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罗斯巴德批判#23：天堂不远，就在索马里
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辉格 @ 2012-09-15 04:40  阅读(6,343)  评论   分类：读书笔记        

（续）#第23章#

上篇我提到，罗氏在本章总算开始稍稍具体的说明，他的无政府主义是如何可能的，而在之前他只是在痛陈国家之恶，那就让我们来看看罗氏心目中的无政府理想社会是什么样的吧。

首先，罗氏引用法哲学家朗·富勒的观点，认为法律无须由政府制订，而可以从人际互动中自发的产生（p.238）：

这当然没错，也正是我一直在强调的观点，历史上，习惯法无疑先于国家而出现，即便在国家出现之后，其权力所不及的地方（比如传统中国的乡村社区），习惯法也普遍存在并起着极为重要的作用，而在当今一些无政府地区，习惯法仍是当地唯一正在起作用的法律。

问题是，这些习惯法是否足以维系一个今天这样的市场社会？或者将条件降低一些：在无政府条件下，导致这些习惯法的机制是否能够发展出足以维持当今市场社会所需要的法律元素？在罗氏眼里，这似乎不在话下，他认为这些元素都是不依靠政府的存在而出现的（p.237）：

部落习惯法是前国家制度，当然不依赖政府，可是，罗氏将习惯法视为自然法的来源，本身是件非常奇怪的事情，首先，习惯法是因循的结果，而罗氏自然法是理性发现和推导的结果，两者经常是抵触的，对此他早在第三章里明确表达过，把这段文字再摘录一遍吧（p.60）：

其次，习惯法是特定博弈背景下达成的协调均衡的产物，因而很自然的随各社会博弈背景不同而各异，事实也是如此，各社会习俗千差万别，而罗氏自然法是“绝对的、不变的、普适的”，两者怎么能等同？按罗氏理论，习惯法根本不配被当作自然法，相反，恰恰是需要被“革命性”的清除的东西，仅仅是为了证明无政府状态下也可以有自然法，他就不惜自打耳光的把它拉进来，是自己记性差还是欺负读者记性差？

好吧，这点暂且搁置，可是罗氏居然认为普通法的出现也不依靠政府，那就完全是胡说八道了，普通法在英格兰就是伴随着王权扩张而发展起来的，可以说普通法的发展就是国王伸张其王权的过程，它把日耳曼习惯法和封建契约义务转变成了近代意义上的法(more...)

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（续）#第23章# 上篇我提到，罗氏在本章总算开始稍稍具体的说明，他的无政府主义是如何可能的，而在之前他只是在痛陈国家之恶，那就让我们来看看罗氏心目中的无政府理想社会是什么样的吧。 首先，罗氏引用法哲学家朗·富勒的观点，认为法律无须由政府制订，而可以从人际互动中自发的产生（p.238）： 这当然没错，也正是我一直在强调的观点，历史上，习惯法无疑先于国家而出现，即便在国家出现之后，其权力所不及的地方（比如传统中国的乡村社区），习惯法也普遍存在并起着极为重要的作用，而在当今一些无政府地区，习惯法仍是当地唯一正在起作用的法律。 问题是，这些习惯法是否足以维系一个今天这样的市场社会？或者将条件降低一些：在无政府条件下，导致这些习惯法的机制是否能够发展出足以维持当今市场社会所需要的法律元素？在罗氏眼里，这似乎不在话下，他认为这些元素都是不依靠政府的存在而出现的（p.237）： 部落习惯法是前国家制度，当然不依赖政府，可是，罗氏将习惯法视为自然法的来源，本身是件非常奇怪的事情，首先，习惯法是因循的结果，而罗氏自然法是理性发现和推导的结果，两者经常是抵触的，对此他早在第三章里明确表达过，把这段文字再摘录一遍吧（p.60）： 其次，习惯法是特定博弈背景下达成的协调均衡的产物，因而很自然的随各社会博弈背景不同而各异，事实也是如此，各社会习俗千差万别，而罗氏自然法是“绝对的、不变的、普适的”，两者怎么能等同？按罗氏理论，习惯法根本不配被当作自然法，相反，恰恰是需要被“革命性”的清除的东西，仅仅是为了证明无政府状态下也可以有自然法，他就不惜自打耳光的把它拉进来，是自己记性差还是欺负读者记性差？ 好吧，这点暂且搁置，可是罗氏居然认为普通法的出现也不依靠政府，那就完全是胡说八道了，普通法在英格兰就是伴随着王权扩张而发展起来的，可以说普通法的发展就是国王伸张其王权的过程，它把日耳曼习惯法和封建契约义务转变成了近代意义上的法律，让契约义务超越双方关系而变成一般性权利，从而逐渐脱离封建依附关系，它也为这些权利提供了一个普遍的司法保障，而不再依赖于对等制约和自我救济。 作为一种全新司法程序机制的普通法，纯粹是由王权所创造的，每项诉讼都由王室令状所启动，所谓令状就是一个命令，最初它不是用来启动诉讼的，而是直接就是一个实施救济的指令，诸如“某某郡长：某甲向我告状说某乙侵占了他合法拥有的土地，请责令某乙将该土地归还某甲。钦此”，后来才演变为一个司法程序的启动器：“某某郡长：某甲向我告状说某乙侵占了他合法保有的土地，请责令某乙将该土地归还某甲，若他拒绝这么做，将他带到我的法官前面，让你从当地挑选的12位守法绅士宣誓画押验明该土地究竟由谁合法保有。钦此” 显然，王权在这里起了关键作用，他为诉讼规定了一个明确的程序，保证它可以对特定纠纷输出一个确切裁决，并确保裁决得到执行；理论上，普通法的这个程序机制可以在完全没有实体法的情况下有效工作，比如将12位绅士替换成一个抛硬币的机器，抛出正面就判原告胜诉，实际上古老的神裁法就类似于抛硬币。 但光靠抛硬币总是难以服人，所以在实践过程中普通法逐渐引入实体规则，最初的巡回法官完全是被动的，只是拿着令状死板执行就行了，除令状规定之外，无须对陪审团做任何指导，陪审团直接输出结果就是，只是当司法活动趋于专业化之后，才开始引入举证、交叉质证、法庭辩论等等新的程序环节，而一旦开始举证、质证和辩论，实体规则也就开始形成，这样，需要陪审团来抛硬币的环节，就越来越被限定了。 这里可以看出普通法与大陆成文法的一个关键区别：普通法的方式可以让王权在不制订任何实体规则的情况下推行一套有效的程序机制来处理大量纠纷，而成文法典则需要事先针对各种可能纠纷制订全面详尽的实体规则，后者对立法者的理性能力提出了极高的要求，因而赞同成文法的前提便是假定立法者具有完美的理性。 正因为它在最初可以不包括实体规则，因而普通法可以在借助王权推行法律秩序的同时不与既有的习俗和传统发生冲突，传统的习惯法规则可以在这套程序机制运行的过程中被引入进来：先是陪审团将其对习俗（或封建契约）的理解运用到裁决中，然后由双方律师在辩论中作为先例来援引，再经由司法经验积累由法官陈述为法律规则并用以指导陪审团，最终由法学家在法律著作中加以阐明。 所以，普通法确实有能力容纳习俗和习惯法，但说它不需要政府，则大错特错了。 再来看商人法，商人法确实更多自发成分，而且理论上也可以不依靠政府而存在，但实际上商人法在历史上和目前所起的作用，与政府关系颇为密切；首先，垄断性行会在商人法的发展上起了关键作用，而行会的垄断地位离开政府是难以维系的，其次，既已确立的商人法不断被吸收进官方法律，后者让它获得了普适性。 假如离开这两条，商人法的适用范围将大受约束，很可能仅仅停留于一个个封闭性商人组织的内部规范，这种规范当然也很有用，但仅靠它是否足以为高度流动性的大规模市场活动提供足够的规范保障，是可疑的，至少其历史并未证明这一点。 最后，我们还要问问：罗氏理想中的无政府社会到底是什么样的？他始终只字未提，不过总算用一个例子提示了一下（p.237）： 古爱尔兰是罗氏举出的唯一实例，用来说明他的无政府理想何以可能，可是这个例子实在让人失望，它除了能证明没有政府也可能有习惯法之外，丝毫没有说明这个社会（即便只是与同时代的其他社会相比）有何可取之处，更无法对我们今天所能期待的社会制度有所提示。 罗氏所说的那一千年，爱尔兰称得上是处于无政府状态，这不是说那里没有政府，恰好相反，那里政府太多了，但没有一个是成功的，这种长期混乱状态，是一种双边失败的结果：一方面凯尔特土著始终建立不起足够统一强大的国家，而同时外部入侵者（先是维京人，后是诺曼人）的征服和统治始终不太成功。 【爱尔兰民族主义者编造为他们的古代历史编造了许多美妙神话，把它描绘成黄金时代，我猜，作为小白的罗斯巴德大概也受了这些神话的误导，这个猜测基于如下线索：罗氏为其提及古爱尔兰的那段文字所给出的文献来源，是Joseph R. Peden发表在自由意志主义期刊[[The Libertarian Forum]]上的一篇文章，这位Peden是该期刊的发行人，而罗氏是它的编辑，就是说，该期刊就是这哥俩玩的老鼠会】 在罗氏所指那段历史的初期，爱尔兰正处于从部落社会向早期国家过渡的状态，许多对立的酋邦竞争领地和权力，但每个都很弱小，对内尚未有能力制订法律，对外不足以抗衡入侵者，所以只能满足于现有的习惯法，可是部落或酋邦拥有习惯法不是什么值得特别夸耀的事情，稍稍成熟一些的部落社会或多或少都有习惯法。 当然，爱尔兰的习惯法（即[[Brehon Laws]]）相对成熟一些，但看起来并不比日耳曼部落的习惯法和当代索马里部落社会的[[Xeer]]系统成熟多少，一大区别是它有文字记录，这是因为基督教传入爱尔兰较早，因而培养了一批识字者。 这套习惯法也没有什么值得羡慕的地方，Brehon系统的主要内容，是对侵害行为规定了一套赔偿标准，这套标准之所以特别繁杂庞大（这一点让它看起来好像很“发达”），是因为古爱尔兰是个高度等级化社会，等级和身份鸿沟十分森严，分的也非常细，这一点倒是与印度很像，因为每种身份的赔偿金定价都不同，所以标准就很繁杂。 施行这套习惯法的这个社会就更不值得羡慕了，经济和社会结构都十分原始，定居程度也还很低，游牧和游耕是主流生产模式，房屋是非洲常见的那种圆形小茅屋；更重要的是，习惯法只能处理一些私人纠纷，根本没有带来和平，古爱尔兰始终处于战乱状态，不是跟入侵者打，就是一群小国王相互混战。 如果罗氏梦寐以求的自由主义无政府社会就是这种，那就不必费心寻找了，索马里就有。
[微言]索马里与阿富汗
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辉格 @ 2012-07-14 01:42  阅读(4,102)  评论(13)   分类：微言大义        

【2012-07-13】

@思想库报告 【国家衰败之六『索马里：没有法律和秩序』】一个成功的经济体必须有运转有效的法律制度。没有这一点，国家没有希望提供秩序，有效的法律制度，和解决争端的机制，也无法提供任何基本公共品。虽然索马里、南苏丹有被国际公认的政府，但它们在首都以外的地方只有很少的权力。http://t.cn/zWqr90a

@聂日明: 我们是不是可以说，不同的社会结构，对应的最优社会仲裁体制是不同的，对应的就是法律与非法律体制治理下的商业活动的绩效结果是不一样的。@高利明 @傅蔚冈 @whigzhou

@whigzhou: 说“索马里没有法律和秩序”是非常无知的 http:/(more...)

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【2012-07-13】 @思想库报告 【国家衰败之六『索马里：没有法律和秩序』】一个成功的经济体必须有运转有效的法律制度。没有这一点，国家没有希望提供秩序，有效的法律制度，和解决争端的机制，也无法提供任何基本公共品。虽然索马里、南苏丹有被国际公认的政府，但它们在首都以外的地方只有很少的权力。http://t.cn/zWqr90a @聂日明: 我们是不是可以说，不同的社会结构，对应的最优社会仲裁体制是不同的，对应的就是法律与非法律体制治理下的商业活动的绩效结果是不一样的。@高利明 @傅蔚冈 @whigzhou @whigzhou: 说“索马里没有法律和秩序”是非常无知的 http://t.cn/zWIHvpQ @whigzhou: 索马里的问题主要是，部分现代元素（步枪/皮卡/电话）冲击了习惯法和传统秩序，却又没带去现代法律与秩序 @王弼正 现在好像依旧没有资本愿意到索马里投资啊 @whigzhou: 那是，习惯法可堪维持传统秩序，但不足以支持市场经济 @whigzhou: 部落习惯法的特点之一是非强制性，仲裁者只管裁决不管执行，执行靠的是当事人对习俗和仲裁权威的尊重，在传统熟人社会，这是很强的约束，公然藐视裁决就是自绝于社区，而在流动性大社会，这样的约束靠不住 @聂日明: 我看你给的链接中，XEER是无国籍普通法体系，在以前的国际关系和技术水平下似乎是可行的？ @whigzhou: 是的，在部落时代，Xeer已经算得上相当成熟的习惯法了，比阿富汗的成熟很多，后者的世代血仇循环还很普遍 @whigzhou: 阿富汗的情况可参见弗雷德里克·巴特：《斯瓦特巴坦人的政治过程》 http://t.cn/zWIQAYq @聂日明 辉总讲一下，枪/皮卡/电话是怎么冲击了以前的Xeer @whigzhou: 这个还用讲吗？如此强大的新型武力和组织能力突然放进传统社会，力量均衡和传统权威自然会被破坏 @whigzhou: 当文化差距太大时，一个外人的出现就足以瓦解传统权威和他所代表的秩序，比如一位现代医生，治好几个病人，一位传教士，拿出神一样的现代器物（比如照相机），可能就足以动摇传统信仰，类似的事情在西太平洋社会被报道过多次 @聂日明: 这种习惯法，执行靠的是长期关系执行，而非第三方执行，这和中国传统的法律体系有何区别？ @whigzhou: 这个……你先预付点钱好不好？  
（自然法vs实证法）vs（先验vs经验）
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辉格 @ 2010-11-11 22:12  阅读(9,091)  评论(1)   分类：若有所思        

在去年一篇文章（《司法过程不应盲目引入民意》）里，我曾谈论了对自然法（natural law）和实证法（positive law）这两个法理传统的观感，而在最近的文章里，我声明，在我自己的分析中，已放弃了自然法/实证法这对概念，转而使用先验/经验这对概念，考虑到既有文献和当前的许多人仍在使用这对概念，有必要说明一下这两对概念之间的关系。

自然/实证之分野，最初起于对“法律是不是由人制定的？”这个问题的不同回答，自然法派回答“不是”，而实证法派回答“是”。

如果到此为止，那我就没必要放弃这对概念了，因为我的回答很明确：“不是”；但是，这两派不约而同的将这个回答向前做了推进：他们好像都认为，如果法律不是由人制(more...)

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在去年一篇文章（《司法过程不应盲目引入民意》）里，我曾谈论了对自然法（[[natural law]]）和实证法（[[positive law]]）这两个法理传统的观感，而在最近的文章里，我声明，在我自己的分析中，已放弃了自然法/实证法这对概念，转而使用先验/经验这对概念，考虑到既有文献和当前的许多人仍在使用这对概念，有必要说明一下这两对概念之间的关系。 自然/实证之分野，最初起于对“法律是不是由人制定的？”这个问题的不同回答，自然法派回答“不是”，而实证法派回答“是”。 如果到此为止，那我就没必要放弃这对概念了，因为我的回答很明确：“不是”；但是，这两派不约而同的将这个回答向前做了推进：他们好像都认为，如果法律不是由人制定的，那么它就是永恒的和普适的，相反，若是由人制定的，它就可以是因时因地因人而异的，并且，他们好像都认为，这一推进是不言自明的。 实际上，有些自然法派把法律视为类似于物理定律的东西，显然，物理定律是永恒、普适、且不是由人制定的，更有趣的是，有些实证法派也把法律视为类似于物理定律的东西，但他们认为物理定律是由某个人格化的上帝制定的，而立法者就是在人间通过揣摩上帝的意图来制定法律。 在把最初的回答推进到是否永恒/普适之后，在司法实践上，两派都遭遇了难题，最显著的困难就是如何对待习惯法（[[customary law]]），习惯法看上去不像是人制定的，但显然又不是普适的，它至少随地区而不同，自然法派要么完全否认习惯法是法律，但这样一来，到哪里去寻找真正的法律成了难题，要么认定某一种习惯法并认为它是普适的，现实中未普遍施行只是因为化外还有蛮荒之地，儒家/基督教/伊斯兰好像都有点这种意思；实证法派就更难接受习惯法，它不仅不像是由某个权威立法者制定的，甚至多半是不成文的，或者零星散落于各种非正式的文本之中。 然而，在哈耶克之后，上述究诘其实已经解开了，在哈耶克看来，法律是一种自发秩序，它是自在的，独立于任何个体的，而不是由某个权威立法者设计制定的，但它又是由人与人之间的互动产生的，从这一意义上说，它是由人创造的，因而并不是永恒或普适的，因为不同人群在不同的历史/环境条件下互动形成的秩序，完全可能是不同的。 所以，只须把前面提到的演绎倒退回去，那么作为自发秩序的法律显然就是自然法，即，法律需要我们从现实世界中寻找出来，而不是从观念出发演绎出来；可是，要说服使用这对概念的人都作如此倒退，不容易做到，而既有的大堆文献更是难以修改，所以我觉得还是干脆放弃这对概念为妙，它上面积累了太多不易清理的历史沉渣。
饭文#I0: 索马里海盗困局出路何在？
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辉格 @ 2010-01-05 00:35  阅读(3,930)  评论(4)   分类：饭文留底        

索马里海盗困局出路何在？
辉格
2010年1月4日

新年伊始，一度在各大国展开护航行动后有所收敛的索马里海盗再度出击，元旦当天连劫两船，49名船员遭绑架，其中包括5名中国籍船员；过去两年中，在国际力量的打击下，索马里海盗表现出令人惊讶的坚韧性、灵活性和战术调整能力，虽几度收缩，但每次受挫之后都能找出新的位置和方式，出奇制胜，08、09两年都实现袭击次数翻番。

据专业经营海盗险和绑架险的HISCOX公司统计，过去十年绑架案增长三倍以上，平均赎金从每船100万美元提高到200万，该公司海盗险保费收入增长十倍以上，其中大部分归因于索马里海盗；尤其令人不安的是，海外被绑架者的国籍排(more...)

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索马里海盗困局出路何在？
辉格
2010年1月4日

新年伊始，一度在各大国展开护航行动后有所收敛的索马里海盗再度出击，元旦当天连劫两船，49名船员遭绑架，其中包括5名中国籍船员；过去两年中，在国际力量的打击下，索马里海盗表现出令人惊讶的坚韧性、灵活性和战术调整能力，虽几度收缩，但每次受挫之后都能找出新的位置和方式，出奇制胜，08、09两年都实现袭击次数翻番。

据专业经营海盗险和绑架险的HISCOX公司统计，过去十年绑架案增长三倍以上，平均赎金从每船100万美元提高到200万，该公司海盗险保费收入增长十倍以上，其中大部分归因于索马里海盗；尤其令人不安的是，海外被绑架者的国籍排名中，中国人赫然居首；惊讶之余，不禁让人怀疑，现行国际秩序究竟能否为日益扩大的国际贸易提供可靠的安全环境？

自从1991年巴雷政权垮台之后，索马里长期处于无政府状态，按流行说法，索马里之成为海盗窝，除其特殊的地理位置，无政府状态下的社会混乱、武装团伙横行是主要原因；然而，这种观察是肤浅的，海盗孳生确实与无政府状态有关，但无政府并不意味着索马里社会毫无秩序、法律与规则荡然无存，处于无法无天的丛林状态。

索马里的独特状况，近年来吸引了一批人类学家、法学家和社会学家的高度兴趣，他们的深入研究表明，实际上，尽管缺乏政府体系，索马里基层社会有着良好的习惯法系统和社会秩序，这一法律和秩序维持了索马里经济生活的运行，在许多领域甚至有了不错的发展，总体发展情况要好于巴雷政权22年统治下的状况，也好于许多非洲国家。

拿海盗行当来说，劫船勒赎在索马里已发展为一门结构复杂、秩序井然、且颇具规模的产业，绝非小股乌合流寇杂乱无章的各自为战，从事者不仅分工精细，还吸纳外部投资和散户入股，数十家海盗公司的股份还在集市上交易；获利者不仅将资金投入合法产业，甚至资助当地医疗教育治安等公共服务；他们在东非区域经济中表现活跃，广泛投资于肯尼亚和吉布提实业和地产，据说过去5年已将内罗毕房价推高了3倍。

索马里过去十年的经历，实际上是其向传统部落社会结构回归的过程；如同其它许多非洲国家一样，现代政府是由一小批接受西方教育的精英和军事强人强加在传统部落结构之上的一个缺乏根基的表层装置，其维系极大的依赖外部支持，先是冷战双方的竞争性援助，后是针对资源供给的保护性援助。

冷战结束后，此类政府大都垮台了，那些成功重建现代政府的国家，要么因其富产资源而得到了新的保护性支持，要么在传统社会的现代化转型上多少获得了些成功；然而索马里既没有重要资源，部落结构也完整保存，因而这个社会十年来始终顽固的抗拒着现代主权政府的重建。

或许正是因为良好保存的习惯法足以提供日常生活和经济运行所需的秩序，人们对主权政府没有需求，而早先政府的不佳表现更使它在那里不受欢迎；因此，海盗问题所揭示的，并非混乱状态与国际秩序的冲突，而是习惯法下的传统部落秩序与主权政府下的现代秩序之间的冲突。

现行国际法体系的一切规则皆以主权政府之存在为前提，在索马里，部落、氏族和家族等传统社会单位事实上主导着部落地区的结构，却无法成为合格的国际法主体，而被接受为主体的所谓临时政府实际影响极为有限；阿富汗和巴基斯坦部落区的情况也大致相仿，因而同样难容于国际秩序。

和日耳曼习惯法一样，在索马里的Xeer习惯法中，个人所享有的权利和法律保护不是天赋的，而是个人因生活于该习惯法下，因认同、遵守和共同执行其规则而获得的，是他与社会其它成员的契约；因而，那些生活于共同习惯法之外、其行为不为Xeer法所约束、从而与部落社会不存在契约关系的“外人”，或者那些因拒绝遵守规则而被逐出法外的族人，是不受法律保护的。

在索马里人看来，公海上船只的船员和货主便是法外之人，所以，他们的海盗行为既不会受习惯法所约束，也不会给他们带来负罪感；如果我们回顾近代以前的海上贸易，那时封建法之下欧洲人对待海盗行为的态度，与今日索马里人十分相似，许多诸侯乃至君主都资助和入股海盗冒险家，甚至以此为主业，毫不以此为耻。

两种法律体系的根本冲突，使得部落社会无法与主流国际社会共同建立国际秩序，从而在两种世界的夹缝空隙之间，留下了匪盗和恐怖主义的温床；西方国家的应对策略，迄今仍多半局限于在部落区扶植现代主权政府，配以现代化建设援助和武力打击，而忽视了如何与原有部落结构和法律系统对接。

这一策略是失败的；彼得雷乌斯在2007年接管伊拉克战区之后，成功扭转乱局，很大程度上便是因为认清了上述秩序冲突，并采用了恰当策略，他征召了大批人类学家去摸清伊拉克的部族结构，据此而制订了此后大获成功的“安巴尔觉醒”行动，该行动绕过主权政府而直接与部落、家族和教派达成交易与合作，激励并资助后者驱逐恐怖组织。

海盗困局的出路，需要类似的努力，若要索马里部落放弃海盗行动，必须为他们提供一种限制海盗的激励和约束机制，这就要求国际各方在尊重当地习惯法的前提下，直接与在部落秩序结构中真正发挥作用的组织单元——部落、氏族、市镇等——达成交易、作出契约性安排，而不是去赞助和强化一个渺无希望的主权政府，后者只能抑制和破坏传统秩序向良性方向扩展。

维基词条：多中心法律系统
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辉格 @ 2009-12-10 22:35  阅读(3,468)  评论   分类：未分类        

http://zh.wikipedia.org/wiki/多中心法律系统

多中心法律（Polycentric law）是一种独特的法律系统，其中多个法律提供者相互竞争或彼此司法管辖范围相互重叠，相对于垄断性的制定法系统，后者每个司法辖区有一个单一的法律提供者。

卡托研究所（Cato Institute）前电信与技术研究主管、现任加州查普曼大学法学院法学教授汤姆·贝尔（Tom W. Bell）[1] [2]在芝加哥大学学习法律时，曾写了一篇题为“多中心法律”的论文，后由人道研究所（Institute for Humane Studies）发表，他在论文中指出，其他人（例如兰迪·巴内特（Randy E. Barnett））使用“私造法”、“纯私法”和“非独断法”等名词表述这些多中心的另类法律。[3] 他概述了国家建立之前的传统习惯法，包括由哈耶克、布鲁斯·本森（Bruce L. Benson）和大卫·弗里德曼（David D. Friedman）所阐述的那些，他列举了盎格鲁-萨克逊习惯法、教会法、行会法和商人法等作为多中心法律的例子，他指出，习惯法和制定法并行于历史，当罗马法随罗马帝国的扩张而披泽于罗马人之际，非罗马人仍被允许保留其本土法律。[3] 在一篇于蒙特·沛勒林学会所举办的1998年哈耶克奖学金竞赛中获得第一名的题为“新千年的多中心法律”的论文中，贝尔预言了三个可能发展出多中心法律的领域：另类争端解决、私人社区和互联网。

从1992年至95年，芬兰赫尔辛基大学资助了一个“多中心法律”研究项目，由拉尔斯·埃里克森（Lars D. Eriksson）领导，其目标在于“通过描绘现代法律和现代法学理论的不明确性，展示现有法律范式的不足，并致力于为现代法学理论探索另外的法律和道德可能性”，并“通过摧毁法律统一性观念和重建法律与道德差异性，从而多中心法律理论肇基。”该项目举办了两次国际会议，在1998年由阿瑞·希沃宁（Ari Hirvonen）编辑的《多中心性：法律的多幕剧》一书汇集了该项目参与学者所著论文。(more...)

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http://zh.wikipedia.org/wiki/多中心法律系统

多中心法律（Polycentric law）是一种独特的法律系统，其中多个法律提供者相互竞争或彼此司法管辖范围相互重叠，相对于垄断性的制定法系统，后者每个司法辖区有一个单一的法律提供者。

卡托研究所（Cato Institute）前电信与技术研究主管、现任加州查普曼大学法学院法学教授汤姆·贝尔（Tom W. Bell）[1] [2]在芝加哥大学学习法律时，曾写了一篇题为“多中心法律”的论文，后由人道研究所（Institute for Humane Studies）发表，他在论文中指出，其他人（例如兰迪·巴内特（Randy E. Barnett））使用“私造法”、“纯私法”和“非独断法”等名词表述这些多中心的另类法律。[3] 他概述了国家建立之前的传统习惯法，包括由哈耶克、布鲁斯·本森（Bruce L. Benson）和大卫·弗里德曼（David D. Friedman）所阐述的那些，他列举了盎格鲁-萨克逊习惯法、教会法、行会法和商人法等作为多中心法律的例子，他指出，习惯法和制定法并行于历史，当罗马法随罗马帝国的扩张而披泽于罗马人之际，非罗马人仍被允许保留其本土法律。[3] 在一篇于蒙特·沛勒林学会所举办的1998年哈耶克奖学金竞赛中获得第一名的题为“新千年的多中心法律”的论文中，贝尔预言了三个可能发展出多中心法律的领域：另类争端解决、私人社区和互联网。

从1992年至95年，芬兰赫尔辛基大学资助了一个“多中心法律”研究项目，由拉尔斯·埃里克森（Lars D. Eriksson）领导，其目标在于“通过描绘现代法律和现代法学理论的不明确性，展示现有法律范式的不足，并致力于为现代法学理论探索另外的法律和道德可能性”，并“通过摧毁法律统一性观念和重建法律与道德差异性，从而多中心法律理论肇基。”该项目举办了两次国际会议，在1998年由阿瑞·希沃宁（Ari Hirvonen）编辑的《多中心性：法律的多幕剧》一书汇集了该项目参与学者所著论文。[4]

作为最早论述“非独断法”的作者，兰迪·巴内特后来也采用了“多中心法律秩序”这一术语，他在《自由的结构：法律的公正与规则》一书中，解释了此类系统的优点。[5]

布鲁斯·本森也采用了该术语，他在卡托研究所2007年的一份出版物中写道：“多中心习惯法系统看来远更能为各种不同社区产生大小适宜的有效司法管辖范围——这些社区或许比多数国家小许多，并与许多围绕于它当代政治性司法辖区共存（例如，今日的国际商法便是如此）。”[6]

约翰·帕尔查克（John K. Palchak）和斯坦利·梁（Stanley T. Leung）在题为“无需国家？多中心秩序论批评”的论文中，批评了多中心法律这个概念。[7]

无中心的习惯法系统并不新鲜
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辉格 @ 2009-12-10 11:06  阅读(4,030)  评论   分类：读书笔记        

我不太喜欢“多中心”（Polycentric）这个词，“多”和“中心”听上去有点自相矛盾的，所以我还是用“无中心”这个词，或许用“无主权”更好。

索马里这样的无中心习惯法系统并不新鲜，令人称奇的只是它在当代索马里还能运行的这么好，实际上，给我的印象是，它与日耳曼习惯法非常相似，这可能提示了此类系统在人类某个时期曾普遍流行。

有两点相似性特别值得引起注意：

1）民法为纲：基本原则是对损害之补偿，而非惩罚，整个法律基本等同于民法，刑法是后来随主权而产生，由于主权将整个社会的安宁视为自己的利益，用普通法的话说就是“国王的安宁”（peace of the King），犯罪不仅侵犯当事人利益，也侵犯了国王利益，于是才引入刑法。

在此之前，盎格鲁-撒克逊习惯法（乃至各种日耳曼习惯法）都已补偿原则处理杀人和人身伤害，每个人按身份有不同价格的偿命金，我记得撒克逊国王的偿命金好像是400磅，普通人大概一千多马克。

2）法律救济是一种商品：法律不是天赐的，也不是主权者恩赐的，而是由特定的供应商为特定的顾客提供的边界明确的服务商品，因而也不是无限的，既然这是一种交易，那么只有当各方都认可交易规则、接受交易条件、并决定参与交易时，它才对他们有效。

从这一原则出发，你就不必对(more...)

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我不太喜欢“多中心”（Polycentric）这个词，“多”和“中心”听上去有点自相矛盾的，所以我还是用“无中心”这个词，或许用“无主权”更好。

索马里这样的无中心习惯法系统并不新鲜，令人称奇的只是它在当代索马里还能运行的这么好，实际上，给我的印象是，它与日耳曼习惯法非常相似，这可能提示了此类系统在人类某个时期曾普遍流行。

有两点相似性特别值得引起注意：

1）民法为纲：基本原则是对损害之补偿，而非惩罚，整个法律基本等同于民法，刑法是后来随主权而产生，由于主权将整个社会的安宁视为自己的利益，用普通法的话说就是“国王的安宁”（peace of the King），犯罪不仅侵犯当事人利益，也侵犯了国王利益，于是才引入刑法。

在此之前，盎格鲁-撒克逊习惯法（乃至各种日耳曼习惯法）都已补偿原则处理杀人和人身伤害，每个人按身份有不同价格的偿命金，我记得撒克逊国王的偿命金好像是400磅，普通人大概一千多马克。

2）法律救济是一种商品：法律不是天赐的，也不是主权者恩赐的，而是由特定的供应商为特定的顾客提供的边界明确的服务商品，因而也不是无限的，既然这是一种交易，那么只有当各方都认可交易规则、接受交易条件、并决定参与交易时，它才对他们有效。

从这一原则出发，你就不必对“逐出法外”感到惊奇了，对于无中心习惯法，这并不是什么特别的事情，就像你没有购买某种保险，或者未按时续交保费，保险公司便拒绝继续为你承保，是很自然的事。

逐出法外甚至在早期普通法里仍有保留，叫outlaw，在盎格鲁-撒克逊习惯法（我相信其他日耳曼习惯法类似）里俗称狼头（Wolf's Head），意思是人人得而猎之：

In the common law of England, a "Writ of Outlawry" declared the subject to be "Caput gerat lupinum" (that is, "Let his be a wolf's head"), and it followed not only that, since the subject was no longer human, he had no legal rights, but also that he could be killed on sight as if a wolf or wild animal. Outlawry was thus one of the harshest penalties in the legal system, since the outlaw could not use the law to protect himself if needed, such as from mob justice, and could be robbed or even murdered with impunity.

无中心习惯法是考察人类自发秩序的极佳对象，关于该主题我几年前曾推荐过两本书，一本是人类学家弗雷德里克·巴特的《斯瓦特巴坦人的政治过程：一个社会人类学研究的范例》，是对巴基斯坦邻近阿富汗的斯瓦特山谷（即目前塔利班主要基地所在区域）部落区政治结构和社会秩序的研究，和许多人类学名著一样，这也是一个博士课题的成果。

另一本是法学家罗伯特·埃里克森的《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》（按其内容，更恰当的书名是无需政府的法律），研究了加州牧区居民之间如何遵循习惯法处理纠纷。

 

Xeer，索马里人的习惯法
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辉格 @ 2009-12-09 00:33  阅读(6,182)  评论   分类：未分类        

在维基中文添加了Xeer词条，译自同名Wikipedia词条。

顺便说一句，那些有志于为中国学生重写教科书的朋友，其实完全可以从维基开始，这是适合于该任务的最佳平台。

Xeer /ħeːr/ 是索马里的多中心法律系统，在该系统下，长老们作为法官依先例调停争端。[1] 这是一个习惯法如何运行于无政府社会的良好例子，也是自然法思想的一种清晰的相似物。多位学者指出，尽管Xeer已有数世纪之旧，仍可为一个现代的、运行良好的经济体提供法律基础。[2][3][4]

据一份报告，索马里民族的产生，并非基于氏族间的共同语言基础，而是对Xeer的共同遵循，故此，Xeer既是索马里民族之父，亦是其子。类似的现象据说也曾发生于邻近的Oromo民族，后者如今在埃塞俄比亚治下。[3]

在Xeer系统中，不存在一个权力来规定法律是什么，相反，法律乃由法官在找出解决纠纷的最佳途径时所发现，故此，索马里民族在传统上便是一个无政府社会，即，索马里人从未接受任何中央政府的权力，无论是他们自己的还是外人的。[3] 在Xeer法之下，索马里构成了一个自然法共同体（Kritarchy），遵循着许多自然法的关切。中央权力的阙如，意味着不同的社区对Xeer的解释有着细微的差别，那些被广泛接受的法律被称为“xeer guud”，而仅适用于特定社区的则被称为“xeer tolnimo”。[5]

正如西方国家的法律系统，Xeer系统在不同功能之间存在确切的专业化分工，你能从中识别出法官（odayal）、法理家（xeer boggeyaal）、侦探（guurtiyaal）、律师（garxajiyaal）、证人（murkhaatiyal）和警官（waranle）。[5]

目录

 [隐藏]

[编辑]历史

Xeer法系据信是约于7世纪产生于非洲之角的独特产物，没有证据显示它是在别处发展起来，或曾受外来司法系统重大影响，索马里语中的法律术语中缺乏外来词汇这一事实，也印证了Xeer是真正的本土产物。[6]

直到欧洲人于1800年代末到来之前，Xeer始终是索马里唯一的司法和公共秩序基础，经过近一个世纪的由欧洲人对印度次大陆的探险与航海活动所滋长的贸易接触之后，英国人和意大利人在索马里领地建立了更多的永久定居点，并分别于1886年和1893年组建了英属索马里兰保护国和意属索马里兰。[7]

两个欧洲人政权引入了自己民族的法律系统，但引入程度上因两个外来权力各自的意图和目标而不同而有异：英国人的主要兴趣在于确保供应也门亚丁的原则上对牛群从索马里顺利穿越红海，因而满足于间接统治，而意大利人则在南方建立了重要的定居点。

在英属索马里兰，司法系统包括负责全部刑事案件的保护国法庭、初级和二级地区法庭和Kadis法庭。经由对习惯法、教法和国家制定法的显式区分，间接统治政策为那里带来了更协调的法律组合。1898年的枢密院律令承认索马里人受习惯法所约束，1937年Kadis法庭法令和1947年次级法庭法令承认了教法适用于涉及婚姻、离婚、家庭关系、个人物质责任和继承的争端，而与此相对的，那些涉及英国殖民当局特殊利益的案件的管辖，则被归属于普通法、索马里兰法令、可适用的英国制定法和印度刑法典，并在高等法庭或地区法庭审理。上述安排，连同对索马里人有限的法律训练，在北索马里地区导致了普通法系统的逐渐渗入。

相比之下，意属索马里兰引入了意大利民法和刑法典，实际上，最初它们只应用于外来民族而非索马里人，按第161条法律（1908年4月5日），意大利殖民当局承认索马里人受习惯法和教法管辖，第937号皇家法令（1911年6月8日）建立了分立的教法法庭来处理索马里人的家庭和继承事务。到独立前夕时，索马里人和外来民已受制于同一个由三部分组成的司法系统：民事案件由地方、区域和上诉法院听审，刑事案件的初审和上诉由巡回法院审理，索马里人和其他穆斯林在家庭事务和次要民事纠纷上则向qadi法庭寻求救济，包括初审和上诉，而最高法院则受理所有这些下级法院的上诉，并对这些法院的司法管辖权争议作出裁决。

尽管北方和南方在法律内容上存在显著差异，并且各自所引入的英国普通法传统和意大利民法传统颇为不同，但它们所发展起来的司法系统还是在三个方面有着明显的相似性：首先，南北当局都将法典化的西方世俗法律置于最高地位，特别是在重大刑事案件上，其次，南北当局都允许索马里人由Xeer习惯法解决他们之间的纠纷，至少在这些纠纷尚不危及公共秩序时是如此，第三，都为在家庭和次要民事事务上实施教法而建立了独立的司法机构。总之，这一司法系统使得一个正式统治机器得以规制而非替代索马里人的习惯法实践。

[编辑]当代实践

Xeer在索马里北部保持最为完整，而在南部，意大利人在殖民期间试图将其根除，然而，它还是在各地都以很大限度上存续了下来，甚至在城市地区继续存在，而在乡村在几乎原封未动。[8] 据报道，生活在埃塞俄比亚Ogaden地区的450万索马里人，其90%的纠纷在初审时选择Xeer系统下的法庭，而埃塞俄比亚当局常介入其余的10%案件，却往往无法获得令双方满意的结果，只得设立另一个或许包括更多法官的Xeer法庭，纠纷最终还是在索马里习惯法系统下得以解决。

甚至在西亚德·巴雷统治期内，索马里人仍得以维续Xeer而免遭国家权力干预力量之干涉。

自治的索马里兰大区也通过任命25位长老进入国会上院，而尝试将Xeer并入其政府结构，这一举措对于增进许多国民对中央政府合法性的信任，其作用微乎其微。即便有了授权征税的制定法，但税收在Xeer系统中仍属非法，国民对待征税官态度坚决，他们会呼唤自己的法父们前来以便和平应付此类麻烦。

在整个索马里，习惯法相对于正规司法系统的优先地位是明白无误的：

“ 比如，杀人犯或许会被带到法庭接受实证法审判，但如果当事双方已在法庭外依Xeer法达成和解，他或她便可能被释放而免遭处罚，尤其在司法强制力和法庭虚弱和阙如的地方，或者担保无法被执行的地方，这一特点尤其突出，在那些情况下，由罪犯的亲属们将其逮捕，并在正规司法系统以外依习惯法作出处置，那些被亲属们押至法庭的罪犯，当亲属们在达成调解后坚持要求释放罪犯时，法官和执法官员也不得加以阻止。

[7]

 ”

[编辑]法定权利

“ 传统索马里社会将永恒的、不变的、普世的人类权利，而非易变的政府制定法，置于中心地位。 ”

法律，进而罪行，皆由财产权术语获得定义，法律原则是赔偿而非惩罚，因为依据财产权所引出的仅仅是补偿而非惩罚，那里没有监禁，罚款也很罕见。即便偶尔有罚款，也是作为超额赔偿，并不支付给任何法庭和政府，而是直接支付给受害者。比如，一种罚款的形式是，当杀死他人一头骆驼的行为是故意和预谋的，受害者将获得两头而非一头骆驼作为赔偿。声誉的另一个有趣的例子，诸如教士、政治权贵、警察或法官之类的显赫公共人物，被期望带头过一种模仿生活，如果他们违反法律，将支付双倍于普通人的赔偿。另外需要指出，由于法律和罪行是由财产权术语所定义，因而Xeer毫不含糊的反对任何形式的征税。[6]

[编辑]分立权力

索马里习惯法在法律和宗教之间做出了明确的区分，就像许多西方世俗国家那样。家庭和继承事务是例外，这些事务上宗教将是头等考虑，此时索马里人服从教法。然而甚至在此类案件中，如果Xeer和教法的观点存在冲突，通常以Xeer优先，正如一句索马里格言所称：

“Diinta waa labaddali karaa, xeer se lam baddali karo”
(一个人可以改变他的宗教，却无法改变法律)

这清晰的显示了，对于索马里人，宗教是个人私事，而法律是社区性的和公共的，适用于所有人。[5]

不同于西方国家，索马里社会令人惊奇的在法律和政府之间做出了明确区分，不像多数西方司法系统那样由政府官员制订法律，Xeer系统明确禁止政府干预法律。

结果是，在索马里任何人只要愿意都可以担当法官角色，除了政治和宗教领袖。

[编辑]保险

为了确保赔偿能在任何情况下得到执行，即便犯事者是儿童，或身无分文，或是疯子，或已外逃，Xeer要求每个人对其可能引致的法律责任拥有充分的保险，如果个人无法支付所需赔偿，其亲属中的一个规定集体须对此负责，范·诺滕[10]以一种有趣的方式描述了该机制是如何运作的：

“ 某人如果侵犯了他人权利而又没有能力支付独力支付赔偿，就通知其家人，由后者作为其利益代表者代为支付。从情感的角度看，作这样的通知是个痛苦的过程，因为所有家庭成员都会不失时机的训斥犯错者，他是多么恶劣和愚蠢，并且他们还会要求他保证今后会谨慎从事。实际上，所有被迫替家人的过错支付赔偿的人，此后都会紧盯着犯错者，并会在他将要招致又一个责任之前便施加干预，比如，他们将不允许他持有或携带武器。在其它大陆上，罪犯再教育通常是政府的任务，而在索马里，这成了家庭的职责。[6] ”

如果一个家庭对被迫反复援助一个惯犯感到厌倦，他们可以宣布与其脱离关系，在此情况下，他将便成为法外之人，失去了保险，他将丧失一切法律保护，为安全计，他只得离开这个国家。在这一点上以及其他许多问题上，世界各地的习惯法颇有相似之处。

[编辑]法父（Oday）

每个索马里人在出生之时便被指定了他自己的法官，后者将为他所涉及的案件出席法庭，该法官便是他的法父（oday）。一个人的法父由其所在扩展家庭的头人担任，而扩展家庭由拥有共同曾祖父的全体男性及其配偶与孩子组成。

法父，即法官，是由氏族长老们在历时数周甚至数月的仔细商议之后，精心挑选出来的，他并不拥有对所在家庭的权力，而仅仅因其对人类事务的知识和他的智慧而被挑选，而当社区不再对他所作的决定抱有高度尊重时，他也将失去这个位置。

每个人从出生起便知晓谁会成为其法官之一，反之，法官也从某人一出生便知道自己将会为他而出席法庭，这一安排的好处之一是，法父可以熟识其扩展家庭中的每个成员，从而在小节滋长为罪行之前，获得观察和劝谕的机会。

[编辑]氏族结构

参见：Demographics of Somalia

索马里人生为扩展家庭或氏族之人，它们在政治上是独立的，任何族人都不会接受超过比本氏族成员更多的外氏族成员的统治。若干氏族可以联合而成为一个juffo，从而扩展其规模。[4]

一个吉利布（jilib）或许会包括数千人，将保护其成员的权利，并在必要时参与社会和政治活动。[4] 吉利布由若干扩展家庭组成，当其成员杀死另一个吉利布或氏族成员时，该集团有责任支付“血价”。

乔治·阿耶提（George Ayittey）用流体来比喻氏族结构的动力机制，一切取决于每个索马里个人的需要：

“ 如果联盟（吉利布）对他不再助益于他，索马里人便会离之而去并另建联盟，实际上，吉利布总是不断分裂为若干部分，每个都又发展为独立的新吉利布，他们不会为建立统一国家而合并到一起。 ”

[编辑](more...)

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在维基中文添加了Xeer词条，译自同名Wikipedia词条。

顺便说一句，那些有志于为中国学生重写教科书的朋友，其实完全可以从维基开始，这是适合于该任务的最佳平台。

Xeer /ħeːr/ 是索马里的多中心法律系统，在该系统下，长老们作为法官依先例调停争端。[1] 这是一个习惯法如何运行于无政府社会的良好例子，也是自然法思想的一种清晰的相似物。多位学者指出，尽管Xeer已有数世纪之旧，仍可为一个现代的、运行良好的经济体提供法律基础。[2][3][4]

据一份报告，索马里民族的产生，并非基于氏族间的共同语言基础，而是对Xeer的共同遵循，故此，Xeer既是索马里民族之父，亦是其子。类似的现象据说也曾发生于邻近的Oromo民族，后者如今在埃塞俄比亚治下。[3]

在Xeer系统中，不存在一个权力来规定法律是什么，相反，法律乃由法官在找出解决纠纷的最佳途径时所发现，故此，索马里民族在传统上便是一个无政府社会，即，索马里人从未接受任何中央政府的权力，无论是他们自己的还是外人的。[3] 在Xeer法之下，索马里构成了一个自然法共同体（Kritarchy），遵循着许多自然法的关切。中央权力的阙如，意味着不同的社区对Xeer的解释有着细微的差别，那些被广泛接受的法律被称为"xeer guud"，而仅适用于特定社区的则被称为"xeer tolnimo"。[5]

正如西方国家的法律系统，Xeer系统在不同功能之间存在确切的专业化分工，你能从中识别出法官（odayal）、法理家（xeer boggeyaal）、侦探（guurtiyaal）、律师（garxajiyaal）、证人（murkhaatiyal）和警官（waranle）。[5]

目录

 [隐藏]

[编辑]历史

Xeer法系据信是约于7世纪产生于非洲之角的独特产物，没有证据显示它是在别处发展起来，或曾受外来司法系统重大影响，索马里语中的法律术语中缺乏外来词汇这一事实，也印证了Xeer是真正的本土产物。[6]

直到欧洲人于1800年代末到来之前，Xeer始终是索马里唯一的司法和公共秩序基础，经过近一个世纪的由欧洲人对印度次大陆的探险与航海活动所滋长的贸易接触之后，英国人和意大利人在索马里领地建立了更多的永久定居点，并分别于1886年和1893年组建了英属索马里兰保护国和意属索马里兰。[7]

两个欧洲人政权引入了自己民族的法律系统，但引入程度上因两个外来权力各自的意图和目标而不同而有异：英国人的主要兴趣在于确保供应也门亚丁的原则上对牛群从索马里顺利穿越红海，因而满足于间接统治，而意大利人则在南方建立了重要的定居点。

在英属索马里兰，司法系统包括负责全部刑事案件的保护国法庭、初级和二级地区法庭和Kadis法庭。经由对习惯法、教法和国家制定法的显式区分，间接统治政策为那里带来了更协调的法律组合。1898年的枢密院律令承认索马里人受习惯法所约束，1937年Kadis法庭法令和1947年次级法庭法令承认了教法适用于涉及婚姻、离婚、家庭关系、个人物质责任和继承的争端，而与此相对的，那些涉及英国殖民当局特殊利益的案件的管辖，则被归属于普通法、索马里兰法令、可适用的英国制定法和印度刑法典，并在高等法庭或地区法庭审理。上述安排，连同对索马里人有限的法律训练，在北索马里地区导致了普通法系统的逐渐渗入。

相比之下，意属索马里兰引入了意大利民法和刑法典，实际上，最初它们只应用于外来民族而非索马里人，按第161条法律（1908年4月5日），意大利殖民当局承认索马里人受习惯法和教法管辖，第937号皇家法令（1911年6月8日）建立了分立的教法法庭来处理索马里人的家庭和继承事务。到独立前夕时，索马里人和外来民已受制于同一个由三部分组成的司法系统：民事案件由地方、区域和上诉法院听审，刑事案件的初审和上诉由巡回法院审理，索马里人和其他穆斯林在家庭事务和次要民事纠纷上则向qadi法庭寻求救济，包括初审和上诉，而最高法院则受理所有这些下级法院的上诉，并对这些法院的司法管辖权争议作出裁决。

尽管北方和南方在法律内容上存在显著差异，并且各自所引入的英国普通法传统和意大利民法传统颇为不同，但它们所发展起来的司法系统还是在三个方面有着明显的相似性：首先，南北当局都将法典化的西方世俗法律置于最高地位，特别是在重大刑事案件上，其次，南北当局都允许索马里人由Xeer习惯法解决他们之间的纠纷，至少在这些纠纷尚不危及公共秩序时是如此，第三，都为在家庭和次要民事事务上实施教法而建立了独立的司法机构。总之，这一司法系统使得一个正式统治机器得以规制而非替代索马里人的习惯法实践。

[编辑]当代实践

Xeer在索马里北部保持最为完整，而在南部，意大利人在殖民期间试图将其根除，然而，它还是在各地都以很大限度上存续了下来，甚至在城市地区继续存在，而在乡村在几乎原封未动。[8] 据报道，生活在埃塞俄比亚Ogaden地区的450万索马里人，其90%的纠纷在初审时选择Xeer系统下的法庭，而埃塞俄比亚当局常介入其余的10%案件，却往往无法获得令双方满意的结果，只得设立另一个或许包括更多法官的Xeer法庭，纠纷最终还是在索马里习惯法系统下得以解决。

甚至在西亚德·巴雷统治期内，索马里人仍得以维续Xeer而免遭国家权力干预力量之干涉。

自治的索马里兰大区也通过任命25位长老进入国会上院，而尝试将Xeer并入其政府结构，这一举措对于增进许多国民对中央政府合法性的信任，其作用微乎其微。即便有了授权征税的制定法，但税收在Xeer系统中仍属非法，国民对待征税官态度坚决，他们会呼唤自己的法父们前来以便和平应付此类麻烦。

在整个索马里，习惯法相对于正规司法系统的优先地位是明白无误的：

“ 比如，杀人犯或许会被带到法庭接受实证法审判，但如果当事双方已在法庭外依Xeer法达成和解，他或她便可能被释放而免遭处罚，尤其在司法强制力和法庭虚弱和阙如的地方，或者担保无法被执行的地方，这一特点尤其突出，在那些情况下，由罪犯的亲属们将其逮捕，并在正规司法系统以外依习惯法作出处置，那些被亲属们押至法庭的罪犯，当亲属们在达成调解后坚持要求释放罪犯时，法官和执法官员也不得加以阻止。

[7]

 ”

[编辑]法定权利

“ 传统索马里社会将永恒的、不变的、普世的人类权利，而非易变的政府制定法，置于中心地位。 ”

法律，进而罪行，皆由财产权术语获得定义，法律原则是赔偿而非惩罚，因为依据财产权所引出的仅仅是补偿而非惩罚，那里没有监禁，罚款也很罕见。即便偶尔有罚款，也是作为超额赔偿，并不支付给任何法庭和政府，而是直接支付给受害者。比如，一种罚款的形式是，当杀死他人一头骆驼的行为是故意和预谋的，受害者将获得两头而非一头骆驼作为赔偿。声誉的另一个有趣的例子，诸如教士、政治权贵、警察或法官之类的显赫公共人物，被期望带头过一种模仿生活，如果他们违反法律，将支付双倍于普通人的赔偿。另外需要指出，由于法律和罪行是由财产权术语所定义，因而Xeer毫不含糊的反对任何形式的征税。[6]

[编辑]分立权力

索马里习惯法在法律和宗教之间做出了明确的区分，就像许多西方世俗国家那样。家庭和继承事务是例外，这些事务上宗教将是头等考虑，此时索马里人服从教法。然而甚至在此类案件中，如果Xeer和教法的观点存在冲突，通常以Xeer优先，正如一句索马里格言所称：

“Diinta waa labaddali karaa, xeer se lam baddali karo”
(一个人可以改变他的宗教，却无法改变法律)

这清晰的显示了，对于索马里人，宗教是个人私事，而法律是社区性的和公共的，适用于所有人。[5]

不同于西方国家，索马里社会令人惊奇的在法律和政府之间做出了明确区分，不像多数西方司法系统那样由政府官员制订法律，Xeer系统明确禁止政府干预法律。

结果是，在索马里任何人只要愿意都可以担当法官角色，除了政治和宗教领袖。

[编辑]保险

为了确保赔偿能在任何情况下得到执行，即便犯事者是儿童，或身无分文，或是疯子，或已外逃，Xeer要求每个人对其可能引致的法律责任拥有充分的保险，如果个人无法支付所需赔偿，其亲属中的一个规定集体须对此负责，范·诺滕[10]以一种有趣的方式描述了该机制是如何运作的：

“ 某人如果侵犯了他人权利而又没有能力支付独力支付赔偿，就通知其家人，由后者作为其利益代表者代为支付。从情感的角度看，作这样的通知是个痛苦的过程，因为所有家庭成员都会不失时机的训斥犯错者，他是多么恶劣和愚蠢，并且他们还会要求他保证今后会谨慎从事。实际上，所有被迫替家人的过错支付赔偿的人，此后都会紧盯着犯错者，并会在他将要招致又一个责任之前便施加干预，比如，他们将不允许他持有或携带武器。在其它大陆上，罪犯再教育通常是政府的任务，而在索马里，这成了家庭的职责。[6] ”

如果一个家庭对被迫反复援助一个惯犯感到厌倦，他们可以宣布与其脱离关系，在此情况下，他将便成为法外之人，失去了保险，他将丧失一切法律保护，为安全计，他只得离开这个国家。在这一点上以及其他许多问题上，世界各地的习惯法颇有相似之处。

[编辑]法父（Oday）

每个索马里人在出生之时便被指定了他自己的法官，后者将为他所涉及的案件出席法庭，该法官便是他的法父（oday）。一个人的法父由其所在扩展家庭的头人担任，而扩展家庭由拥有共同曾祖父的全体男性及其配偶与孩子组成。

法父，即法官，是由氏族长老们在历时数周甚至数月的仔细商议之后，精心挑选出来的，他并不拥有对所在家庭的权力，而仅仅因其对人类事务的知识和他的智慧而被挑选，而当社区不再对他所作的决定抱有高度尊重时，他也将失去这个位置。

每个人从出生起便知晓谁会成为其法官之一，反之，法官也从某人一出生便知道自己将会为他而出席法庭，这一安排的好处之一是，法父可以熟识其扩展家庭中的每个成员，从而在小节滋长为罪行之前，获得观察和劝谕的机会。

[编辑]氏族结构

参见：Demographics of Somalia

索马里人生为扩展家庭或氏族之人，它们在政治上是独立的，任何族人都不会接受超过比本氏族成员更多的外氏族成员的统治。若干氏族可以联合而成为一个juffo，从而扩展其规模。[4]

一个吉利布（jilib）或许会包括数千人，将保护其成员的权利，并在必要时参与社会和政治活动。[4] 吉利布由若干扩展家庭组成，当其成员杀死另一个吉利布或氏族成员时，该集团有责任支付“血价”。

乔治·阿耶提（George Ayittey）用流体来比喻氏族结构的动力机制，一切取决于每个索马里个人的需要：

“ 如果联盟（吉利布）对他不再助益于他，索马里人便会离之而去并另建联盟，实际上，吉利布总是不断分裂为若干部分，每个都又发展为独立的新吉利布，他们不会为建立统一国家而合并到一起。 ”

[编辑]法庭程序

当某人犯下罪行，他会首先去找他的法父，后者便与原告的法父一起建立一个法庭，如果两位法父无法解决问题，他们便召集代表更多家庭、吉利布或氏族的法父们，建立另一个法庭。根据Xeer法，受害方氏族有义务在案件提交其他氏族之前，进行必要的调查，并评估伤害程度。[7]

案件总是在尽可能低的氏族层级（因而其范围也最小）上审理，其范围由小到大依次为：核心家庭、近亲、吉利布、亚氏族、氏族。被选出来处理争议的长老们，称作xeer beegti，实质上就是一个扮演法官角色的长老集体。一个氏族最资深的法官也是氏族领袖的个人法律顾问。对于具体的案件，法庭通常由来自受害方和被告方，以及，如果必要的话，第三方中立氏族的法官所组成。[7]

Xeer规定了多种不同类型的回避规则来禁止特定个人参与纠纷裁决，与当事人有亲近家庭关系者，与当事某方有宿怨者，先前作为法官已出席过该案此前之判决者，都将被回避。如前所述，宗教和政治领袖也不允许担任法官。

法庭一经建立并确认对案件之管辖权，其首要之务便是指定一名书记员，负责记忆、复述和概述长老们的口头审理过程。[7]法庭然后宣布将于何时何地听审此案。

开庭期间，法庭请原告陈述其案件，原告有权指定一名代表代其陈述。陈述过程中，原告可以与其家人商议以确保他没有遗漏，原告陈述完之后，法庭会要求他概述案件并提出其诉求。最后，法庭要求被告作出答辩或提出反诉。

然后法庭休庭以商议是否需要听取证词。一项争议事实仅当至少三名证人作证时才会被采信，当事人也可以请来专家证人或品格证人。如果受害人死亡或受伤，法庭会指示一名高僧评估受害者的死伤原因，这些高僧通常按照十二世纪穆斯林学者al-Nawawii's Minhaaj at-Talibiin在其经注中所罗列的准则来对伤害作出评估。当原告援引证人证物阐述其案件时，被告有机会对原告的归责、论点和证据作出反驳，但并不存在程序化的交叉质证过程。

最后，法庭再次休庭以评估证据，如果支持一项事实的证人少于三个，或证人证词相互矛盾，法庭将要求起誓。有几种起誓方式，最简单的誓词是这样开头的，“凭我的生殖力发誓”，或者他也可以说，“对安拉发誓”，更有力的誓词是所谓的三倍誓词，即把相同誓词重复三遍，还有比这更强有力的，是重复50遍的誓词。还有一种所谓离婚宣誓，发誓者以其婚姻做赌咒，如果此后被发现说了谎，他的所有婚姻关系将被宣布无效。

需要注意的是，即便原告未能在案件上说服法庭，法庭也不会对被告作出有利判决，除非后者为其清白宣誓。

最终的裁决在索马里语中被称为gar。

[编辑]当地人的认可

许多索马里人仍对任何形式的中央权力持怀疑态度，并认为政府的法院是不公正的，用一位生活在Garowe的索马里当地人的话说：

“ Xeer永不会被弃用，Xeer比任何政府法律都强，政府法律无法满足人民的需要，它们无法带来足够的公正，因而也无法为群体之间带来和平。 ”

大多数索马里人，无论是进步派还是保守派，仍支持这一系统，许多人相信，索马里的Xeer口述传统和对长期关系的看重，使得Xeer成为最适合该民族的司法系统，其所得以有效运行的条件，或许难以容纳一个更常规化的系统，用一位当地非政府组织项目官员的话说：

“ 人民接受Xeer，你无法否认这一点，这是个奇特的文化，索马里文化，却有其优美之处，所有一致的达成和所有争端的解决，都协商而成，没有争斗，永无任何争斗。 ”

[编辑]参见

索马里的法律
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辉格 @ 2009-12-09 00:17  阅读(3,906)  评论   分类：未分类        

我打算翻译几个维基词条，我觉得这可能是种不错的方式，呼吁有志老中青年一起来参与，也向已经翻译过心理学词条的老摇致敬。

下面是“索马里”词条的法律子条目，初次尝试，手脚还不太利索，欢迎指正：

法律

主条目：Xeer

索马里的法律结构分为三个系统：民法，宗教法，和传统习惯法。

[编辑]民法

在索马里正规司法系统随莫哈梅·西亚德·巴雷政权倒台而崩溃之后，它已得到重建，并由诸如邦特兰和索马里兰等自治大区的地区政府实施。对于索马里过渡联邦政府（TFG），一个新的司法结构已经由各种国际协商而得以构建。

尽管有着显著的政治差异，所有这些政权有着类似的司法结构，其中多半以此前的索马里政府司法系统为基础，其相似性包括：[7]

  • 一个确认伊斯兰教法优先地位的宪章，尽管在实践中教法仅主要应用于诸如婚姻、继承和民事争端。
  • 上述宪章并保障按普世标准尊重所有法律主体人权，并保证由一个司法委员会来确保司法独立。
  • 一个包括最高法院、上诉法院和按地区设立的初审法院的三级司法系统。
  • 推翻巴雷政权的政变发生之前生效的文人政府的法律，直至被修改之前依然有效。

[编辑]伊斯兰教法（Shari’a）

传统上，伊斯兰教法在索马里社会扮演着重要角色。理论上，在每部索马里宪法中，它都是全部国家立法的基础，但实际上，它仅应用于涉及诸如婚姻、继承和家庭事务的普通民事案件，这一情况在内战开始之后有所改变，在那之后一些新的教法法庭开始涌现于贯穿全国的许多城市和城镇。[7]

这些新教法法庭提供三项职能：

  • 对刑事和民事案件作出裁决；
  • 组织民兵抓捕罪犯；
  • 监禁被定罪者。

这些教法法庭，虽然作为一个集合结构简单，但各自却表现出一种传统的层次结构，包括主席、副主席和四位法官。一个向法院汇报的警察机构负责执行法官们的裁决，但同时也协助平息社区争端和抓捕嫌犯。另外，法庭还管理着关押罪犯的拘留中心。一个独立的财政委员会被赋予征收和管理税收的任务，这些税负由地方权力分配给地区内商人。[7]

2009年3月，新建立的索马里联合政府宣布将把教法作为国家正式司法系统加以实施。[8]

[编辑]Xeer法

数世纪来，索马里人实践着一种被称为“Xeer”的习惯法，Xeer是一种多中心法律系统，其中不存在一个垄断代理机构来决定法律应该是什么或法律应如何被阐释。

Xeer法系据信是约于7世纪产生于非洲之角的独特产物，没有证据显示它是在别处发展起来，或曾受外来司法系统重大影响，索马里语中的法律术语中缺乏外来词汇这一事实，也印证了Xeer是真正的本土产物。[9]

Xeer法系并已在各种法律职能上出现了确切的专业化分工，你能从中识别出法官（odayal）、法理家（xeer boggeyaal）、侦探（guurtiyaal）、律师（garxajiyaal）、证人（murkhaatiyal）和警官（waranle）。[10]

Xeer由少量不可改变的基础原则所限定，类似于国际法中的断然规范（jus cogens）：[7]

  • 为诽谤、偷窃、身体伤害、强奸和致死支付赔偿金（Diyya），对亲属的这些行为承担连带赔偿(more...)
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我打算翻译几个维基词条，我觉得这可能是种不错的方式，呼吁有志老中青年一起来参与，也向已经翻译过心理学词条的老摇致敬。

下面是“索马里”词条的法律子条目，初次尝试，手脚还不太利索，欢迎指正：

法律

主条目：Xeer

索马里的法律结构分为三个系统：民法，宗教法，和传统习惯法。

[编辑]民法

在索马里正规司法系统随莫哈梅·西亚德·巴雷政权倒台而崩溃之后，它已得到重建，并由诸如邦特兰和索马里兰等自治大区的地区政府实施。对于索马里过渡联邦政府（TFG），一个新的司法结构已经由各种国际协商而得以构建。

尽管有着显著的政治差异，所有这些政权有着类似的司法结构，其中多半以此前的索马里政府司法系统为基础，其相似性包括：[7]

  • 一个确认伊斯兰教法优先地位的宪章，尽管在实践中教法仅主要应用于诸如婚姻、继承和民事争端。
  • 上述宪章并保障按普世标准尊重所有法律主体人权，并保证由一个司法委员会来确保司法独立。
  • 一个包括最高法院、上诉法院和按地区设立的初审法院的三级司法系统。
  • 推翻巴雷政权的政变发生之前生效的文人政府的法律，直至被修改之前依然有效。

[编辑]伊斯兰教法（Shari'a）

传统上，伊斯兰教法在索马里社会扮演着重要角色。理论上，在每部索马里宪法中，它都是全部国家立法的基础，但实际上，它仅应用于涉及诸如婚姻、继承和家庭事务的普通民事案件，这一情况在内战开始之后有所改变，在那之后一些新的教法法庭开始涌现于贯穿全国的许多城市和城镇。[7]

这些新教法法庭提供三项职能：

  • 对刑事和民事案件作出裁决；
  • 组织民兵抓捕罪犯；
  • 监禁被定罪者。

这些教法法庭，虽然作为一个集合结构简单，但各自却表现出一种传统的层次结构，包括主席、副主席和四位法官。一个向法院汇报的警察机构负责执行法官们的裁决，但同时也协助平息社区争端和抓捕嫌犯。另外，法庭还管理着关押罪犯的拘留中心。一个独立的财政委员会被赋予征收和管理税收的任务，这些税负由地方权力分配给地区内商人。[7]

2009年3月，新建立的索马里联合政府宣布将把教法作为国家正式司法系统加以实施。[8]

[编辑]Xeer法

数世纪来，索马里人实践着一种被称为“Xeer”的习惯法，Xeer是一种多中心法律系统，其中不存在一个垄断代理机构来决定法律应该是什么或法律应如何被阐释。

Xeer法系据信是约于7世纪产生于非洲之角的独特产物，没有证据显示它是在别处发展起来，或曾受外来司法系统重大影响，索马里语中的法律术语中缺乏外来词汇这一事实，也印证了Xeer是真正的本土产物。[9]

Xeer法系并已在各种法律职能上出现了确切的专业化分工，你能从中识别出法官（odayal）、法理家（xeer boggeyaal）、侦探（guurtiyaal）、律师（garxajiyaal）、证人（murkhaatiyal）和警官（waranle）。[10]

Xeer由少量不可改变的基础原则所限定，类似于国际法中的断然规范（jus cogens）：[7]

  • 为诽谤、偷窃、身体伤害、强奸和致死支付赔偿金（Diyya），对亲属的这些行为承担连带赔偿责任。
  • 确保氏族间良好关系，包括公正对待妇女、通过和平使者善意协商、善待受保护成员（如孩子、妇女、虔信者、诗人、客人等）。
  • 家庭义务，诸如应付的嫁妆、对私奔的制裁等。
  • 涉及牧地、水源和其它自然资源管理的规则。
  • 为已婚女眷和新婚夫妇提供资助。
  • 向穷人捐赠牲口和其它财产。

另一个索马里
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辉格 @ 2009-12-08 22:34  阅读(3,355)  评论   分类：时有所闻        

前几天在边际革命上看到Tyler Cowen的关于索马里海盗上市公司的文章，提到：

在索马里，海盗主要的巢穴哈拉尔代雷(Haradheere)，这帮海上强盗成立了一个公司，来为他们的近海抢劫提供资金支持，一个证券交易所会见了犯罪辛迪加集团。……

“4个月前，季风雨季的时候，我们决定成立这个证券交易所。开始时我们拥有15家‘航海公司’客户，现在我们拥有了72家客户。其中10家公司在海上劫持方面做的很出色。”穆罕默德(Mohammed)说。

这立刻勾起了我的兴趣，能建立发行股票，还能建立证券交易机构，这个经济体一定至少在某方面颇具活力，这与我对索马里的印象好像协调不起来，于是我查了一些资料，结果远远出乎我的意料，完全颠覆了我从媒体所获得的对索马里的印象，尽管我始终对我所处的新闻环境抱有怀疑，但如此程度的反差也是让我有点震惊。

从已经读过的材料看来，索马里虽然从91到06年没有政府，06年后也几乎没有政府，但远比我以前想象的有秩序，也更繁荣，在许多方面获得了进步，好多指标超出了其非洲邻居，当然这只是相对过去和非洲穷国而言，绝对水平仍然很低。

实际上，索马里在无政府状态下所保有的秩序和取得的进步，近年来已吸引了许多学者的关注，包括人类学家、法学家、社会学家和制度学者，以及一批处于学术圈边缘的无政府主义学者，米塞斯研究所和CATO研究所都组织了专题研讨。

不少朋友将我称为无政府主义者，对此我不反对，我的确认为法治下的无政府状态时一种理想的社会状态，当然，我很清楚，这只是个乌托邦，不是一种可能达致的状态，但却是我评价任何现实状态的标杆。

其实，无政府并不像听上去那么虚无缥缈，它与“和平”几乎是同义词，自由主义者认为强制需要最小化，而一个拥有最低职能的政府是保证这一最小化的条件，而无政府主义认为这一条件不是必须的，至少一个拥有垄断地位的政府不是必须的。

尽管有点多余，还是强调一下，我把索马里的例子拎出来，不是想说索马里是一个理想社会，索马里并未证明无政府的可取，但它却赤裸裸的昭示了政府之恶，索马里的状况依旧很糟糕，但已经比它曾经有政府的时候好了很多，在许许多多方面都取得了令人刮目的进步，下面是我找到的部分资料，每个都会通向更多的资料：


Mises Daily: Wednesday, September 12, 2007 by Spencer Heath MacCallum
by Spencer MacCallum
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前几天在边际革命上看到Tyler Cowen的关于索马里海盗上市公司的文章，提到：

在索马里，海盗主要的巢穴哈拉尔代雷(Haradheere)，这帮海上强盗成立了一个公司，来为他们的近海抢劫提供资金支持，一个证券交易所会见了犯罪辛迪加集团。……

“4个月前，季风雨季的时候，我们决定成立这个证券交易所。开始时我们拥有15家‘航海公司’客户，现在我们拥有了72家客户。其中10家公司在海上劫持方面做的很出色。”穆罕默德(Mohammed)说。

这立刻勾起了我的兴趣，能建立发行股票，还能建立证券交易机构，这个经济体一定至少在某方面颇具活力，这与我对索马里的印象好像协调不起来，于是我查了一些资料，结果远远出乎我的意料，完全颠覆了我从媒体所获得的对索马里的印象，尽管我始终对我所处的新闻环境抱有怀疑，但如此程度的反差也是让我有点震惊。

从已经读过的材料看来，索马里虽然从91到06年没有政府，06年后也几乎没有政府，但远比我以前想象的有秩序，也更繁荣，在许多方面获得了进步，好多指标超出了其非洲邻居，当然这只是相对过去和非洲穷国而言，绝对水平仍然很低。

实际上，索马里在无政府状态下所保有的秩序和取得的进步，近年来已吸引了许多学者的关注，包括人类学家、法学家、社会学家和制度学者，以及一批处于学术圈边缘的无政府主义学者，米塞斯研究所和CATO研究所都组织了专题研讨。

不少朋友将我称为无政府主义者，对此我不反对，我的确认为法治下的无政府状态时一种理想的社会状态，当然，我很清楚，这只是个乌托邦，不是一种可能达致的状态，但却是我评价任何现实状态的标杆。

其实，无政府并不像听上去那么虚无缥缈，它与“和平”几乎是同义词，自由主义者认为强制需要最小化，而一个拥有最低职能的政府是保证这一最小化的条件，而无政府主义认为这一条件不是必须的，至少一个拥有垄断地位的政府不是必须的。

尽管有点多余，还是强调一下，我把索马里的例子拎出来，不是想说索马里是一个理想社会，索马里并未证明无政府的可取，但它却赤裸裸的昭示了政府之恶，索马里的状况依旧很糟糕，但已经比它曾经有政府的时候好了很多，在许许多多方面都取得了令人刮目的进步，下面是我找到的部分资料，每个都会通向更多的资料：
Mises Daily: Wednesday, September 12, 2007 by Spencer Heath MacCallum

by Spencer MacCallum

December 22, 2006
Benjamin Powell

CATO Issue:

书评：
Michael van Notten's, The Law of the Somalis: A Stable Foundation for Economic Development in the Horn of Africa, was published by the Red Sea Press, Inc. in 2005.

节选本：
The Law of the Somalis: A Stable Foundation for Economic Development In the Horn of Africa
by Michael van Notten

Tabarrok, Alex (2004-04-21). "Somalia and the theory of anarchy". Marginal Revolution. Retrieved 2008-01-13.