含有〈司法〉标签的文章(25)

[微言]长期关系与普遍保护

【2013-01-13】

@高利明 国家:合作的背书——巴泽尔《国家理论》读书笔记 “不同于诺斯,巴泽尔给出了资本主义兴盛的一个简单而有力的解释:‘第三方实施’的规模效应。 巴泽尔是有着惊人续航能力的思想家。在找到‘第三方执行’的金钥匙之后,巴泽…

@局外人c的空间:高老师的力作!隆重推荐。我以为,高老师算是中国巴泽尔研究的至少是最高水准之一,

@学经济家:先收藏

@whigzhou: 若高总对巴泽尔的介绍是准确的,那看上去他是剑走偏锋了,强调国家普遍保护在市场制度发展中的作用是对的,但以为它取代了自下而上的规范/价值体系,因而后者不再重要,就错了

@whigzhou: 有机会我会写篇文章,先简单说几点:1)人格化与非人格化(即高总的“长期关系”与“第三方实施”)的二分法过于简化,远不足以澄清市场与传统社会的根本差异,实际上这首先是一个策略与关系的抽象化和符号化的过程,从两两长期关系,到圈内(more...)

标签: | | | |
4826
【2013-01-13】 @高利明 国家:合作的背书——巴泽尔《国家理论》读书笔记 “不同于诺斯,巴泽尔给出了资本主义兴盛的一个简单而有力的解释:‘第三方实施’的规模效应。 巴泽尔是有着惊人续航能力的思想家。在找到‘第三方执行’的金钥匙之后,巴泽... @局外人c的空间:高老师的力作!隆重推荐。我以为,高老师算是中国巴泽尔研究的至少是最高水准之一, @学经济家:先收藏 @whigzhou: 若高总对巴泽尔的介绍是准确的,那看上去他是剑走偏锋了,强调国家普遍保护在市场制度发展中的作用是对的,但以为它取代了自下而上的规范/价值体系,因而后者不再重要,就错了 @whigzhou: 有机会我会写篇文章,先简单说几点:1)人格化与非人格化(即高总的“长期关系”与“第三方实施”)的二分法过于简化,远不足以澄清市场与传统社会的根本差异,实际上这首先是一个策略与关系的抽象化和符号化的过程,从两两长期关系,到圈内长期关系,到身份/阶层分化,到亚文化的价值/伦理规范……再到社会主流价值/规范体系的形成,人格化程度逐级降低, @whigzhou: 2)其次,缺乏普遍保障的传统社会,也有市场,因为熟人圈可以相互重叠,所以只要形成专业圈子,经过几层中介,即可覆盖一个相当规模的市场,百来个相互熟识犹太人社团,可以经营很大规模的商业和金融业,并且都是基于个人声誉的; @whigzhou: 3)行会/协会等组织,可以大大扩展上述基于相互交叠的熟人圈的多层结构的覆盖范围,因为组织提供了一层抽象,用组织声誉代替个人声誉,一位墙上挂着某医学院毕业证的医生,有机会到一个陌生小镇开业, @whigzhou: 4)所以,从传统社会向市场演化的过程,那些从长期关系中发展出来的价值/规范不是消失了或被取代了,而是a)去人格化了,b)多面化了, @whigzhou: 5)国家的普遍保护(如果幸而存在的话)确实降低了市场制度对传统规范的依赖,但前者不可能离开后者而单独存在,因为需要有个东西来拉住它,以免其滑向专痔…… @whigzhou: 因为依其本性,国家总是走向集权化和大政府,永远需要有个东西拉住它,而市场制度至今得以苟延残喘,端赖一个自下而上的规范生成体系,巴泽尔(若如高总所介绍)的错误在于,以为这套价值/规范体系不再重要,其作用已被国家司法所取代,果若如此,我们看到的就是法国,而不是美国 @whigzhou: 5)这套自下而上的规范生成系统,相当程度上仍依赖于熟识和个人声誉,只是现代社会的熟识往往是单方面的,名人/大众构成了一个非对称的熟识关系, @whigzhou: 6)实际上,这种非对称熟识关系也存在于大公司与消费者之间,它用公司人格取代自然人格,得以在邓巴数限制之下,在大规模市场上实现声誉机制, @whigzhou: 7)即便有了司法普遍保障,现代市场的运行仍高度依赖信誉机制和私人规范,司法只是最终保障,只有极小部分纠纷求助于它, @whigzhou: 8)作为个人,若从每个侧面看,很大程度仍生活于熟人社会(至少单方面熟识),与传统的主要区别是,这些侧面分离了,关系的内聚度降低了,即:你的熟人的熟人很可能不是你的熟人 @whigzhou: 相反在传统社会,人际关系内聚度很高,你的同学通常也认识你的邻居/亲戚/客户,高内聚度的结果是,规范生活不同侧面的诸价值与规则,通常被捆绑在一起,成为一个无所不包、从头管到脚的伦理系统,这种规范体系过于僵硬,让社区趋于保守封闭,让社会失去了流动性, @吴昊老是重名很无奈:逗号,然后?辉总你这半天没下文了啊,哈哈…… @whigzhou: 想了想,要点好像说完了,更多细节以后再说 @高利明:答辉总http://t.cn/zjrnOke @whigzhou: 嗯,高总列了很多具体例子来展开和澄清原文的意思,这些例子很好,其实许多我也赞同,但我要强调的是,从熟人社会到由第三方执行的抽象规范的演变,是经过了许多中间状态的,并且这些中间结构在市场制度中仍起着基础性作用,并未“沦丧” @whigzhou: 也就是说,一个可持续的市场社会,不是由一个中央司法机构和一群无结构的个人组成的两层结构,而是由许多中间结构支撑起来的自下而上的多层结构 @whigzhou: 这些中间结构包括:社区/地方自治,行业组织,利益集团,专业阶层,大学/媒体/标准化组织等功能性机构/社团,亚文化群体,等等,所有这些中间结构,都有着与之相应的价值和伦理体系,在某个侧面起着社会规范的作用,假如这些都“沦丧”了,市场也没有了 @whigzhou: 其实,看待这些中间结构的态度,也构成了保守主义和Libertarian的一大区别 @whigzhou: 教会/教派组织也是重要的中间结构 @高利明:我更关心的是,不同国家不同地区间若要开展贸易,其合约背后的执行方未必完全一致,这些不一致,市场究竟是怎样协调的、并进而如何影响这些执行者的行为和力量的。 @whigzhou: 嗯,你强调的方面是重要的,我只是提醒一下也要重视另一方面 @whigzhou: 饭文:从同性恋纷争看文化宽容 http://t.cn/ap6o8n ……在每一个特定的场合中,现代人倾向于只袒露自己与该场景有关的那个侧面,而把其他方面包裹掩盖起来,同时,他们也懂得小心的不去触碰和揭露别人的那些场景无关部位,这是现代…… @whigzhou: 这篇旧文介绍了我的多面化理论,多面化是理解传统与现代之区别的关键,现代社会,你在工作、亲戚往来、娱乐活动、参与社区管理、社会活动等等方面,会分别有个熟人圈,互不重叠,你在每个圈子里遵循的是不同的规范,而且除血缘圈之外,每个都可以退出、另选,而在传统社会,所有这些都被绑在一起 @whigzhou: 这种多面性,最生动的表现在婚宴的桌席安排上,一个圈子一两桌,假设每圈熟识15人,邓巴数限制下,个人可同时进入十个圈子,可覆盖生活各个侧面 @whigzhou: 多面化转变是根本性的,它同时带来了文化宽容、个人自由和社会流动性,因为若这些圈子全都被捆绑重叠在一起,个人就很难重新选择,退出的成本极高(那将意味着短时间一次性重建所有关系),退出(更多是被逐出)意味着身败名裂,从此无依无靠 @whigzhou: 多面化的结果改变了社会关系网的拓扑结构,传统社区基于血缘和地域,高度封闭,多数关系限于内部,仅通过少数关键人物(政治领袖、小店主、铁匠、货郎等)与外部发生关系,而那些专门从事社区间流通/交易的人,又往往游离于本地社区之外,组成自己的特殊社区,比如犹太人 @whigzhou: 起社区连结作用的那些群体,由于多数社会关系游离在本社区之外,因而本社区的规范无法约束他们,因而被视为异类,甚至归入贱籍,这是古代社会存在本末良贱之分的根源所在 @whigzhou: 关于本末良贱,我在这篇微言的后记里也有讨论 http://t.cn/zjrr6dh @whigzhou: 邓巴数(或类似的认知局限),也为各行业可容纳的品牌数量和每个品牌覆盖产品种类设置了上限,为何牙膏和洗头膏被置于同一品牌下?因为分太细品牌太多消费者记不住,能合并就合并,但抹脸的不能跟刷马桶的合并,手机也不能跟鞋合并,认知距离太大,总的限制是:单个消费者能够辨识的品牌也就一百多个  
关于中医的证据功能,补充一下

去年,我简要整理了一下对中医争议的看法,其中第10点(也是最后一点)谈到了其作为证据的能力:

10)如果废除是指一律禁止在司法过程中使用基于中医经验和理论的证据,我反对,我认为此事应由法官自行决定;如果我是法官,我可能会在某些案件中禁止此类证据,或提醒陪审团忽略此类证据,在另一些案件中,我可能仅仅提醒陪审团注意此类证据的可靠性。

Vin问:

关于第10条,能否举例详解?哪些案件中(或说什么情况下),你会禁止;哪些案件中,你仅仅是提醒他们注意有效性(more...)

标签: | | | |
738
去年,我简要整理了一下对中医争议的看法,其中第10点(也是最后一点)谈到了其作为证据的能力:

10)如果废除是指一律禁止在司法过程中使用基于中医经验和理论的证据,我反对,我认为此事应由法官自行决定;如果我是法官,我可能会在某些案件中禁止此类证据,或提醒陪审团忽略此类证据,在另一些案件中,我可能仅仅提醒陪审团注意此类证据的可靠性。

Vin问:

关于第10条,能否举例详解?哪些案件中(或说什么情况下),你会禁止;哪些案件中,你仅仅是提醒他们注意有效性?凭空很难想象。

我很喜欢这个问题,此类思考虽意淫色彩浓烈,却因其纯粹性而能带来乐趣。 比如,在死因鉴定中,我会禁止来自中医的鉴定作为证据,而在遗嘱争议中,假如立嘱人的私人医生是位中医,而争议某方以该中医的报告作为证明立嘱人健康状况或心智能力的证据,我会接受,再比如,某社区的污染侵权案,若该社区有中医传统,而当事某方以某位中医的报告作为证明侵权事实的证据,我也会接受。  
帕蒂利亚案的重点在律师的知识状态

何帆老师的文章很好,也很难得,我篇篇都看,而且现在牛博作者中我还在读的,只剩他一个了。

今天这篇《假如你的律师欺骗了你》就很有意思,是我很喜欢的那种案例,而且少见的是,在这个案子上,多数方和少数方的判决意见我都不太赞同,我觉得他们都没击中要害(我没去看完整的判词,只根据何帆的介绍),不过,对于最高法院来说,没击中要害未必算是缺点,相反,他们经常会故意避开要害,这是慎用重器原则的体现。

多数方把重点放在了驱逐出境这一后果的严重性上,并依其严重性而拒绝认可其为间接(more...)

标签: | |
741

何帆老师的文章很好,也很难得,我篇篇都看,而且现在牛博作者中我还在读的,只剩他一个了。

今天这篇《假如你的律师欺骗了你》就很有意思,是我很喜欢的那种案例,而且少见的是,在这个案子上,多数方和少数方的判决意见我都不太赞同,我觉得他们都没击中要害(我没去看完整的判词,只根据何帆的介绍),不过,对于最高法院来说,没击中要害未必算是缺点,相反,他们经常会故意避开要害,这是慎用重器原则的体现。

多数方把重点放在了驱逐出境这一后果的严重性上,并依其严重性而拒绝认可其为间接后果,而少数方则只是在重申一般原则,拒绝承认此案有足够特殊性,以至于需要建立新的次级原则。

而我认为,此案的重点应放在律师群体的知识状态上,即:作为一个普通的刑事辩护律师,是否能够预知驱逐的后果?如果是,那么,上述人就有理由期待获得这一信息帮助,换句话说,任何当事人都有理由期待他的律师能对以其应具有的知识状态所能预见到的严重后果,向他做出提醒。

我认为这样的期待是合理的,如果它被打破了,应得到矫正或补救,在本案中即应发回重审。

需要强调的是,我说的“能预见到”,与该律师当时是否果真预见到,没有关系,与该律师是否实际拥有做此预见的知识,也没有关系,而只与整个刑事辩护律师群体在此问题上的知识状态和预见能力有关,也就是说,若这一预见是可期待的,那么,该律师特别无知或特别迟钝这一事实,并不能使得上述期待变得不合理。

饭文#K0: 戴姆勒案助推反贿赂卡特尔

戴姆勒案助推反贿赂卡特尔
辉格
2010年3月26日

随着大量细节的披露,戴姆勒行贿案逐渐尘埃落定,结果大概会和此前类似案件一样,行贿公司将主动认罪认罚,以让丑闻尽快从公众视野中消失;这是近年来继朗讯案、西门子案和CCI案之后,美国司法部在《海外腐败法(FCPA)》之下所做反贿赂斗争的又一次胜利,这些成就在很大程度上改变了国际贸易生态,至少对于那些跨国巨头们来说,游戏规则已经不同了。

在名义上,无论FCPA还是经合组织(OECD)反腐协定,都是为了保持商业行为的诚实和正直;而在操作上,FCPA所直接依靠的,是上市公司有(more...)

标签: | |
756

戴姆勒案助推反贿赂卡特尔
辉格
2010年3月26日

随着大量细节的披露,戴姆勒行贿案逐渐尘埃落定,结果大概会和此前类似案件一样,行贿公司将主动认罪认罚,以让丑闻尽快从公众视野中消失;这是近年来继朗讯案、西门子案和CCI案之后,美国司法部在《海外腐败法(FCPA)》之下所做反贿赂斗争的又一次胜利,这些成就在很大程度上改变了国际贸易生态,至少对于那些跨国巨头们来说,游戏规则已经不同了。

在名义上,无论FCPA还是经合组织(OECD)反腐协定,都是为了保持商业行为的诚实和正直;而在操作上,FCPA所直接依靠的,是上市公司有责任对公众保持财务透明这一法律基础,由于贿赂通常需要在簿记和报表上进行掩饰,因而很容易成为诉讼和处罚的把柄;然而,国会有兴趣制订法案,司法部和SEC肯花大力气调查,这背后有着更具体的政治动力,那就是来自行贿者同行的抱怨和压力。

实际上,美国和OECD的反腐行动,是一场旨在建立一个无形的商业卡特尔的国际运动,这个卡特尔将帮助商业公司在与那些廉洁度较低的政府做生意时,获得更有利的议价条件,免于被它们的代理人过度压榨;卡特尔是一种价格联盟,旨在通过联合议价来压低买入价或抬高卖出价,实现的手段,有限制产量,有规定限价,而反贿赂卡特尔较为特殊,它限制的是支付结构,即不得包括特定类型的支付——向政府代理人的贿赂。

在第三世界做过生意的商人都清楚,洁身自好的不贿赂原则会让你寸步难行,除非你是垄断卖家,否则随时可能被竞争对手用贿赂抢走订单;结果,凡不愿放弃这些市场的公司,不得不遵守当地行规,而贿赂的金额也在激烈的竞争抢单中被越抬越高;大量原本可以用来采购商品和服务的预算,流入了手握项目的官僚们口袋里。

如果大家都不贿赂,不仅每个企业可以省下许多金钱和精力,消除运算损耗也会扩大整个销售市场;所以,商业公司通常不喜欢贿赂风气,这倒不是因为省下贿金可以提高他们的收益,所谓羊毛出在羊身上,只要竞争充分,贿金节省会被报价降低完全抵消,而因此扩大的采购量也会引来新的竞争者。

贿赂风气真正的危害在于,它迫使企业在其并不擅长的非主业事务上,花费了太多的人力、组织资源、管理精力;特别是由职业经理人管理的大型跨国企业,制度化要求使得他们的每个重要决定和开支都留下记录,贿赂会让他们承担巨大的道德和法律风险;所以,除了那些在投机钻营和献媚取宠上有特殊禀赋的,专注于核心业务的公司都希望摆脱这一负担。

但要实现这一点,光有宣言和约定是不够的,历史上组建卡特尔的努力大都失败了,因为作弊的诱惑太大了——如果我的对手都恪守不贿赂原则,那我只要放出一点点甜头就能抢到订单了——必须有某种外部强制力来惩罚作弊者;正是在这一背景下,FCPA产生了,它的功能是帮助同行间相互约束,这一点,从FCPA对待“润滑金(grease payments)”的态度上可以看得最清楚。

所谓润滑金,是指给官员贿赂,换取他尽快去办他按规定本该办的事情,比如一批货物进口通关,手续齐全合法,但人家就是拖着不办,这时候你花钱去润滑一下,此类贿赂FCPA通常不予惩罚,为什么呢?按上述思路,答案是显然的:这里不存在竞争关系,也就是说,FCPA真正关注的,是那些通过贿赂在竞争中牟取不正当优势的行为,而后者最终会导致竞相抬高贿赂额度,并把常规业务之争扭曲为一场公关战争。

显然,仅有美国司法的强制力是不足以在全球贸易中维持反贿赂卡特尔的,FCPA于1977年实施之后,许多美国企业发现,他们的欧洲同行乘机占了便宜,后者只要没有在美国上市或发债,便不受FCPA约束;于是有了1997年的OECD反腐协定,FCPA也随即在次年修订,将管辖范围扩大至拥有美国业务的外国公司,而司法部的海外反腐积极性和行动规模,也正是从那时开始迅速提升。

国际反腐的成就若继续推进,将造就这样一个环境:它将来自OECD协定38个签字国的大企业,特别是其中在美国上市或拥有重大业务、因而在其长臂管辖之下的跨国企业,纳入了一个遵循相同行为标准的卡特尔;这样,当他们在第三世界做生意时,可以放心的预期,至少不会被一个同等量级的对手,用贿赂抢走单子;同时,那些政府若弃该卡特尔成员,而将大项目交给无名小公司做,便无异于往自己脸上贴受贿标签,这是个可喜的局面。

最消极司法系统和无政府主义

有朋友问:

(你说的)无政府状态,是指没有一个名叫”政府”的机构,还是指不存在权力和强制?

我的回答:

都不是,前一个太宽,后一个太窄,我的定义是:没有一个提供秩序的最高权力(或称中央权力)。该定义不排除下列情况:
1)存在强盗,比如索马里;
2)存在许多政府,但没有一个最高权力,比如现在的国际社会;
3)存在许多遵守共同法律和秩序的权力,但其中没有一个是最高的;
4)不存在任何权力,但存在提供秩序服务的组织,你把它叫称作政府也无妨。

无政府主义当然不是指向任意无政府状态的主义,具体的某种无政府主义应该是指向一种特定状态,排除了上述若干可能,甚至给出更具体的实现形式。

至于我所偏爱的那种,是指向法治下的无政府状态,其基础是一个不存在中央强制执行机构的法律系统,我在两年前的一个帖子中曾有所提及,可称之为“最消极司法系统”:

关于司法的消极性,再扯几句(more...)

标签: | | |
800

有朋友问:

(你说的)无政府状态,是指没有一个名叫"政府"的机构,还是指不存在权力和强制?

我的回答:

都不是,前一个太宽,后一个太窄,我的定义是:没有一个提供秩序的最高权力(或称中央权力)。该定义不排除下列情况:
1)存在强盗,比如索马里;
2)存在许多政府,但没有一个最高权力,比如现在的国际社会;
3)存在许多遵守共同法律和秩序的权力,但其中没有一个是最高的;
4)不存在任何权力,但存在提供秩序服务的组织,你把它叫称作政府也无妨。

无政府主义当然不是指向任意无政府状态的主义,具体的某种无政府主义应该是指向一种特定状态,排除了上述若干可能,甚至给出更具体的实现形式。

至于我所偏爱的那种,是指向法治下的无政府状态,其基础是一个不存在中央强制执行机构的法律系统,我在两年前的一个帖子中曾有所提及,可称之为“最消极司法系统”:

关于司法的消极性,再扯几句

我把司法系统可能做的事情归为以下几种:

1)受理诉讼,作出裁决。
2)发出有关如何执行裁决的指令。
3)动用自身力量执行裁决。
4)主动收集证据以便做出正确的判决。
5)检查以便发现可能的非法行为。
6)为公民之人身和财产提供积极保护。(如巡逻、警戒、救险、抗灾、消防等)

上述职能依次按消极到积极排列。

首先,我心目中理想的司法系统,只需要第一项功能。
其次,我认为古代社会尤其是封建社会,与现代社会相比,更接近于消极一端,特别是第5、6两项功能一般不具备。

有人会说,这样的系统是不可能成立的,或者是无用的,有大量案例可证明他们是错的。

 

刑讯逼供与刑求情报的差别

前两天,有朋友问我:反恐行动或者其他紧急公共安全事件中,假如抓住了一个恐怖分子,如果严刑拷打,或许能对避免公共灾难有所帮助,比如问出一个定时炸弹的隐藏位置,但这样做是刑讯逼供,为法律所不容,侵害了被捕者的权利。朋友对此感觉颇为踌躇,问我怎么看。

我觉得关键在于,应该区分两种情况:第一种是刑讯逼供,其目的是获得呈堂证供,认定刑讯逼供的前提应该是:犯罪行为已经结束,其可能造成的伤害已经造成,因而刑讯的实施无法以避免继续加害为理由,而只是为了警方成功起诉获取口供。如此认定的刑讯逼(more...)

标签: | | |
336

前两天,有朋友问我:反恐行动或者其他紧急公共安全事件中,假如抓住了一个恐怖分子,如果严刑拷打,或许能对避免公共灾难有所帮助,比如问出一个定时炸弹的隐藏位置,但这样做是刑讯逼供,为法律所不容,侵害了被捕者的权利。朋友对此感觉颇为踌躇,问我怎么看。

我觉得关键在于,应该区分两种情况:第一种是刑讯逼供,其目的是获得呈堂证供,认定刑讯逼供的前提应该是:犯罪行为已经结束,其可能造成的伤害已经造成,因而刑讯的实施无法以避免继续加害为理由,而只是为了警方成功起诉获取口供。如此认定的刑讯逼供,当然是非法的。

刑讯逼供所获口供是不能被法庭接受的,因为刑讯使得口供失去了可信度,不过在这一点上现在好像做过了头,法庭不光拒绝刑讯所得口供,也拒绝以这些口供为线索而发现的其它证据,法庭这么做好像没有道理,当然,法官可能有其它考虑,我不知道。

第二种刑求是刑求情报,这种刑求未必是非法的,要看情况,区分的标准是:犯罪行为是否已经结束,是否可能造成进一步伤害,刑求获得的情报是否能够避免继续这种伤害;如果这三个问题的回答是“否-是-是”,那么刑求便是合法的;相反,无具体针对性的刑求情报,比如不管怎样先打一顿,看看能套出点什么,这是非法的;当然,上述标准的认定并不容易,好在我们有陪审团,他们在充分听证之后,依直觉和常识理性可以作出判断。

传说中发生在关塔纳摩的酷刑,如果符合上述判断标准,就是合法的。

这一分析同样适用于战俘问题,但推理过程略有不同:拷打战俘是非法的,但并非任何被抓获的敌方士官,都可以从被抓获那一刻起被认定为战俘,按日内瓦公约,只有已放下武器的士官,才能被认定为战俘,从而享受战俘待遇;假如你在军火库安放了定时炸弹,然后被抓住了,但炸弹未被解除,这时你算不算放下了武器?我认为不算,而且你的战斗行动尚未结束;假如我知道你安放了定时炸弹,且未爆炸或解除,我就可以合法的拷打你,要求你说出炸弹的位置。

当然,这些都是我个人基于普通法传统的分析,如今某些法官似乎已被诸如大赦国际这种假人权组织搞昏了头,把两件完全不同的事情混淆了,结果保卫公共安全的职能机构被严重束缚了手脚。

饭文#D4: 司法过程不应盲目引入民意

(按:原本这是钱塘记忆中的一篇,因与时下话题搭上了边,就乐得顺便挣几个饭钱。这次在杭州,刘海波先生和秋风先生都把演讲的主题放在了法学上,在对判例法和普通法的介绍中,他们都强调了(尽管用词不同)公众良知对于合法性或正当性之基础地位,然而十分遗憾的是,他们在指出这一点的同时,都没有强调公众良知的识别和引入,跟短期舆论影响司法过程之间的根本差别,特别是海波先生关于高管薪酬激起公愤的那个例子,尤其容易让听众将两者相混淆,考虑到当时的听众绝大部分并非来自法律专业,我担心他们把作为正当性基础的良知与民主相混淆,感到有必要加以澄清和矫正。)

司法过程不应盲目引入民意
辉格
2009年8月19日

标签: | | | |
343

(按:原本这是钱塘记忆中的一篇,因与时下话题搭上了边,就乐得顺便挣几个饭钱。这次在杭州,刘海波先生和秋风先生都把演讲的主题放在了法学上,在对判例法和普通法的介绍中,他们都强调了(尽管用词不同)公众良知对于合法性或正当性之基础地位,然而十分遗憾的是,他们在指出这一点的同时,都没有强调公众良知的识别和引入,跟短期舆论影响司法过程之间的根本差别,特别是海波先生关于高管薪酬激起公愤的那个例子,尤其容易让听众将两者相混淆,考虑到当时的听众绝大部分并非来自法律专业,我担心他们把作为正当性基础的良知与民主相混淆,感到有必要加以澄清和矫正。)

司法过程不应盲目引入民意
辉格
2009年8月19日

近日,备受瞩目的孙伟铭醉酒驾驶肇事案即将进入二审,在上月的一审中,孙被以危害公共安全罪判处死刑,如果此判决得以维持,那将是首例因交通肇事而判处的死刑案;除了开创一个先例之外,此案的特别之处在于,它从发生到审理判决的整个过程,受到了公众舆论的高度关注和密集评论;公众舆论的高度参与,同样出现在之前的徐斌胡斌案和邓玉娇案中,尽管我们无法断定这些案件的判决结果是否受到了舆论的影响,但它们终究提醒了我们思考这样一个问题:司法系统是否应该接受民意对司法过程的影响,如果是,这种影响应以何种方式发生,在何种程度上才是可接受的。

对于法律的本质,历来存在两个相互对立的传统:一个是实在法或制定法(positive law)传统,它认为法律是主权者或最高权威意志的理性表达,是主权者用以建立秩序的规则体系;另一个是自然法传统,它认为法律是独立于任何个人意志而存在的自足的规则体系,它甚至可以在未被任何人认识和理解的情况下有效运行;法律的发展历史大致遵循着从实在法向自然法演变的过程,这其中关键的转变是以神意为过渡而完成:上帝或“天”代替人成为主权者,因而法律不再是某个统治者的意志而是上帝的意志或者天理,人只能发现和阐释法律,而不能制定或改变它;正是向自然法的转变过程,让司法摆脱了政治权力,最终带来了司法独立。

那么,哪一种法律传统更能够容纳民意呢?答案是:两种都可以,但它们引入民意的方式截然不同。在实在法传统中,随着现代民主政治的发展,主权者逐渐由君主转为人民和代议机构,议会和全民公决逐步取得了立法权和最高合法性,民意也随之而扩大了对立法和司法过程的影响;而在自然法传统中,民意的引入是经由对“法律在哪里?”这个问题的不同回答而实现的,最初,法律被认为存在于上帝的意志或者规定这个世界如何运行的那些自然法则之中,后来人们逐渐认识到,法律只涉及人与人之间的关系,而独立于自然规律,因而法律当存在于那些使得多人社会得以运行的原理和机制之中,是人与人交往中所遵循的规则,这样,法律定当包含人们对于人际行为之正当性的普遍看法,用霍姆斯的话说,法律体现了人们普遍的良知(good sense),于是民意被引入了。

重要的是,自然法下对民意的引入,既不同于民主政治中的民意表达,更不是对当时公众舆论的直接接受,而是法官这一专业团体在不受外界干扰的情况下,独自对蕴涵于日常生活和传统习俗之中的民意作出的解读和抽象;这种区别体现在两个维度上:首先是广延的不同,民主政治中所表达的民意,只是那一时刻的多数意见,并且往往更多的是表达冲动更强烈、更接近舆论管道和政治途径的那部分人的意见,而法官则要考虑过去、当下和未来将生活于这一规则体系下的所有人的意见,包括那些不擅言辞或怠于表达的人们的意见;公众舆论经常会在短期内出现剧烈波动和摇摆,对法理上相似的两件事,常常会因为表象或当事人身份与特征的差别而作出截然不同的反应,而法官为了维护法律的稳定性,必须屏蔽这种短期摇摆和个案偏见,所以我们不难理解,为何英美法官通常刻意远离媒体和公众舆论,甚至用软禁手段禁止陪审员接触舆论。

其次是内涵的不同,民意往往更关注判决给当事人带来的直接后果,而法官更多的需要考虑判决背后所遵循的原则,判决可能推翻或确立什么原则,以及这些原则之间的逻辑自洽性,所有这些,都需要法官具有领悟、抽象和推理的能力,而不是对民意的简单接受;比如,或许90%的公众都要求免除某位家有老小的穷人的债务,但这样的判决将改变久已确立的民法原则并树立一条新原则,它将改变人们在未来的行为预期,假如公众清醒意识到如此改变的全部后果,他们当初并不会做出这样的主张;显然,这样的分析和推断在七嘴八舌的公众舆论中是无法进行的,它只能交给法官做独立判断,期望他能凭借对法理的把握、对传统和习俗的理解、对隐藏在生活经验背后的规则的洞察,来领会民意和良知;这样的民意并非在事件发生之后才涌现,它随时随地存在于我们的生活之中。

或许有人会问,如何确保法官的解读和推理真正体现了公众的良知?确实无从保证,但各国历史经验表明,这是已知的最有效办法了,也是司法独立的真意所在,如果不加分析的盲目引入民意,那么司法与票决民主便没有区别,也就无所谓司法独立了;近来,舆论对案件的影响有日益增长之势,在程序法上,这或许有助于司法过程的透明化和程序正义的维护,但如果舆论直接影响判决结果,进而改变实体法规则,则是与司法独立的取向背道而驰。

饭文#D0: 英国上院改革的背景与走向

英国上院改革的背景与走向
辉格
2009年7月31日

近日,英国上院司法委员会在完成最后一批案件审理之后,结束了其延续几百年的使命,按议会本月初通过的《最高法院规则》,12位大法官将从威斯敏斯特宫搬入装饰一新的最高法院大楼,从10月1日起,最高法院将以一个独立的政府分支重新开始运作;此项司法改革,作为布莱尔新工党政府大规模宪政改革的重要组成部分,作为2005年宪政改革法的自然延续,将给英国源远流长且影响深广的司法体制、议会制度乃至宪政结构带来什么变化,值得我们密切关注和思考。

(more...)

标签: | | |
356

英国上院改革的背景与走向
辉格
2009年7月31日

近日,英国上院司法委员会在完成最后一批案件审理之后,结束了其延续几百年的使命,按议会本月初通过的《最高法院规则》,12位大法官将从威斯敏斯特宫搬入装饰一新的最高法院大楼,从10月1日起,最高法院将以一个独立的政府分支重新开始运作;此项司法改革,作为布莱尔新工党政府大规模宪政改革的重要组成部分,作为2005年宪政改革法的自然延续,将给英国源远流长且影响深广的司法体制、议会制度乃至宪政结构带来什么变化,值得我们密切关注和思考。

这项改革最直接的后果是,上院被剥离了其最后一项实质性职能,在历经500多年的权力衰减之后,上院由此近乎成为一个虚设机构;作为封建时代限制王权的贵族会议,上院起源于13世纪初迫使约翰王接受大宪章的25男爵;在14世纪中叶爱德华三世朝,上院连同整个常设两院制国会的职能、法律地位和组织运行规则逐渐得以确立,此时上院在国会中的地位远超下院;上院地位的首次削弱起于15世纪后半叶的玫瑰战争,当时大批贵族死于战场,而同时,随着黑死病过后的长期经济繁荣,市镇、商人和下层新贵的地位不断增长,下院在国会的作用随之而稳步提高。

这一力量消长在18世纪晚期乔治三世朝达到转折点,思想启蒙、工业革命、全球化贸易、自由放任政策,这几股力量的共同作用,彻底改变了英国社会的权力分布和政治格局,其间长期执政的辉格党人鼓动国王册封了大批新贵族,不仅稀释了上院中代表土地权利的旧势力,更削弱了少数大贵族的个人影响力;上述转变最终导致1832年改革法案,该法案所启动的一系列改革,确立了英国基于平等普选的议会民主制度,也确立了下院的压倒性权力,上院从此日渐衰弱;贵族的最后一次抵抗发生在1909年,当时刚上台的自由党推出了以“人民预算”为代表的一系列社会改革方案,旨在通过大规模增税和激进福利政策,在英国建立全面社会福利制度;为了击溃贵族的抵抗,下院再次要求国王册封大批新贵来淹没上院,并于1911年通过国会法案剥夺了上院的大部分权力。

此后,上院被禁止对税收和预算法案置喙,对其他法案也只能拖延不得否决,并且拖延适用范围和拖延期被一再缩减,其硕果仅存的实质性权力,便是作为最高上诉机构的司法职能,即便是此项权力也是与枢密院分享的;80年代撒切尔执政期,通过在中断20多年之后重新册封三位世袭贵族并引入多位贵族阁僚,她曾帮助上院作最后一次垂死挣扎;然而好景不长,工党上台后形势急转直下,此次司法改革之后,上院将沦为纯仪式性机构,其存在价值将受到进一步质疑,而这种质疑将为工党的进一步改革铺平道路,其目标是废除上院并代之以一个选举产生的参议院,从目前的舆论倾向和国会内的态度看来,这一目标很可能会达成;果若如此,倒是用另一种形式在实质上恢复了两院制,对于重建权力分割与制衡结构,不失为一项小小进步。

对于大法官们,与陈腐虚弱的上院脱离关系,以崭新的独立形象履行最高司法职能,将是一个有利的转变,将使他们得以摆脱公众尤其是工党势力对上院的长期偏见和敌意,从而避免未来的国会改革给自身带来的冲击;最高法院的分立有助于明确其宪法地位,强化司法独立,甚至在未来有可能拓展其久已失落的违宪审查职能;然而就目前而言,我们对这种前景并不能抱过高期望,有人说改革重新确立了英国宪政的三权分立结构,这是对历史和现实的错误评价,实际上自从光荣革命之后议会至上主义确立以来,英国早已不存在三权分立:国王已成虚君,掌握行政权的责任内阁与控制立法权的议会多数派,是二位一体的,上院虽然拥有最高司法权,但这只适用于刑法和民法领域,并没有违宪审查权,它可以在现有法律下审理上诉案,却不能以违宪裁定令国会立法失效。

这种结构充其量只能算是一权半,真正继承三权分立传统的是美国,英国的宪政制衡更多的依赖于党派制约与妥协能力,和政治家对传统的尊重;然而这种制衡是靠不住的,容易在民意、舆论和政治风向的短期波动下出现剧烈摇摆,这也说明了英国为何在上世纪初和50年代迅速滑向高税收、国有制和福利主义,没有任何制衡力量能对这一浪潮施加阻力;相比之下,美国宪政结构下的制度和政策演变则稳定和保守的多,其中最高法院的违宪审查对行政和立法的制约起了关键作用。

罗斯福新政推出之初便遇到了大法官的强力阻挠,直到1939年罗斯福提名的四位大法官进入最高法院,并得到斯通大法官的支持之后,新政才得以全面实施,到1943年,最高法院有七名大法官由罗斯福提名,加上斯通,新政派几乎填满了最高法院,于是新政各项改革才得以牢固确立,也给此后30年的制度演变定下了基调;80年代当里根开始自由化改革之际,新政派已从最高法院消失,有六位大法官分别由共和党的艾森豪威尔、尼克松和福特提名,这是里根改革得以顺利推进的重要条件;而在英国,我们完全看不到司法机构在政治生活中的类似地位,本次改革,或许会为英国大法官拓展其宪法制衡作用提供一丝机会,但考虑到议会至上主义在英国的根深蒂固,人们并不能抱太高期待。

陪审团和分苹果的故事

对于我关于陪审团的观点,有朋友质疑道:既然“真相加了引号”,那么“公正也应该加引号”。我的回答:

真相是关于第一世界的,而公正是主观感受,是关于第二世界的,通俗地说就是“没脾气”或“服气”,我们可以在保留对第一世界的分歧甚至不管第一世界是否存在的情况下,达致公正,所以我给前者加了引号,而后者没加。

如此理解的公正,并非某种先验而独立的存在,某种有待发现(more...)

标签: | |
422

对于我关于陪审团的观点,有朋友质疑道:既然“真相加了引号”,那么“公正也应该加引号”。我的回答:

真相是关于第一世界的,而公正是主观感受,是关于第二世界的,通俗地说就是“没脾气”或“服气”,我们可以在保留对第一世界的分歧甚至不管第一世界是否存在的情况下,达致公正,所以我给前者加了引号,而后者没加。

如此理解的公正,并非某种先验而独立的存在,某种有待发现的客观真理,某种天赋的权利,某种造物主的意志,等等,——所有这些某种,我是要加引号的。

我的一位大学老师曾讲过一个故事,特别适合用来说明这种差别:两个人要平分一只苹果,可以用尺量、用几何学知识来算、同磅称称、等等,(这些都是寻求客观真相的做法),这些方法对于将苹果分割为相同两半这个任务或许是有益的,但对于消除双方分歧未必有助,相反可能引出更多分歧,好而简洁的办法是,让一个人切,另一个人挑,这样双方都没脾气,(这就是寻求主观公正性的做法)。

陪审团这种制度安排和分苹果很相似:陪审团闭嘴不说话,听凭双方摆出自认为最有利的证据、作出最充分的辩护,但任凭你费掉多少口水,最后信不信、信哪些,我说了算。

另一种类似的制度安排是(常常用于决策机制的设计):由一方负责提案,另一方保留否决权。这也体现了怀疑主义原则,相反,认为存在客观真理的人,倾向于采用专家组认证的机制。

关于陪审团的一段对话

MSN聊天记录,2009-04-10

36:32  F  辉格  我有个问题,在法庭上,双方律师轮流向证人提问题的时候,都是有选择地问,问出来的答案可以拼凑出另一个故事
36:47  F  辉格  但陪审员就只能听律师问了啥,证人回答了啥
37:02  F  辉格  他们没有权利去问
37:14  F  辉格  其实这样也会误导的吧
37:33  辉格  F  误导由法官控制
38:47  辉格  F  首先,任何故事都是误导
(more...)

标签: | |
424

MSN聊天记录,2009-04-10

36:32  F  辉格  我有个问题,在法庭上,双方律师轮流向证人提问题的时候,都是有选择地问,问出来的答案可以拼凑出另一个故事
36:47  F  辉格  但陪审员就只能听律师问了啥,证人回答了啥
37:02  F  辉格  他们没有权利去问
37:14  F  辉格  其实这样也会误导的吧
37:33  辉格  F  误导由法官控制
38:47  辉格  F  首先,任何故事都是误导
39:05  辉格  F  其次,误导的边界由法官控制
39:40  辉格  F  第三,双方向不同方向误导,陪审团的判断仍然是关键的
40:18  辉格  F  你误导的太过分,会1)受法官训斥;2)失去陪审团信任
41:57  辉格  F  所以普通法体系和怀疑主义传统是一致的
42:08  辉格  F  前提都是不存在所谓真理
42:13  辉格  F  第一世界是不可知的
42:25  辉格  F  任何再现都是误导
43:42  辉格  F  司法寻求的不是所谓“真相”,而是公正
44:11  F  辉格  啊,是啊~
44:32  辉格  F  欧陆的陪审团就是可以提问的
44:46  辉格  F  所谓纠问制
45:16  辉格  F  而且欧陆的陪审团常常是专家组成
45:23  辉格  F  目的是寻求真相
45:36  F  辉格  哦,这样的啊
45:57  辉格  F  而普通法陪审团的作用是实现所谓常识理性
46:16  辉格  F  旁观者常识理性
46:40  F  辉格  恩……
46:47  辉格  F  专家只能作为证人出现