【2020-07-03】 看了一些对高院最近几个判决的评论，大多很不着调，包括WSJ的，Neil Gorsuch一直就明确说自己会按法律本义判，无论这个本义是按textualism还是originalism来解读，都完全可能得出保守派不喜欢的结果，这是早就摆明的，为啥现在突然惊诧起来了呢？仅仅因为他是保守派提名的？ 评论中的另一个糊涂点是，忘了：在盎格鲁系统中，法官是没有义务为诉讼任何一方构造论点的，援引什么法律，以何种逻辑链条支持自己的主张，都是诉讼方自己的事，法官只是决定这个逻辑链条能否成立，所以，即便同一位法官，面对完全相同的案子，也可能得出截然相反的判决，因为诉讼方可能援引了不同法律，或构造了不同逻辑链，而法官没有义务把他们拉到对他们最有利的路线上来。 还有些评论分不清判决所影响的层次，规则体系是多层次的，一个判决可能在某个低层次上得到你喜欢的结果，同时却在高层次上造成你极不希望看到的结果。 说明这一点的一个经典案例是雪佛龙案（Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc.），由该案判决所确立的所谓雪佛龙准则（Chevron doctrine）赋予了联邦管制机构极大的自由裁量权，导致管制国家大幅扩张，可是，当初推动这个案子的政治动机，却是里根政府希望放松有关环境保护的管制，即，通过为管制当局谋得更多自由裁量权，可以放松某些管制措施，而且他们确实得到了想要的判决，从一阶结果看，这是保守派想要的，可是他们忘了二阶后果：联邦政府是会换手的，由于该判决树立的恶劣先例，当联邦政府落到自由派手里时，上述自由裁量权就被用来疯狂扩张管制。 花絮：当初代表联邦政府打这场官司的，正是Neil Gorsuch他妈，时任EPA局长Anne Gorsuch Burford @慕容飞宇gg:有毛病的是 Sex plays a necessary and undisguisable role in the decision 这句话。除非你混淆 sex 和上面两个概念，这句话没有道理。 @whigzhou: 我也不同意Gorsuch的推理，但他在这一判决中确实表达了他的textualism 把三位法官的意见放到一起看就比较清楚，我的概括： Gorsuch: textualism万岁，所以我判上诉方输。 Kavanaugh：originalism万岁，所以我判上诉方赢。 Alito: 即便我们接受textualism，Gorsuch的论证也错的离谱。 我赞成Alito。 ------------------------

Gorsuch: An employer who fired an individual for being homosexual or transgender fires that person for traits or actions it would not have questioned in members of a different sex. Sex plays a necessary and undisguisable role in the decision, exactly what Title VII forbids. Those who adopted the Civil Rights Act might not have anticipated their work would lead to this particular result. But the limits of the drafters' imagination supply no reason to ignore the law's demands. Only the written word is the law, and all persons are entitled to its benefit. Alito: Alito wrote, "Many will applaud today’s decision because they agree on policy grounds with the Court’s updating of Title VII. But the question in these cases is not whether discrimination because of sexual orientation or gender identity should be outlawed. The question is whether Congress did that in 1964. It indisputably did not."[36] Alito further stated that "even if discrimination based on sexual orientation or gender identity could be squeezed into some arcane understanding of sex discrimination, the context in which Title VII was enacted would tell us that this is not what the statute's terms were understood to mean at that time." Alito was critical of the majority decision: There is only one word for what the Court has done today: legislation. The document that the Court releases is in the form of a judicial opinion interpreting a statute, but that is deceptive ... A more brazen abuse of our authority to interpret statutes is hard to recall. The Court tries to convince readers that it is merely enforcing the terms of the statute, but that is preposterous. Kavanaugh: Millions of gay and lesbian Americans have worked hard for many decades to achieve equal treatment in fact and law... They have advanced powerful policy arguments and can take pride in today's result. Under the Constitution's separation of powers, however, I believe that it was Congress's role, not this Court's, to amend Title VII.

【2021-06-18】 Alito在最近的 Nestle v. Doe 一案里又强调了原帖第二点，此案以8-1裁决支持上诉人，Alito是唯一反对者，他在dissenting里说，他完全同意多数方的裁决理由，可是上诉人并未提出这个理由，法院不能替他们动脑筋，而他们提出的那个理由他又不同意  

【2015-06-26】 @勿怪幸 2013年，维吉尼亚州一男子在接受结肠镜检查时偷偷打开了手机的录音。在他被麻醉后，麻醉师和GI医生嘲笑他怕打针，胆小，笨，阴茎上有一个红斑，是“梅毒或结核”等。于是将俩医生告了。周二陪审团判赔偿他50万美元，20万为医疗失职，5万为梅毒的羞辱，5万为结核羞辱，20万为惩罚。http://weibo.com/1878363622/CoiP2EaKS @whigzhou: 我不同意这个判决，两位医生的言论属于密室交谈，麻醉状态也排除了“当面羞辱”这一要件，而改变该言论之伦理性质的，正是原告故意打开手机这一行动，其责任不应由被告承担 @慕容飞宇gg：很难说是密室交谈，这是工作场所。不算公共场所，但也不是私人空间。不管怎么说，病人本人是有访问权的。当然，病人是否有权偷录，另当别论。不过，病人被麻醉这一场景特殊，可能法官认为以往的判例不适用了。 @whigzhou: 要点是，两位医生是否可以合理的假定这些话不会被病人听到，因而不会对他造成伤害 @whigzhou: 伤害是侵权的要件，而合理的预见到伤害可能性，是侵权责任的要件  

【2015-06-12】 @whigzhou: 假设某一社会的成员普遍相信“针扎布偶”这种巫术确实可以加害于人，现在某甲对某乙施行了这一巫术，且证据确凿，而你是被大英帝国派去那里的法官，你完全不信此类巫术的效力，那么，当乙诉甲侵权时，你是否会裁定甲侵犯了乙？或者，你是否认为乙的诉讼理由可以成立，因而至少可以立案？  

【2013-03-03】 @谢作诗 为李天一轮奸案和解解决辨——上帝目光所及，一切皆可交易 http://t.cn/zYT0jex @FrancoFang：这文的逻辑有点问题。如果他的逻辑是对的，为何各国法律都要区分刑事和民事？此案的受害者可以提起附带的民事诉讼，讨要赔偿。这部分如果李家给于赔偿，庭外和解无问题。刑事起诉部分是为了震慑其他想作案的人，个人让渡给公权力的部分，怎么能何解？ @FrancoFang：我的看法是：刑事诉讼是每个人让渡一部分产权给公权力，换得安全保障服务，要免除李天一的罪责，原则上除非全民投票通过或者独裁者特赦，否则不允许和解。QJ这种强烈侵犯他人产权的犯罪，和杀人放火一样，不能列为民事诉讼。 @票友卷帘西风：回复@FrancoFang:对法律经济学知之甚少，这里斗胆说两句。现有的刑法和民法的很对规定都是武断的，界限往往在侵权伤害程度。而在我看来，刑法是动用公权力惩戒，适应的范围应聚焦在处理侵权的“外部性”性大小上。像这类轮奸事件，当事人双方协商补偿，达成结果最好。不会鼓励“轮奸”发生的。 @whigzhou: 这种交易的问题是：受害方接受的补偿可能太低，不足以激励侵害方约束自己的行为，令其仍处于危险的放任状态 @票友卷帘西风:对法律经济学，对刑法和民法知之甚少。一个猜测是法律是通用条款，而真实世界是各异的活生生案例，这法律必作武断的规定，否则量刑和处罚中，与法官的裁量权太大，会带来争议，带来巨大的租值耗散。 @whigzhou: 嗯，这没错，但这是另一层次上的考虑了 @君子兰厨诗长阿山 只要你情我愿，就可以 @whigzhou: 刑事判决不只是对原告的救济，也是对被告行为的惩戒，旨在约束今后的行为 @whigzhou: 可以考虑危险驾驶行为，特定的超速驾驶行为可能没有受害者，但旨在约束此类行为的法律仍可能对其施加惩罚。 @票友卷帘西风:具体到这个案例上，就是说，如果双方达成赔偿协议，若没有外部性或外部性小，就是不会鼓励此类轮奸的发生，刑法可否在下面附设一个免除条款，不再动用公权，惩罚加害人 @whigzhou: 嗯，我的意思就是这里确实有重大的外部性需要处理，即导致轮奸发生的那种自我放任状态 @sw小橘子:李天一那件事，广大的转载围观者，以我看，在得知受害者接受赔偿撤诉时，恐怕有一种被利用的感觉。因为大家关注转载的一大目的是李天一受惩戒，而受害者却无视了这一具有公益性的目的 @whigzhou: 对，原本这些关注会成为维护规范的压力，却变成了仅仅惠及特定受害人的救济 @恶人谷江小鱼:刑事判决不单是对被告的惩戒以约束其今后行为，重要一点还包括对其他人的警示，而这种警示就是俗话说的维系法律公正，而这种警示（比如会判多少年）无论是普通法还是大陆法系来看，都具备可预见性，这一点是很重要的，也和交易费用扯上了关系。博主原文有些奥神口号派了，唉 @whigzhou: 嗯 @票友卷帘西风:不懂你说的“导致轮奸发生的那种自我放任状态”什么意思 @whigzhou: 就是为满足色欲不惜硬来的行事习惯，除非每次强奸都会被定责且达成赔偿和解，它就会带来外部性，而实际上，许多强奸行为可能未被定责，即便定了责也赔不起，因为受害者出价可能无穷大，因而需要事先威慑  

【2012-06-18】 @恶人谷江小鱼 香港刚刚新闻节目，快餐厅的粟米斑腩饭基本不是用石斑鱼做的，而多是价格低廉的鱼。采访及一店主，他说茚这样起名，包括龙脷鱼饭也是用其他鱼替代。国内也有用猪鸭肉替代牛羊现象，你怎看？ @sw小橘子: 这个案例很有趣，特别是加上评论中的假设前提：价格与低价鱼相应，绝大多数顾客知道内情，但同时必定有少数人不了解情况。这个案例的有趣在于，不能简单地用顾客的“合理预期”来解决。当多数人可以合理预期到真相，而少数人的误解也可以被合理预期到时，情况就更微妙了。不过，因为使用真食材名不会 @whigzhou: 我觉着这个案例正好适合用来讨论合理预期原则啊，因为字面上陈述不实，所以证明名实相符预期之不合理的责任就在店方，假如他能证明这一点，就不构成欺诈，不过这可能很难 @whigzhou: 因为他不仅要证明常客不会如此预期，还要证明他能够预期到的客人都不会如此预期，假如他的店铺经常有不熟悉这些菜名的外地人光顾，那恐怕就证明不了了，在香港这样的国际化都会，很可能是这样 @小野猪君: 这算不上什么欺诈吧？如果是欺诈，就是用假的石斑和龙利鱼给顾客，但收的是真的石斑和龙利鱼的价钱。就像街边大叫，大甩卖，南非蓝钻石戒指，5块钱一个一样。 @whigzhou: 这条界线对信息条件和价值差额很敏感，不能如此外推，5块钱的钻石当然没道理相信，但食客是否有理由像了解钻石价格一样了解石斑鱼的市场价？ @tertio: 价格低到以常识判断为假也应该不构成欺诈 @whigzhou: 不能排除他们和熟客达成默契的同时蒙骗不明就里的外人的可能性，虽然蒙骗额不大，但即便只是作为一种生意招揽手段也要负责任的 @sw小橘子: 我觉得分歧还是在于少数人能否预期到价格低的不合理的商品使用了假食材。 @whigzhou: 反正要是该餐厅理应想到像我这样对石斑鱼行情无知却又听说过石斑鱼美味的人也可能光顾，那就不对了，我本人就是他的不利证据 @sw小橘子: 如果他不了解石斑鱼的市场价，那么命名为石斑鱼也无法成为诱骗理由。 @whigzhou: 不是啊，我可能听说过石斑鱼很好吃，或者仅仅因为没吃过，想尝鲜 @小野猪君: 这不是在说快餐店的事嘛。。。。。。。。。。。 @whigzhou: 我是说这个类比差别太大，无效，钻石价值尽人皆知 @tertio: 老板不可能为小的可能性做准备吧，即使他预期到会有这样的人。他们的心理就是：人家都这么写，我也一样 @whigzhou: “人家都这么写，我也一样”本身不能成为理由，我看到好多人都在哄抢，我去抢还是犯法 @whigzhou: 你指的可能是另一种情况：该做法已普遍到成为惯例和习俗，也相当于“粟米斑腩饭”这个词汇已经脱离了石斑鱼这个摹状义项而成了专词，同样，这一点需要他来论证 @sw小橘子: 通过辉格对这个案例的分析，我又加深了对“合理预期原则”的理解啦。合理预期不是指多数人会有的预期，而是任何人“合理”的预期 @whigzhou: 不过这里确实存在权衡（所谓自由心裁）余地：是外人有责任了解当地习俗？还是当地人有责任照顾外人对习俗的无知？法官和陪审团的判断将体现他们对此的态度 @sw小橘子: 嗯，自由心裁 @whigzhou: 所以我觉得，如果能证明这种惯例确实存在，但外人又很可能不了解，那么两种判法在法理上都不算错，只是在看待香港对外人应有的友好性上态度不同 @whigzhou: 可是……可是……，前面说了一大堆，大家都是在“粟米斑腩饭”里的“斑”字是指石斑鱼这个前提下说的，可是，不明就里的外人，是谁告诉他此斑为何斑的呢？哈哈，好像全都白说了 @sw小橘子: 除了对应有的友好性的看法，回到我最初的直觉，我觉得权衡的另一个考虑是改变惯例涉及的代价与外乡人因此获得的好处。比如改菜单的成本，了解这道菜新名称的信息成本，以及外乡人就餐的比例等 @whigzhou: 我拒绝功利主义 @whigzhou: 翻了一下，以前也讨论过“当两个合理预期相冲突时怎么办”这个问题 http://t.cn/zWzDCNq @喂羊的月亮熊: 按照霍姆斯的说法，应该是长期卖碗仔翅和吃碗仔翅的香港人胜诉，大陆人败诉。 @whigzhou: 嗯，好像是这样 @恶人谷江小鱼: 换做交易费用或许就不那么难听而有抵触了嘛。所以我说，关键之处还是要分阶段考虑现状。刚出现时，是欺诈；既成普遍现实，应宽容 @whigzhou: 原则是同意的，问题是“普遍”的界线需要具体认定，对一个小社区普遍的，对稍稍扩大了的社区可能不普遍 @whigzhou: 以前我提过一个类似案例：某村人家普遍将狗放在室外，且狗们对外人很不友善，时而伤人，有村民邀某甲来做客，未提醒此风险，进村时被狗咬伤，主人是否有责任？ 【后记】 1）说了半天，其实我最终对此类案例也没有确切看法，不过就“粟米斑腩饭”一例而言，倒还可以细究一下：若食客认为自己受骗，那么他是如何获知该饭名中的“斑”是指石斑鱼呢？若是店家告诉他的，那显然构成欺诈，若是打听来的，那么，既然他愿意花功夫去打听，却又没打听清楚，责任似乎就在他一边了。 2）“我拒绝功利主义”，这句话过头了，我其实并非在法律分析的任何层面上排斥功利主义方法，否则也不会如此推崇科斯/波斯纳/大卫弗里德曼了，我只是认为功利主义方法的适用应限制在某些层次上，这个题目说来话长，具体以后再澄清，不过细看之后，用这句话来回应小橘子的那句，是不对的。  

我的看法纯属看法，而已，对于案子（如果它会成为案子的话）的前景，我未作任何猜测，我也没能力猜测，这种事情的结果对于我们圈外人而言，是高度不确定的，而这也正是我认为中国没有法治甚至没多少法律的理由——因为在我看来，法律的价值便在于消除此种不确定。 其实，当我在任何场合谈论与法律和权利有关的话题时，脑子里很少会闪过中华人民共和国某某法或某某条例宪法章程规定守则人大常委会法院律师之类东东，这些东西关我屁事啊（当然，为了挣稿费偶尔难免也引用一下），我只不过要享受一点思考的乐趣而已，从未奢望应付现实法律事务的能力有任何提升。 所以，我的思考和谈论，仅仅停留在法哲学和基本法理的层面，所谓法哲学，是关于“法律是什么？法律如何产生？又如何起作用？”之类问题的一套看法，而所谓法理，是隐藏在海量具体法律规则背后的少量一般原理，这些东西，距离庞杂多样的现实法律系统，实在还很遥远。 我清楚的知道，无论在法哲学还是法理学上，我所采纳的那套看法在汉语世界根本没什么地位，更谈不上主流和影响力，但这并不妨碍我由此推导/发挥/清议/插嘴/意淫……并从中获得乐趣，不幸的是，老罗这个案例恰好被我一眼相中，感觉是个好题材，于是…… 所以，我的谈论，只适合那些能从这些问题中获得同样乐趣的读者，而绝不适合那些正为某项具体法律事务所困扰而寻求解惑或帮助的朋友……

去年，在一篇关于机场拾金案的文章里，我表述了对“什么是法律？”这个问题的看法：

从根本上讲，法律的功能，在于为生活于社会的人们提供一个可预期的人际环境；在此环境下，人们可以相信：他们对未来所抱有的合理期待，不会被他人的行为所打破；同时，他们也可以相信：如果他们的行为打破了别人的合理期待，其后果会得到矫正，而自己还可能受到惩罚。因而，判定一项行为为非法的标准便 是：行为人是否可以在事先合理的预期到，该行为将会打破他人的合理期待。

人的预期，和对此预期是否合理的判断，都是非常主观的，况且，这样的判断发生在千变万化的现实情境中，这就很难用明确的条文来细致的规定各种情境下的各种预期是否合理；对此困难，普通法的做法是借助普通人的常识理性，由随机选取的当地居民所组成的陪审团，来判定双方的预期是否合理；特别是当案件涉及一种全新的情境时，陪审团的作用便更加必要，它可以避免法官的个人偏见；而随着常识理性的不断重复运用，一些情境下的判断便逐渐被积累和总结下来，一般化为实体法规则；此时，法官的专业判断力和已有的实体法规则，作用便优于陪审团，在这里，法官实际上是在代表历次陪审团判定中所蕴涵的精神。

我把这种观点称为“保护合理预期原则”，但是，该原则有一个困难，即：当双方的预期看上去都很合理，而一方的行为却给另一方造成了伤害，那该怎么办？逻辑上，这显然是可能的。

我最初思考这个问题是在阅读霍姆斯的《普通法》时，当时假想了这样一个案例：在某个人迹罕至的荒弃小镇上，有个废旧谷仓，某日，其旧主人回到谷仓，要从屋顶取些木料用，在他取木料的过程中，随手将一些木头扔到谷仓旁边的小路上，不幸，砸中一位过路牧人的脑袋，造成重伤。

这里，对于谷仓主，他可以合理的预期，荒废已久的小路上不会有人经过，而对于牧人，他同样可以合理的预期，荒废已久的谷仓顶上不会扔下木头。

当时我没想出答案，唯一能说的是，这对双方都近乎于天灾，要么就平分损失吧？

昨天读到一本霍姆斯文集（《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》）里一篇非常精要的文章“法律的道路”（特此推荐），其中霍姆斯谈到了上面的困难，他用的是另一个案例，虽然这个案例并不能解决我的假想案例中的困难，但对于“两个合理预期相互冲突”这种情况，却给出了部分解决方案，案例如下：

某甲诉某乙非法侵入其土地，而乙举证证明他过去20年来一直公开使用这条路，并据此声称他拥有通行权，而甲则争辩说他将一份许可证授予了一个他有理由认为是被告代理人的人，因而乙过去的通行是在他授权之下的，而不是一项基于事实而获得的权利。

按霍姆斯的观点，应判乙胜诉，理由是（我的解读，未必与其本意完全相符），当两种合理预期相冲突时，优先保护实际实施占有的那一方的预期，或者更进一步：当权利状态不明确，且依其他原则无法明确时，按不转移实际控制的原则加以明确；采用这一原则是为了尽可能减少动荡和冲突。

霍姆斯是在谈论诉讼时效性是引出这个话题的，但在他看来，时效性这个词在此具有误导性，掩盖了此类案件处理方式背后的真正法理，如上可见，这里的原则其实跟时间没有多大关系。

这段论述，如同该篇文章其他部分一样，非常精彩，再次提升了我对霍姆斯的敬仰之情。

此文另一个亮点是，我发现，波斯纳法经济学分析的基本出发点，其实在这里已经看得出苗头。

我在前面的文章里区分了刑讯逼供和刑求情报两种行为，北京棋迷提出了很多质疑，但我认为这些质疑所针对的，已经远远超出了我所限定的那种情形（我用定时炸弹的例子作出了这一限定，请注意，我未曾将之比附到任何其他案例上），至于具体的边界该如何划定，并非我文章要讨论的重点，这么做对我既无必要，也非能力所及，但既然棋迷同学在此问题上非常认真，我就再澄清一下。

首先要强调，我并不认为刑求情报就是合法的，我只是认为对这两种行为的合法性判定，应适用两种不同的法理，而在目前的司法实践中，它们被混淆了。

可能你会问，我只为刑求情报的合法性规定了一个抽象标准（犯罪行为是否已经结束，是否可能造成进一步伤害，刑求获得的情报是否能够避免继续这种伤害），那具体的边界到底在哪里？或者是否可能存在这样的边界？如果无法划定边界，那岂不是跟黑狱私刑党卫军克格勃没差别了？

我的回答是：1）边界肯定是必须的；2）边界是可以找到的；3）但你要问我边界到底在哪里，我不知道；4）给我具体的案例，我可以说出是在界内还是界外，但我的判断可能会与他人不同；5）不同的陪审团和不同的法官对边界位置有不同的看法，这很正常，但并不妨碍司法的进行，正是在对一个个案件的判决之中，边界形成了。

曾有人问某大法官，到底什么样的图片算淫秽？他的回答是：我看了才知道。这个回答很适合这里的问题。

棋迷同学的每一段质疑，都把我给出的情形通过类比，推演到了十分不同的例子上，以此作归谬反驳，但法律是不能如此漫无边际的推演的，每条法理原则为自己规定的适用情形，都包含了主观判断，比如我为刑求情报规定的三条（是否已结束？是否可能？是否能够？），都包含主观判断，因而每一步推演必须接受中立旁观者的直觉检验，如果通不过检验，推演便告终止。

实际上，无限制推演的话，许多法理原则将会相互矛盾，比如民法上有条紧急避险原则，我为救落水儿童，砸破一户人家拿走救生用具，我就可以免于侵权责任，而落水者的监护人还要给人家补偿损失，如果推演不受限制，紧急避险原则就与财产保护和契约自由原则矛盾了。如果你再往远处推：我路过人家窗下听见孩子嘶哑哭喊，可不可以砸破窗户进去看看怎么回事啊？我看见孩子在井边玩耍能不能把他们临时绑架起来啊？甚至，我看见你在抽烟，认为这将危及你的生命，我能不能把你的烟抢走啊？

法律推理不是数学推理，不能因为命题在结构和逻辑形式上具有相似性，就以为可以进行数学上那种无限制的恒真变换。最后，让我再次引用霍姆斯的那段名言吧：

The life of the law has not been logic; it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation's development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics.
----Oliver Wendell Holmes, Jr.

 

我在谈论死刑问题时说，“司法系统在选择刑罚方式时，不仅要考虑罪罚相当，也要考虑公众对某一刑罚实施过程及其后果的审美感受”，金枪鱼质疑这将带来多数暴政的危险。

这一质疑不能成立，对多数暴政的危险，我历来保持警惕，也时常加以提醒，但法官考虑公众感受，并非将公众意见直接决定判决，而是将其纳入法治体系的程序正义框架之下，由法官严格控制的程序中得以表达，并经过法官的深思熟虑和审慎权衡之后，独立做出判断（即所谓自由心裁），这与法国大革命时凭群众的控诉音量决定是否砍下某人的头，是完全不同的。

普通法广泛采用的陪审团制度，其宗旨也在于为司法过程引入公众意见和常识理性，这种引入，在判别证据的可信度，和某种行为是否对旁人造成伤害（比如裸体散步是否对路人造成伤害）之类问题的判定上，有着不可替代的价值。有人说陪审制是一种司法民主，可以这么说，但与我们一般理解的民主大不相同：陪审团不许说话，不许提问，不许看报看电视，不许接受采访，只许听，而且要在法官的引导下听，法官告诉你哪些该听哪些不该听，即使听到了也要忽略。

所以，多数暴政并非源自公众参与，而是因为缺乏程序正义，陪审制便是明证。

普通法权威霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes, Jr.）在其经典著作《普通法》（The Common Law, 1881）中阐述了法律演化与公众意见的关系，下面两段文字摘自该书第一讲Lecture I. Early Forms of Liability，霍姆斯反复使用的good sense一词（全书共出现12处），很好的表达了我的意思：

The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation's development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics. In order to know what it is, we must know what it has been, and what it tends to become. We must alternately consult history and existing theories of legislation. But the most difficult labor will be to understand the combination of the two into new products at every stage. The substance of the law at any given time pretty nearly [2] corresponds, so far as it goes, with what is then understood to be convenient; but its form and machinery, and the degree to which it is able to work out desired results, depend very much upon its past.……

……And as the law is administered by able and experienced men, who know too much to sacrifice good sense to a syllogism, it will be found that, when ancient rules maintain themselves in the way that has been and will be shown in this book, new reasons more fitted to the time have been found for them, and that they gradually receive a new content, and at last a new form, from the grounds to which they have been transplanted.……