#第17章# 总算发现了没啥好批的一章，该章观点我同意，论证过程也足够简单，没啥好批，虽然只有短短两页，也算得上惊喜了。 #第18章# 该章两页也没啥好批，结论我都同意，但论证过程有不少问题（特别是涉及街道和阻塞交通和建筑物出入的部分），不过这些问题在之前都已遇到过了，没什么新东西，老调重弹没意思，放过。 #第19章# 本章是重头戏，是罗氏契约理论的集中阐述，虽然主要观点之前早就反复出现过了，不过这里的阐述和论证更加全面详细，也给了我一个集中全面批判的机会。 简言之，罗氏从根本上废弃了主流契约理论的基础：信守承诺的义务，转而将契约理论建立在财产权转让之上（p.189）： 这一改变是极为严重而惊人的，这一点罗氏自己也意识到了（除上文第二句，见p.194）： 那么，罗氏为何要做如此惊人改变呢？承认信守承诺的必要性会死吗？甚至他自己也承认守诺是一种道德要求（p.194）： 我也花了一番功夫反复琢磨才弄明白，原来是这样：他将财产权分为两种，一种是自我所有权，也就是运用自由意志做选择的能力，另一种是对其他有形物的财产权，在他看来，后一种是可让渡的，而前一种是不可让渡的，或者用他的术语说，转让财产权（以下不加限定时专指身外之物的财产权）是符合人之本性的（p.191）： 而转让意志则不合本性（p.191）： 而承诺就是转让未来的意志，因而也是不合本性的；这样我们就理解了，罗氏否定承诺之独立意义的论证，和他对自愿为奴之非法性的论证，是同出一源的；在第7篇里我们首次碰到这个主题时我已指出，罗氏无限扩大了自愿为奴的含义，将所有限制自己未来选择的交易都叫做自愿为奴，所以它和承诺的涵盖范围其实是一样的，所以他的结论也一样：约束未来意志的承诺是无效的，否则便相当于允许自愿为奴。 可是，罗氏的论证是错误的，他误解了承诺的逻辑结构，实际上，一项承诺并不是将意志转让给他人，而是用自己当前的意志约束自己未来的意志，即，承诺者对自己未来可能面临的一个抉择提前做出了选择，因而限制了未来果真面临该抉择时的选择空间，而不是将此选择交由对方（承诺对象）来做，因而并不构成一项“转让”。 实际上，用当前意志约束未来意志的做法非常普通，无时无刻不在发生，即便不涉及第二人，每个人自己也时刻在这么做，一般地说，人的每一次选择，都限制了未来的选择空间【这就是通常所说的路径依赖】，比如某甲用他的大部分储蓄买了套房子并精心装修，他未来若干年的居所选择便被限定了。 更清楚的例子是：居住在某海岛上某甲，常常经不起诱惑，去陆地上一个酒馆喝酒厮混，为让自己戒除这一恶习，他干脆把自己的船给凿沉了，这样，在弄得到另一条船之前，他的选择就被死死限定了。 再如文身，有些文身一旦文上终身无法去除，假如这是一个帮派成员标志，而各帮派拒绝接受其他帮派旧成员，那么文上之后，选择哪个帮派加入的选择就被永久限定了，这或许正是某些文身的功能所在。 显然，借助契约，人们将更有机会也更容易采取此类限定自己未来选择的做法，而这么做常常是有必要的，因为许多人往往经不起一时诱惑而做出会让自己后悔的事情。【有意思的是，罗氏否定承诺效力的出发点也是为了避免后悔】 除了这项误解之外，罗氏的论证还基于对承诺的另一项误解，他错误的认为，要求信守承诺将必定导致契约法强制执行承诺事项（p.190）： 这一误解正是由第一项误解所导致，因为罗氏错误的将承诺解读为意志转移，因而错误的认为对违约的救济（在逻辑上）一定是强制执行承诺事项，其实我们知道，和侵权一样，契约法旨在保护无过错一方不受损失，因而充分补偿即可，未必需要强制履行。 实际上，契约法恰恰有助于达到罗氏否定承诺效力所希望达到的目的：在财产性事项（比如土地和房屋交付）上，它倾向于强制履行，而在涉及人身自主的事项（比如婚约和雇佣关系）上，通常只要求补偿而不强求履行，因而强制履约并不会导致奴役的发生。 其实，罗氏也清楚这一点，只是因为上述误解而不理解契约法为何这么做（p.190）： 可见，罗氏否定承诺效力的宗旨，是避免意志转让而导致奴役，但现实的契约法并不会导致奴役出现，那么，罗氏自己的契约理论是否更能避免意志自我违背和奴役出现呢？荒唐之处就在这里：不能，实际上，按他的契约理论，会导致普遍的奴役现象。 按罗氏理论，违约者实际上偷窃了对方的财产，假如他自己的财产不足以抵偿，那么对方的正当的做法便是奴役他，将其变成自己的债务奴隶，直至其用劳务清偿这笔欠债为止；这一点罗氏在第13章里已说的清清楚楚，我在第14篇里也已评论过。 更糟糕的是，罗氏反对破产法（p.199）： 这样，沦为债务奴隶的可能性将无处不在，还剩下多少交易有人敢去做呢？ 当一个人沦为奴隶时，他就真正转让了自己的意志，他此后的一举一动都要听从主人的使唤，他的每个选择都要由主人替他做，至少也要征得主人同意，而这样的事情在现行主流契约法下根本不会发生。【难道你不想问问：这是怎摸啦？】 我们知道权利（包括财产权）和契约是自由市场的两大基石，否定承诺效力从而松动契约基础，将对市场有效运作造成毁灭性冲击，失去了契约这个明确责任和锁定风险的制度工具，人们便难以应对不确定性，难以控制风险，因而难以安排生活和生产，特别是多方分工合作的、高度迂回性的复杂生产。 那么，罗氏对此作何回答呢？他提出了两个补救措施，第一个是关系回避（p.192）： 还有（p.193）： 对此我们并不陌生，这是传统熟人社会的典型做法，通过将交易对手限定在自己信任的对象范围内，可以控制风险，避免被对方欺骗；但这么做是有前提的，社会必须足够小，能让其成员能够相互知根知底，在每次交往中，大家都预期相互间的交易是长期重复博弈而不是一锤子买卖。 可现代市场社会区别于传统社会之处恰恰在它是流动性大社会，大量交易发生在陌生人或半生不熟的人之间，而市场制度正是通过法律为契约提供执行保障而建立起来的，由此才使得非人格化交易和大规模分工合作成为可能，失去这一保障，市场将退化为一个个孤立的熟人互惠合作圈。【在《饕餮经济学》这个系列里，我曾对这种互惠合作圈的机制做过分析】 在市场中，即便两个交易伙伴拥有长期合作关系，也难以避免“末日危机”，当其中一方或双方预见到关系即将结束（比如其中一家即将停业）时，背叛将成为有利选择，而对此形成的预期将提前背叛的发生；仅靠关系回避，是无法维持市场秩序的。 罗氏提出的第二个补救措施，是在契约中规定违约金，特别是超出实际损失的惩罚性赔偿金（p.194）： 这当然是个可选的措施，实际上许多契约确实规定了违约金，但是，要求事先确定违约金存在两个障碍，首先是定价困难，契约要能够达成，需要双方觉得违约金是适度的，这需要可能受损方能够较准确的预估损失，如果可能损失只是罗氏所提到的准备开销，那还好算，但现实中可能损失远非如此容易预见，比如因违约而导致事故、生产中断、生意丢失、商誉损失，甚至完全想象不到的损失，金额便无从预估。 此时，可能受损方就会按他所能预见的最高损失来要求违约金，但这显然无法让对方接受，除非他有十足把握不会违约；在违约可能性多样化，且预估困难的条件下，预先规定违约金实际上造成了类似于价格管制的价格扭曲效果，让许多原本可以达成的交易被迫放弃。 当然，有一些方法可以用来消除价格扭曲，比如对不同交易对手按其信用历史规定不同违约金、各种可能违约情形按概率和损失不同分别规定不同的违约金，但前一种做法相当于退化成了人格化交易，而两种做法的信息费用都极其高昂，效果相当于对交易抽了一笔重税，自然也会让大量交易变得无利可图而被迫放弃。 另一个办法是购买保险，将信息费用转嫁给保险商，后者在降低信息费用上有比较优势，因而可以降低交易成本，但是只有少数行业能够享受这种便利，一种交易的规模和标准化程度若不是很高，就不会有保险商对它有兴趣，其费率也很难制订。 相比之下，事后按实际损失赔偿的方法则有利的多，此时因为违约事件已经发生，后果已经造成，定价所需信息都已存在。 其实不妨这么考虑，既然双方可以在契约中约定定额违约金，为何不能约定“可变违约金”，规定其金额在事后按实际损失计算呢？假如损失事先很难预料，因而双方对任何金额都难以达成一致，按实际损失赔偿不是更容易让双方都感觉这是“适度的”？假如这样的约定是有效的，那么，为何不可以认为这是契约的一个默示条款呢？至少是某些类型契约的默示条款呢？ 事先确定违约金的另一个障碍，是它不适合那些没有充分时间来逐项明文议定契约条款的交易，也就是说，它难以处理默会契约（silent contract）和明文契约中的默示条款所涉及的责任，而现实交易中大部分契约都是默会的，许多契约的大量条款是默示的。 最初我不清楚罗氏是否承认默示契约，因为从他的契约理论看，似乎不大可能支持，不过在第17章里我发现他原来是支持的，至少承认有默示条款（p.183）： 所谓默示条款，就是其存在与内容是可以按习俗与惯例而推定的，那么问题就来了，既然你承认契约里可以有默示条款，那么为何不能有默示的违约金条款呢？难道违约后补偿对方不是惯例吗？假如一个违约金条款是默示的，那么我们如何推定其金额才最合理呢？难道不是实际损失吗？除了实际损失，还能做何种合理推定？而按实际损失赔偿，难道不是习俗和惯例的要求吗？至少对某些类型的契约？ 实际上，假如我们放弃由习俗惯例所要求的默示违约赔偿责任，那么任何默会契约都将无法获得效力，因为既然是默会契约，它从定义上就排除了事先明文约定违约金的可能性。 最后我们不妨再看看，不事先规定违约金，在违约发生后按实际损失赔偿，和事先规定违约金，两者究竟有何不同？从两种安排的逻辑结构上，实在看不出有何不同：都是按违约事件的发生与否确定一方是否要向另一方支付一笔钱，更挖掘不出道德哲学和伦理观念上的分歧，在罗氏反复强调的不限制意志自由和不剥夺选择机会这一点上，也没多大差别，反倒是要求提前确定违约金更大程度上剥夺了选择机会，因为双方本来就可以议定违约金，事后计算只是多了个选择而已。 唯一的不同，要求事先确定违约金会制造定价困难，而定价困难将压制交易，罗氏这一番绕道折腾，难道只是为了达到这个目的？ 【本章的最后，罗氏将话题转到了限嗣继承和遗嘱信托上，那是个独立的话题，这里暂且不详加评论，仅指出一点，否定遗嘱信托的法律效力，将让现有的许多慈善事业变得不可能，比如诺贝尔奖就不会有了。】 这篇比较长，所以最后再总结一下：罗氏契约理论的根本在于否定承诺效力，他这么做是为了防止自我所有权的转让，因为这一转让意味着对意志的强制和对选择机会的剥夺，也就是他说的奴役，但实际上，他所要推翻的契约法根本不会导致奴役的发生，反倒是他的替代方案才会导致真实的奴役：债务奴隶。 抽掉契约这块自由市场的基石，将动摇市场秩序，对此担忧罗氏提供了两种补救：关系回避和定额违约金，但前者只适合熟人社会，不适合现代市场社会，而后者将造成定价困难和高昂交易费用，迫使大量契约交易被迫放弃；而且，这种替代在哲学和伦理上毫无意义。