#第13章#
罗氏在这一章里将“推导”他的犯罪惩罚和量刑理论,和上一章的自卫一样,他用的仍是对称原则,因为在他看来惩罚的正当性就来自自卫权(而自卫权来自财产权)。
通常,在民法领域采用的是充分补偿原则,即,让被侵犯或无过错一方的损失应得的充分补充,这看起来与罗氏对称原则有点像,实则不同,罗氏对称的意思是让侵犯或过错方遭受同样的损失,而这既可能不足以补偿受侵方,也可能并非充分补偿所必须,这里的区别在后面的罗氏双倍赔偿规则中将看得比较清楚。
但在刑法领域,通常采用的就不只是补偿原则,因为刑法的功能不只是为受害者提供救济,还要确保社会规范和维持社会秩序,这样,它就需要对犯罪行为建立一种反向激励,也就是通常所说的威慑。
理论上,有效的威慑应能将犯罪频度烈度降低到能为社会成员所普遍容忍的水平,而最低限度上,至少应确保犯罪行为不会得到正面激励,可是我们马上会发现,在许多情况下,对称原则连最低限度要求都达不到。
罗氏坚持只用对称原则,是因为他拒绝区分民法与刑法,在他看来刑法与国家权力是不可分割的,而他是无政府主义者,所以不能有刑法(p.133):
可是,刑法未必需要与国家权力捆绑在一起,无政府主义完全可以容纳刑法,只要我们承认:1)存在社会和社会秩序这样的东西,2)社会秩序是必须维护的,3)社会秩序无法仅靠对侵权个案的矫正而得到有效维护;显然,只要司法对侵权的矫正率达不到100%,个案矫正便可能无法消除对侵犯行为的正面激励,第三点便是成立的。
在无政府社会建立刑法制度,至少理论上看不出什么障碍,社区业主可以在业主契约中规定一个程序,该程序产生一位社区检察官,以业主集体代理人的身份充当公诉人,对契约所规定的特定侵权行为提起公诉,为何不可以?
用对称原则替代威慑原则,首先面临的是受害者身亡,因而权利和诉讼主体消失的问题,看罗氏如何处理这问题(p.134):
首先有个小小疑问:罗氏什么时候承认了遗嘱的法律效力?罗氏的一切权利都建立在自我所有权之上,也就是运用自由意志的能力上,人一死意志能力当然就消失了,遗嘱为何会继续有效?凭借遗嘱执行人的承诺?可是罗氏说了,单纯的承诺是不受法律保护的啊,其次,遗嘱也未必有事先作过承诺的执行人啊。
当然,这个漏洞是可以修补的,被害人生前可以通过订立遗嘱或契约,将其被谋杀的索偿权利转让给保险公司,后者便有了激励寻求矫正,但这首先需要承认遗嘱效力,或契约在身后的效力,但罗氏并未处理这两个效力与其理论的显著冲突。
而且很明显,保险公司肯定不会坚持偿命主张,宁可要钱,这样一来,那些不愿意自己的生命廉价到可以被钱买到的人,便可能被贱卖了,罗氏对称性也就无从实现。
对称原则面临的第二个问题是,对方拿不出足够的赔偿怎么办?罗说,那就给原告做奴隶吧(p.134):
这本身倒也说的通,可是别忘了,罗氏同时又认为自愿为奴是不可接受的(即便是最弱意义上的自愿为奴,比如球员与俱乐部的排他性协议),可是,且不说这两个观点摆在一起多么不协调,只要债务奴隶是合法的,那么自愿卖身为奴就太容易做到了:
想卖身的人只要和买家签订一个合约,买家付给他一笔钱,他承诺某日之前向买家交付某件商品(比如一吨黄金),然后他把这笔钱赠与他人或花掉或烧掉,最后他宣布违约,并甘受惩罚,成为买家的债务奴隶,只要他的劳务还没抵足那一吨黄金,他就一直做奴隶。
这算不算罗氏甩给自己的一个大耳光?
他自己显然不这么觉得,反倒得意洋洋大肆攻击现行做法(p.134-135):
笑话!就算债务奴隶具有正当性、是合法的,你怎么确定奴役他就能得到正的收益?在古代某个时期,奴役确实曾带来正收益,而在当今机械和电力如此廉价,而监工和人身控制成本如此高昂的条件下,奴役生产很可能无法盈利,况且,罪犯可能身有残疾,根本没有能力从事在当前生产模式下有价值的劳动,那么,只要从奴役中没有指望索回补偿,罪犯就可以免于惩罚了?
再来看具体的赔偿算法,罗氏给出的是一个三步算法,第一步是(p.134):
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