种意思；实证法派就更难接受习惯法，它不仅不像是由某个权威立法者制定的，甚至多半是不成文的，或者零星散落于各种非正式的文本之中。 然而，在哈耶克之后，上述究诘其实已经解开了，在哈耶克看来，法律是一种自发秩序，它是自在的，独立于任何个体的，而不是由某个权威立法者设计制定的，但它又是由人与人之间的互动产生的，从这一意义上说，它是由人创造的，因而并不是永恒或普适的，因为不同人群在不同的历史/环境条件下互动形成的秩序，完全可能是不同的。 所以，只须把前面提到的演绎倒退回去，那么作为自发秩序的法律显然就是自然法，即，法律需要我们从现实世界中寻找出来，而不是从观念出发演绎出来；可是，要说服使用这对概念的人都作如此倒退，不容易做到，而既有的大堆文献更是难以修改，所以我觉得还是干脆放弃这对概念为妙，它上面积累了太多不易清理的历史沉渣。

总算明白罗小贱同学说的“自我挫败”是什么意思了，原来是指他无法将我归入[[Positive_law|实证主义]]和[[Natural_law|自然法]]派中的任何一种：

呵呵，我的提问就是为了逼出辉格兄的法律实证主义，看来现在可以指出你具体的自我挫败之处了。

你自己肯定没有发现，你同时持有自然法和实证主义两种法理学观点。如果你坚持“一项规则，是否已确立为认定权利的依据，取决于人们在计划或作出相关行为时，是否普遍基于它来预期可能面临的障碍、风险和代价，并对行为作出相应调整”（实证主义式的恶法亦法），那么你回答的yes（比如某个国家司法实践中99%的案件依据噪音保护法来拒绝流浪歌手的权利）就会推翻“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”（自然法意义上的权利），因为显然此时流浪歌手“现在不拥有此项权利”了。

坚持可“预期的常例”（这没有规定具体内容，只是形式）和坚持“事实上的占有状态的长期持续能够构成一项权利”（这规定了实质性的具体内容）之间是冲突，因为前者可以推翻后者，而后者是禁止前者推翻自我的，也就是说一个人不可能同时能够持有实证主义和自然法两种法理学观点，这就是我为什么说你是自我挫败。

说实话，连我自己都无法将自己归入现存的某个学派或主义，如果这是一种挫败的话，我倒觉得这是小罗自己的挫败，因为我自己还未曾像他那样作此种归类尝试。 归类是有用的，可以快速了解某人的思想背景，以节省讨论时间，不过，既然我的思想并非那么博大精深，全都袒露在这个博客里了，我看就没必要归类了，哪里有问题直接指出便是，如果非得取个名字的话，就叫2005主义好了，因为我目前所持的这套看法，大致成型于2005年。 我对法律思想史考究不多，对于自然法和实证主义这两个传统的发展脉络也仅限于一般的了解，我如何理解这两大传统以及我的倾向性，可参见去年《司法过程不应盲目引入民意》一文。 粗略的说，我是倾向于自然法传统的，但我从该传统中所采纳的，只是这一思想：法律是外在的和自足的，它无须由某个人或机构有意识的创立，它甚至可以在未被任何人理解、阐明或意识到的情况下而存在并发挥作用，就像物理定律在无人知晓和理解的情况下也在起作用；法官和法学家的功能，在于识别和阐明这些实际正在起作用的法律，并将其抽象为一般规则，适用到新的案件上。 但我不同意对自然法的这种理解：法律像自然规律一样是永恒不变的、单一而普适的，它不能被个人、组织或国家机构有意识或无意识的改变；相反，我认为这样的改变无时无刻不在发生着，而其中多数改变是无意识的发生的——尽管参与者可能以为他们在有意识的按特定意图改变着法律；不难看出，这一观点与[[Friedrich_von_Hayek|哈耶克]]的[[Spontaneous_order|自发秩序]]有着亲密关系。 上一段的表述或许看起来颇具实证主义色彩，但我并不这么认为，关键的差别在于，实证主义认为拥有权威的立法机构能够制定法律，而我根本不承认国家具有创建或修订法律的权威，换句话说，我拒绝接受世界上存在“立法者”这种主体，但是我承认，国家作为一个特殊的当事人，如同其他当事人一样，有机会改变法律，而此种改变得以发生的逻辑，依然遵循着我所理解的自然法原则。 所以我说，当一项成文法与一项既已确立的权利相冲突时，它是非法的，基于它所作出的判决和执行时侵权行为，但是，当此种判决发展为可预期的常例时，它就成了法律——注意，这仍然是自然法的法律，因为它得以确立的逻辑依然是自然法原则，它的确立实际上与时效取得所遵循的原则是完全相同的，我不认为这是实证主义。 当然，了解我思想背景的人都知道，我是十分反对国家以这种方式去改变法律的，我只是说，如果这样的改变既已发生，我会承认改变后的状态，这几乎是不言自明的，因为按自然法原则，法律是一种外在的东西，你不承认它也存在着，只要一项规则正在像法律那样起作用，它就是实际存在的法律。